Fernando Capez




         legislao
      penal especial   4
                    Fernando Capez
                Bacharel e Mestre em Direito pela USP.
   Doutor em Direito pela PUCSP. Procurador de Justia licenciado.
  Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia
    da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010).

                Fernando Capez
   Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo.
        Professor convidado em diversas instituies de ensino.




                                   parte especial   3

                                     legislao
                                  penal especial    4
    Abuso de autoridade  Crime organizado  Crimes ambientais
           Crimes de trnsito  Crimes hediondos  Drogas
         Estatuto do Desarmamento  Interceptao telefnica
 Juizados Especiais Criminais  Lavagem de dinheiro  Lei de Imprensa
                Sonegao fiscal  Terrorismo  Tortura



                               7 edio
                                2012
                                                                  ISBN 978-85-02-03026-8 obra completa
                                                                  ISBN 978-85-02-1 6131-3 volume 4
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
CEP 05413-909                                                       Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
PABX: (11) 3613 3000                                                        (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
SACJUR: 0800 055 7688
                                                                    Capez, Fernando
De 2 a 6, das 8:30 s 19:30                                           Curso de direito penal : legislao penal especial,
saraivajur@editorasaraiva.com.br                                    volume 4 / Fernando Capez.  7. ed.  So Paulo :
Acesse: www.saraivajur.com.br                                       Saraiva, 2012.
                                                                         Bibliografia.
FI LI AI S                                                               1. Direito penal I. Ttulo.

AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
                                                                                                                         CDU-343
Rua Costa Azevedo, 56  Centro
Fone: (92) 3633-4227  Fax: (92) 3633-4782  Manaus
BAHIA/SERGIPE                                                                     ndice para catlogo sistemtico:
Rua Agripino Drea, 23  Brotas                                      1. Direito penal                                            343
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959  Salvador
BAURU (SO PAULO)
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Fone: (14) 3234-5643  Fax: (14) 3234-7401  Bauru
                                                                  Gerente de produo editorial Lgia Alves
CEAR/PIAU/MARANHO
Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga                             Editora Thas de Camargo Rodrigues
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384                                  Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
Fax: (85) 3238-1331  Fortaleza                                   Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
DISTRITO FEDERAL                                                  Preparao de originais Ana Cristina Garcia
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850  Setor de Indstria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951                                                              Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Fax: (61) 3344-1709  Braslia                                                                Camilla Bazzoni de Medeiros
GOIS/TOCANTINS                                                   Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Av. Independncia, 5330  Setor Aeroporto                                               Ldia Pereira de Morais
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806
Fax: (62) 3224-3016  Goinia                                     Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO                                                         Ana Beatriz Fraga Moreira
Rua 14 de Julho, 3148  Centro                                    Servios editoriais Carla Cristina Marques
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PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
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RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
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RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO                                                               Dvidas?
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Av. Antrtica, 92  Barra Funda                                   A violao dos direitos autorais  crime estabelecido na
Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo                             Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

  199.318.007.001       237257
                      SOBRE O AUTOR

      Fernando Capez  Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor em Direito pela Pon-
tifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP).
      Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1 lugar), onde
integrou o primeiro grupo de Promotores responsveis pela defesa do pa-
trimnio pblico e da cidadania. Combateu a violncia das "torcidas orga-
nizadas" e a "mfia do lixo".
       Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. 
tambm Professor convidado da Academia de Polcia de So Paulo, da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola Superior do Minist-
rio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paran, Rio de Janeiro,
Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia, Amazonas, Mato Grosso do Sul,
Mato Grosso, Amap, Rondnia e Gois.
       palestrante nacional e internacional.
      Tem diversos livros publicados, nos quais aborda temas como inter-
pretao e aplicao de leis penais, crimes cometidos com veculos auto-
motores, emprego de arma de fogo, interceptao telefnica, crime organi-
zado, entre outros.
       coordenador da Coleo Estudos Direcionados, publicada pela Edi-
tora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito, destacando-se a
praticidade do sistema de perguntas e respostas, com grficos e esquemas,
bem como da Coleo Pockets Jurdicos, que oferece um guia prtico e
seguro aos estudantes que se veem s voltas com o Exame da OAB e os
concursos de ingresso nas carreiras jurdicas, e cuja abordagem sinttica e
linguagem didtica resultam em uma coleo nica e imprescindvel, na
medida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo.  tambm
autor da Coleo Direito Simplificado, publicado pela mesma Editora.




                                                                         5
                      ABREVIATURAS

ACrim     -- Apelao Criminal
ADIn      -- Ao Direta de Inconstitucionalidade
AgI       -- Agravo de Instrumento
AgRg      -- Agravo Regimental
Ap.       -- Apelao
APn       -- Ao Penal
c/c       -- combinado com
CC        -- Cdigo Civil
CComp     -- Conflito de Competncia
cf.       -- conforme
CF        -- Constituio Federal
CLT       -- Consolidao das Leis do Trabalho
CNH       -- Carteira Nacional de Habilitao
CP        -- Cdigo Penal
CPM       -- Cdigo Penal Militar
CPPM      -- Cdigo de Processo Penal Militar
CPP       -- Cdigo de Processo Penal
CTB       -- Cdigo de Trnsito Brasileiro
DJ        -- Dirio da Justia
DJU       -- Dirio da Justia da Unio
DOU       -- Dirio Oficial da Unio
ECA       -- Estatuto da Criana e do Adolescente
EC        -- Emenda Constitucional
ed.       -- edio
Extr      -- Extradio
FUNAI     -- Fundao Nacional do ndio
HC        -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
INSS      -- Instituto Nacional do Seguro Social
Inq.      -- Inqurito
IP        -- Inqurito Policial
j.        -- julgado
JCAT/JC -- Jurisprudncia Catarinense
JSTJ      -- Jurisprudncia do STJ
JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
JTACSP    -- Julgados do Tribunal de Alada Civil de So Paulo
JTAMG     -- Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais
LCP       -- Lei das Contravenes Penais
LEP       -- Lei de Execuo Penal

                                                                    7
MP          -- Ministrio Pblico
MS          -- Mandado de Segurana
m. v.       -- maioria de votos
n.          -- nmero(s)
OAB         -- Ordem dos Advogados do Brasil
p.          -- pgina(s)
Pet.        -- Petio
QCR         -- Questo Criminal
QO          -- Questo de Ordem
RE          -- Recurso Extraordinrio
RECrim      -- Recurso Extraordinrio Criminal
Rel.        -- Relator
REsp        -- Recurso Especial
RF          -- Revista Forense
RHC         -- Recurso em Habeas Corpus
RISTF       -- Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudncia e Doutrina do Tribunal de Alada
               Criminal de So Paulo
RJTARJ      -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada do Rio de
               Janeiro
RJTJESP     -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de
               So Paulo
RJTJRS      -- Revista de Jurisprudncia do TJRS
RJTJSC      -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa
               Catarina
RSTJ        -- Revista do STJ
RT          -- Revista dos Tribunais
RTARJ       -- Revista do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro
RTFR        -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
RTJ         -- Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
RTJE        -- Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados
s.          -- seguinte(s)
STF         -- Supremo Tribunal Federal
STJ         -- Superior Tribunal de Justia
T.          -- Turma
TACrimSP    -- Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
TFR         -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJMS        -- Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul
TJPR        -- Tribunal de Justia do Paran
TJRJ        -- Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJRS        -- Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TJSC        -- Tribunal de Justia de Santa Catarina
TJSP        -- Tribunal de Justia de So Paulo
TRF         -- Tribunal Regional Federal
v.          -- volume
v. u.       -- votao unnime
v. v.       -- voto vencido

8
                                            NDICE

Sobre o Autor .........................................................................................    5
Abreviaturas ..........................................................................................    7

            ABUSO DE AUTORIDADE -- LEI N. 4.898,
                DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965
1. INTRODUO .................................................................................           17
2. DIREITO DE REPRESENTAO ...................................................                           21
3. APURAO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA,
   CIVIL E PENAL................................................................................          23
4. RESPONSABILIDADE PENAL ......................................................                          23
5. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 3).......................                                         25
6. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 4).......................                                         37
7. AUTORIDADE..................................................................................           53
8. OBEDINCIA HIERRQUICA. CAUSA EXCLUDENTE DA
   CULPABILIDADE ............................................................................             55
9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .........................                                           55
10. SANES LEGAIS ........................................................................               56
11. PROCEDIMENTO ..........................................................................               60
12. COMPETNCIA .............................................................................             64
13. PRESCRIO .................................................................................          68

               CRIMES AMBIENTAIS -- LEI N. 9.605,
                  DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998
1. DAS DISPOSIES GERAIS -- CAPTULO I .............................. 70
2. DA APLICAO DA PENA -- CAPTULO II ............................... 79
3. DA APREENSO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO DE IN-
   FRAO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME -- CAPTULO III . 91

                                                                                                           9
4. DA AO PENAL E DO PROCESSO PENAL -- CAPTU-
   LO IV ................................................................................................ 93
5. DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE -- CAPTULO V 99
6. INFRAO ADMINISTRATIVA -- CAPTULO VI -- ARTS.
   70 A 76 .............................................................................................. 188
7. DA COOPERAO INTERNACIONAL PARA A PRESERVA-
   O DO MEIO AMBIENTE -- CAPTULO VII -- ARTS. 77
   E 78 .................................................................................................... 190
8. DISPOSIES FINAIS -- CAPTULO VIII -- ARTS. 79, 80 E 82 .. 190

                CRIMES HEDIONDOS -- LEI N. 8.072,
                    DE 25 DE JULHO DE 1990
1. CONSIDERAES GERAIS ........................................................... 193
2. CRIMES HEDIONDOS -- CONCEITO .......................................... 195
3. COMENTRIOS AO ART. 1 DA LEI -- CRIMES CONSTAN-
   TES DO ROL LEGAL....................................................................... 198
4. COMENTRIOS AO ART. 2 DA LEI ............................................. 216
5. COMENTRIOS AO ART. 3 DA LEI -- ESTABELECIMENTO
   DE SEGURANA MXIMA........................................................... 248
6. COMENTRIOS AO ART. 5 DA LEI -- LIVRAMENTO CON-
   DICIONAL ........................................................................................ 249
7. COMENTRIOS AO ART. 7 DA LEI -- DELAO EFICAZ
   OU PREMIADA. CAUSA DE DIMINUIO DE PENA ............... 253
8. COMENTRIOS AO ART. 8 DA LEI -- QUADRILHA OU BANDO 256
9. COMENTRIOS AO ART. 9 DA LEI -- CAUSA DE AUMENTO
   DA PENA .......................................................................................... 258
10. COMENTRIOS AO ART. 10 DA LEI........................................... 263

                CRIME ORGANIZADO -- LEI N. 9.034,
                      DE 3 DE MAIO DE 1995
1. CONSIDERAES PRELIMINARES ............................................ 264
2. COMENTRIOS AO CAPTULO I ................................................. 264
3. COMENTRIOS AO CAPTULO II ................................................ 284

10
4. COMENTRIOS AO CAPTULO III ............................................... 290
5. LIBERDADE PROVISRIA ............................................................ 295
6. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUO ................... 297
7. APELAO EM LIBERDADE ........................................................ 298
8. PROGRESSO DE REGIME ........................................................... 299
9. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO
   PENAL .............................................................................................. 299
10. CRIME ORGANIZADO E LAVAGEM DE DINHEIRO................ 299

              CRIMES DE TRNSITO -- LEI N. 9.503,
                 DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
1. CONSIDERAES PRELIMINARES ............................................300
2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE TRNSITO ........................ 300
3. CONCEITO DE VECULO AUTOMOTOR ..................................... 303
4. PERMISSO OU HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO ..... 304
5. SUSPENSO OU PROIBIO DA PERMISSO OU HABILI-
   TAO PARA DIRIGIR VECULO................................................. 305
6. MULTA REPARATRIA .................................................................. 311
7. AGRAVANTES GENRICAS .......................................................... 314
8. PRISO EM FLAGRANTE E FIANA .......................................... 316
9. DOS CRIMES EM ESPCIE ............................................................ 317

    ESTATUTO DO DESARMAMENTO -- LEI N. 10.826,
           DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003
1. INTRODUO ................................................................................. 366
2. ASPECTOS GERAIS DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPTU-
   LO IV ................................................................................................. 367
3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITI-
   DO (ART. 12)..................................................................................... 384
4. OMISSO DE CAUTELA (ART. 13) ............................................... 392
5. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
   (ART. 14) ........................................................................................... 401

                                                                                                          11
6. DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15) .................................... 411
7. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RES-
   TRITO (ART. 16)............................................................................... 422
8. FIGURAS EQUIPARADAS (ART. 16, PARGRAFO NICO) ..... 431
9. COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17) ................446
10. TRFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO (ART. 18).. 457
11. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ARTS. 19 E 20) ................. 465
12. LIBERDADE PROVISRIA (ART. 21) ......................................... 468
13. APREENSO DA ARMA DE FOGO, ACESSRIO OU MUNI-
    O (ART. 25) ................................................................................ 471
14. COMRCIO DE BRINQUEDOS, RPLICAS E SIMULACROS
    DE ARMAS DE FOGO (ART. 26) .................................................. 474
15. ARMAS DE FOGO SEM REGISTRO. DEVER LEGAL DE RE-
    GULARIZAO (ART. 30) ............................................................ 474
16. ARMAS DE FOGO ADQUIRIDAS REGULARMENTE NOS
    TERMOS DA LEI N. 9.437/97. ENTREGA  AUTORIDADE
    POLICIAL .......................................................................................475
17. POSSE DE ARMA DE FOGO E FACULDADE LEGAL DE
    ENTREG-LA  AUTORIDADE COMPETENTE (ART. 32) ..... 475
18. AUTORIZAES DE PORTE DE ARMAS DE FOGO CONCE-
    DIDAS NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97. EXPIRAO DO
    PRAZO DE VALIDADE ................................................................. 475
19. COMERCIALIZAO DE ARMA DE FOGO E MUNIO....... 476
20. REFERENDO POPULAR ............................................................... 476
21. REVOGAO DA LEI N. 9.437/97 ............................................... 477
22. VIGNCIA DA LEI N. 10.826/2003............................................... 477

                  LEI DE IMPRENSA -- LEI N. 5.250,
                    DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967
1. CONSIDERAES GERAIS ........................................................... 479
2. DA LIBERDADE DE COMUNICAO, DE INFORMAO E
   DE EXPRESSO DO PENSAMENTO: A LEI DE IMPRENSA E
   A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
   MENTAL (ADPF N. 130) ................................................................. 480
3. DOS CRIMES. COMENTRIOS GERAIS...................................... 487

12
4. COMENTRIOS AOS CRIMES CONTRA A HONRA -- ARTS.
   20 A 28 ............................................................................................... 494
5. DISPOSIES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA ... 517
6. RETRATAO .................................................................................. 523
7. PEDIDO DE EXPLICAES EM JUZO ....................................... 524
8. DIREITO DE RESPOSTA................................................................. 529
9. RESPONSABILIDADE PENAL ...................................................... 533

     INTERCEPTAO TELEFNICA -- LEI N. 9.296,
             DE 24 DE JULHO DE 1996
1. INTRODUO ................................................................................. 553
2. OBJETO. CONCEITO ...................................................................... 555
3. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PROCESSUAIS ............................ 564
4. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PENAIS......................................... 582
5. DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS -- ART. 5, LVI,
   DA CF ................................................................................................ 586

             JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS --
           LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995
1. INTRODUO ................................................................................. 600
2. MBITO DE INCIDNCIA ............................................................. 603
3. DISPOSIES GERAIS................................................................... 612
4. FASE PRELIMINAR E TRANSAO PENAL .............................. 615
5. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO................................................ 626
6. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO ............................ 634
7. QUESTES FINAIS ......................................................................... 644

             LAVAGEM DE DINHEIRO -- LEI N. 9.613,
                   DE 3 DE MARO DE 1998
1. CONSIDERAES PRELIMINARES ............................................ 655
2. OBJETO JURDICO ......................................................................... 659

                                                                                                          13
3. OBJETO MATERIAL ....................................................................... 660
4. TIPOS PENAIS ................................................................................. 660
5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.................................................. 664
6. DELAO PREMIADA ................................................................... 665
7. COMPETNCIA ............................................................................... 665
8. CITAO. A QUESTO DO ART. 366 DO CPP ............................. 666
9. FIANA E LIBERDADE PROVISRIA ......................................... 666
10. MEDIDAS ASSECURATRIAS .................................................... 667
11. AO CONTROLADA................................................................... 668
12. EFEITOS DA CONDENAO....................................................... 668
13. DISPOSIES ADMINISTRATIVAS............................................ 669

               SONEGAO FISCAL -- LEI N. 8.137,
                 DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990
1. CONSIDERAES GERAIS ........................................................... 670
2. DOS CRIMES -- COMENTRIOS GERAIS.................................. 671
3. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1 ........... 693
4. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 2 ........... 703
5. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3 ........... 707
6. CONCURSO DE CRIMES ............................................................... 711

                                    TERRORISMO
1. TERRORISMO NO DIREITO INTERNACIONAL ......................... 712
2. TERRORISMO NO DIREITO PTRIO ........................................... 715
3. OBJETIVIDADE JURDICA ............................................................ 717
4. SUJEITO ATIVO ............................................................................... 719
5. SUJEITO PASSIVO........................................................................... 719
6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.................................................. 719
7. COMPETNCIA ............................................................................... 720
8. AO PENAL ................................................................................... 720
9. IMPRESCRITIBILIDADE ................................................................ 720
10. TERRORISMO E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO .......... 720

14
11. TERRORISMO E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS .................... 721
12. ASILO. EXTRADIO .................................................................. 721

                           TORTURA -- LEI N. 9.455,
                            DE 7 DE ABRIL DE 1997
1. CONSIDERAES INICIAIS ......................................................... 724
2. TORTURA. ASPECTOS PENAIS .................................................... 726
3. CRIMES DE TORTURA ................................................................... 729
4. PROGRESSO DE REGIME ........................................................... 748
5. EFEITOS DA CONDENAO ........................................................ 749
6. GRAA E ANISTIA. FIANA ........................................................ 749
7. EXTRATERRITORIALIDADE ........................................................ 751
8. FEDERALIZAO DAS CAUSAS RELATIVAS A DIREITOS HU-
   MANOS. DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPE-
   TNCIA (EC N. 45/2004) ................................................................. 752

                          DROGAS -- LEI N. 11.343,
                          DE 23 DE AGOSTO DE 2006
1. LEGISLAO ANTERIOR: LEIS N. 6.368/76 E 10.409/2002....... 754
2. PARTE PENAL -- DOS CRIMES E DAS PENAS .......................... 755
3. DA INVESTIGAO E DO PROCEDIMENTO PENAL ............... 824
4. DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS
   DO ACUSADO .................................................................................. 834
5. DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS .......................... 838
6. QUESTES DIVERSAS................................................................... 845

Bibliografia ........................................................................................... 849




                                                                                                        15
                    ABUSO DE AUTORIDADE
      LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965*



1. INTRODUO
1.1. Breves noes sobre os direitos e garantias fundamentais1
      "Direitos fundamentais", "direitos do homem", "direitos humanos",
"direitos pblicos subjetivos" so algumas das diversas expresses empre-
gadas pela doutrina para designar os direitos fundamentais da pessoa hu-
mana. Anota Jos Afonso da Silva2 que "direitos fundamentais do homem
significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.
 com esse contedo que a expresso direitos fundamentais encabea o
Ttulo II da Constituio...". E conceitua: "A expresso direitos fundamen-
tais do homem `so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, definidas no
direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa
humana". A respeito da natureza jurdica dessas normas, afirma: "So di-
reitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Cons-
tituio ou mesmo constam de simples declarao solenemente estabelecida
pelo poder constituinte. So direitos que nascem e se fundamentam, por-
tanto, no princpio da soberania popular".
      Os direitos e garantias fundamentais compreendem: a) direitos e de-
veres individuais e coletivos (Captulo I -- art. 5); b) direitos sociais (Ca-



      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 13 de dezembro de 1965.
      1. Texto retirado da obra de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F.
Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de direito constitucional, So Paulo, Saraiva, 2004, p.
46, 49, 51, 52, 53, 54, 55.
      2. Curso de direito constitucional positivo, 18. ed., So Paulo, Malheiros, 2001, p.
182-184.

                                                                                       17
ptulo II -- arts. 6 e 193); c) direitos de nacionalidade (Captulo III -- art.
12); d) direitos polticos (Captulo IV -- arts. 14 a 17); e) partidos polticos
(Captulo V). Interessam-nos particularmente, para o presente estudo, os
direitos individuais constantes do art. 5 da Carta Magna.
      Em direito constitucional, "direitos" so dispositivos declaratrios que
imprimem existncia ao direito reconhecido. Por sua vez, as "garantias"
podem ser compreendidas como elementos assecuratrios, ou seja, so os
dispositivos que asseguram o exerccio dos direitos e, ao mesmo tempo,
limitam os poderes do Estado3.
      Na Constituio de 1988 o Captulo I do Ttulo II cuida dos direitos e
deveres individuais e coletivos inscritos no art. 5. Segundo a doutrina, nos
78 incisos contidos no art. 5 encontramos os seguintes dispositivos: os que
veiculam direitos, os que veiculam garantias, os que instituem o direito e a
garantia correlata no mesmo inciso e os que veiculam os "remdios consti-
tucionais". Os chamados "remdios" so instrumentos processuais que podem
ser utilizados quando a garantia se mostra ineficaz. So o habeas corpus, o
mandado de segurana individual ou coletivo, a ao popular, o mandado de
injuno e o habeas data. As garantias so elementos assecuratrios dos di-
reitos fundamentais e limitativos dos poderes do Estado. Exemplificando:
art.5, IX:  livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica
  e de comunicao (direito), independentemente de censura ou licena
  (garantia);
art.5, LXI: ningum ser preso (declara o direito de liberdade fsica e de
  locomoo), salvo flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
  de autoridade judiciria competente (direito). As respectivas garantias
  encontram-se nos incisos LXII: toda priso que se execute deve ser comu-
  nicada ao Estado-juiz; e LXV: "A priso ilegal ser imediatamente rela-
  xada pela autoridade judiciria".
      Nos termos do art. 5,  1, da CF, as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata, independentemente da
criao de ordenamento infraconstitucional.
      Os direitos e garantias individuais foram erigidos em clusulas ptreas
(ncleo constitucional intangvel ou imodificvel), uma vez que h uma li-
mitao material explcita ao poder constituinte derivado de reforma. Neste


     3. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos,
Curso de direito constitucional, cit., p. 49.

18
passo, o art. 60,  4, IV,  expresso, ao dispor que no ser objeto de deli-
berao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias indi-
viduais. Assim, s podem ser ampliados; do contrrio, sero imodificveis.
      Nossa Constituio deu enorme relevncia aos direitos e garantias
fundamentais, assegurando-os de maneira quase absoluta. No entanto, h
situaes em que o prprio constituinte autorizou exceo ao Estado Demo-
crtico de Direito (estado de normalidade constitucional). Fundamen-
talmente, podemos citar trs situaes:
intervenofederal art.34 ;
estadodedefesa art.136 ;
estadodestio art.137 .
      O estado de defesa consiste em uma situao na qual se organizam
medidas destinadas a debelar ameaas  ordem pblica ou  paz social.
Desse modo, quando h grande calamidade pblica ou situao que coloca
em risco a estabilidade das instituies democrticas num ponto restrito do
territrio nacional, o Presidente da Repblica decreta o estado de defesa,
estabelecendo restries aos direitos fundamentais de: (a) reunio; (b) sigi-
lo de correspondncia; (c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica
(art. 136,  1, I). Depois de decretado, ser submetido  apreciao do
Congresso Nacional.
      Quanto ao estado de stio, conforme preceitua o art. 137 da CF, so
causas de instaurao do estado de stio: (a) comoo grave de repercusso
nacional ou ter a decretao de estado de defesa se mostrado ineficaz (inci-
so I); (b) declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada es-
trangeira (inciso II). Na hiptese de decretao de estado de stio em decor-
rncia de comoo grave de repercusso nacional ou de o estado de defesa
restar ineficiente, podem ser restringidos os seguintes direitos, nos termos
do art. 139 da CF: I -- obrigao de permanncia em localidade determina-
da; II -- deteno em edifcios no destinados a acusados ou condenados
por crimes comuns; III -- restries relativas  inviolabilidade de correspon-
dncia, ao sigilo de comunicaes,  prestao de informaes e  liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV -- suspenso da
liberdade de reunio; V -- busca e apreenso em domiclio; VI -- interven-
o nas empresas de servios pblicos; VII -- requisio de bens. Se o esta-
do de stio for decretado em razo de guerra externa, quaisquer direitos e
garantias podem ser suspensos. A CF estabelece essa possibilidade generi-
camente no art. 138. Na vigncia do estado de stio com base no inciso II do
art. 137, at mesmo a inviolabilidade do direito  vida poder ser suspensa,

                                                                           19
tendo em vista a possibilidade de aplicao de pena de morte em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5, XLVII, a).
      Dispe o art. 141 da CF que, terminado o estado de defesa ou o estado
de stio, a autoridade que extrapolou nos seus direitos de restringir essas ga-
rantias poder ser responsabilizada. As pessoas que sofreram qualquer tipo de
prejuzo em virtude dessas arbitrariedades possuem direito a indenizao.
      No tocante aos destinatrios dos direitos e garantias fundamentais, o Su-
premo Tribunal Federal fixou a seguinte interpretao para a redao do caput
do art. 5: "o qualificativo `residentes no Pas' no  qualificativo do substantivo
`estrangeiro' e sim do sujeito composto `brasileiros e estrangeiros'. Desse modo,
significa que a Constituio Federal assegura o exerccio daqueles direitos,
indistintamente, a brasileiros e estrangeiros nos limites da nossa soberania".
      O art. 5 destina-se principalmente s pessoas fsicas, mas as pessoas
jurdicas tambm so beneficirias de muitos dos direitos e garantias ali
elencados, tais como o princpio da isonomia, o princpio da legalidade, o
direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondncia, a
garantia de proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e  coisa
julgada e o direito de impetrar mandado de segurana.
      A explanao acerca dos direitos e garantias fundamentais  de suma
importncia para o presente estudo, na medida em que a Lei de Abuso de
Autoridade tipifica como crimes condutas praticadas por agentes pblicos
que afrontam direitos e garantias fundamentais do cidado, assegurados
constitucionalmente. Referido diploma legal, convm notar, busca tutelar,
principalmente, os direitos fundamentais de primeira gerao. So aqueles
que se fundamentam na liberdade, civil e politicamente considerada. So
as liberdades pblicas negativas que limitam o poder do Estado, impedin-
do-o de interferir na esfera individual. O direito  integridade fsica e 
intimidade so exemplos. A liberdade  a essncia da proteo dada ao
indivduo, de forma abstrata, que a merece apenas por pertencer ao gne-
ro humano e estar socialmente integrado4.

1.2. Lei de Abuso de Autoridade
     Dispe o art. 1 da Lei: "O direito de representao e o processo de res-
ponsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exer-



     4. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos,
Curso de direito constitucional, cit., p. 46.

20
ccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente Lei". A
Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, portanto: (a) regula o direito de repre-
sentao e (b) regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e
penal, nos casos de abuso de autoridade. Por isso,  conhecida como Lei de
Abuso de Autoridade. Trata-se de legislao que disciplina a responsabilizao
do agente em trs esferas distintas: a administrativa, a civil e a criminal.

2. DIREITO DE REPRESENTAO
2.1. Direito assegurado constitucionalmente
     Qualquer pessoa pode pleitear perante as autoridades competentes a
punio dos responsveis por abuso. Trata-se do direito de representao,
previsto na Constituio Federal nos seguintes termos: "So a todos asse-
gurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petio
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder (...)" (grifo nosso) (art. 5, XXXIV, a). Na lio de Uadi Lammgo
Bulos, "Consiste o direito de petio no poder de dirigir  autoridade um
pedido de providncias, ou de interveno, em prol de interesses individu-
ais ou coletivos, prprios ou de terceiros, de pessoa fsica ou jurdica, que
estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder (...) se apresen-
ta por intermdio de queixas, reclamaes, recursos no contenciosos,
informaes derivadas da liberdade de manifestao do pensamento, aspi-
raes dirigidas a autoridades, rogos, pedidos, splicas, representaes
diversas, pedidos de correo de abusos e erros, pretenses, sugestes.
Quanto s representaes, elas se fundem no prprio direito de petio"5.

2.2. Formas de exerccio do direito de representao
      O art. 2 disciplina o exerccio do direito constitucional de representao.
Assim, qualquer pessoa que se sentir vtima de abuso de poder poder, direta,
pessoalmente e sem a necessidade de advogado, encaminhar sua delao 
autoridade civil ou militar competente para a apurao e a responsabilizao
do agente. De acordo com o mencionado dispositivo legal, o direito de repre-
sentao ser exercido por meio de petio: a) dirigida  autoridade superior
que tiver competncia legal para aplicar,  autoridade civil ou militar culpada,
a respectiva sano. Uadi Lammgo Bulos reclama que, "infelizmente, o


      5. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, 2. ed., So Paulo, Saraiva,
2001, p. 168.

                                                                                   21
constituinte no previu punio para a falta de resposta e pronunciamento da
autoridade. Pecou, assim, no ponto mais importante da questo: a eficcia
social do direito de petio"6; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que
tiver competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

2.3. Requisitos do direito de representao
      De acordo com o pargrafo nico do art. 2 da Lei, a representao
ser feita em duas vias (original e cpia) e conter: (a) exposio do fato,
com todas as suas circunstncias; (b) qualificao do acusado; (c) rol de
testemunhas (no mximo trs). Esses requisitos aplicam-se tanto  repre-
sentao a ser apresentada  autoridade administrativa superior quanto ao
membro do Ministrio Pblico. Neste ltimo caso, trata-se de verdadeira
delactio criminis postulatria, ou seja, a delao feita pelo ofendido ou
qualquer do povo na qual se leva ao Parquet o conhecimento de um crime
de ao penal pblica e, ao mesmo tempo, solicitam-se providncias apu-
ratrias. Os requisitos para a delao constam no art. 6,  1, a, b e c, e so
muito parecidos com os elencados pelo art. 2 (narrao do fato com todas
as circunstncias, individualizao do suspeito e indicao das provas e das
testemunhas, se houver). No que diz respeito  representao dirigida 
autoridade administrativa, no resta dvida de que a Lei est mesmo tratan-
do do direito constitucional de petio aos poderes pblicos. No caso, a
vtima do abuso representa ao superior hierrquico ou  autoridade com
poderes de correio sobre o responsvel, a fim de que fique apurada a sua
responsabilidade administrativa. Embora fale a lei em representao para a
tomada de medidas administrativas, estas podem ser promovidas de ofcio,
independentemente de provocao.

2.4. Representao formulada perante o Ministrio Pblico:
     condio objetiva de procedibilidade?
     A representao de que trata o art. 2, pela forma como est redigida,
poderia ser interpretada como a autorizao dada pelo ofendido ou seu re-
presentante legal para a propositura da ao penal pblica, isto , como
condio objetiva de procedibilidade, sem a qual o Ministrio Pblico est
impedido de oferecer a denncia. Por essa razo, indaga-se se a ao penal
por crime de abuso de autoridade depende, ento, de representao do



     6. Constituio Federal anotada, cit., p. 170.

22
ofendido. De acordo com a letra expressa da Lei n. 5.249, de 9 de dezembro
de 1967, "a falta de representao do ofendido, nos casos de abuso previstos
na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, no obsta a iniciativa ou o curso
de ao pblica". A ao , portanto, pblica incondicionada, por expressa
determinao legal. Com isso, o art. 2 tornou-se letra morta, pois, em face
do princpio da oficialidade, o Ministrio Pblico tem o dever de apurar
qualquer crime, no se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou
qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com
ou sem representao, ou ainda que esta no preencha os requisitos enume-
rados pela lei, o rgo do Ministrio Pblico ter o dever de apurar os fatos,
promovendo a competente ao penal, independentemente da vontade da
vtima. Assim, a representao de que trata a alnea b no se constitui em
condio de procedibilidade, e a no observncia dos seus requisitos no
impedir o ajuizamento da ao penal. Como foi dito acima, o art. 2 quis
apenas se referir  possibilidade de o ofendido apresentar uma delao, ou
seja, uma informao, uma notitia criminis ao rgo ministerial7.

3. APURAO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA,
   CIVIL E PENAL
      Alm de regular o direito de representao, a Lei n. 4.898/65 define os
crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apurao das respon-
sabilidades administrativa, civil e penal. A Lei de Abuso de Autoridade foi
criada em um perodo autoritrio, com intuito meramente simblico, pro-
mocional e demaggico. A despeito de pretensamente incriminar os chama-
dos abusos de poder e de ter previsto um procedimento clere, na verdade
cominou penas insignificantes, passveis de substituio por multa e facil-
mente alcanveis pela prescrio. De qualquer modo, a finalidade da Lei
n. 4.898/65  prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exerccio
de suas funes, ao mesmo tempo em que, por meio de sanes de nature-
za administrativa, civil e penal, estabelece a necessria reprimenda.

4. RESPONSABILIDADE PENAL
     Os arts. 3 e 4 da Lei n. 4.898/65 preveem os chamados crimes de abu-
so de autoridade. Em caso de conflito aparente de normas entre as condutas


      7. STJ, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, HC 19.124/RJ, j. 2-4-2002, DJ, 22 abr.
2002, p. 226.

                                                                                    23
do art. 3, infraindicadas, e as do art. 4, prevalecem estas ltimas, em face do
princpio da especialidade.  que os tipos penais do art. 4 descrevem de mo-
do mais especfico as figuras nele contidas, conforme se ver mais adiante.
     O art. 6,  3, 4 e 5, por sua vez, prev as sanes penais incidentes
sobre esses crimes.

4.1. Sujeito ativo
     A Lei de Abuso de Autoridade contm somente crimes prprios, uma
vez que apenas podem ser praticados por autoridade, de acordo com o con-
ceito legal contido no art. 5: "Considera-se autoridade, para os efeitos
desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil,
ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao". Mencionado
dispositivo legal ser comentado mais adiante.

4.2. Sujeito passivo
      Os crimes de abuso de autoridade so de dupla subjetividade passiva:
(a) sujeito passivo imediato, direto e eventual: a pessoa fsica ou jurdica,
nacional ou estrangeira; (b) sujeito passivo mediato, indireto ou permanen-
te: o Estado, titular da Administrao Pblica. Damsio E. de Jesus, lem-
brado por Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, ensina:
" evidente que, s vezes, o Estado, ou outra entidade de Direito Pblico,
 o nico sujeito passivo. Exemplo: atentado ao sigilo de correspondncia,
em que seja o prprio Estado o seu titular"8.

4.3. Elemento subjetivo
     Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a modalidade
dolosa, ou seja, a livre vontade de praticar o ato com a conscincia de que
exorbita do seu poder.  inadmissvel a punio a ttulo de culpa.

4.4. Tentativa
     Os crimes previstos no art. 3 no admitem tentativa, j que qualquer
atentado  punido como crime consumado. So os chamados delitos de
atentado.


     8. Damsio E. de Jesus, apud Gilberto Passos de Freitas; Vladimir Passos de Freitas,
Abuso de autoridade, cit., p. 18.

24
5. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 3)
5.1. Delitos de atentado previstos no art. 3. Ofensa ao princpio
     da legalidade
      Dispe o art. 3 da Lei: "Constitui abuso de autoridade qualquer
atentado: (...)". A expresso  muito genrica, abrangendo qualquer con-
duta que possa vir a atentar contra os bens jurdicos abaixo elencados. Por
essa razo, o art. 3  de duvidosa constitucionalidade, ofendendo o princ-
pio da legalidade. De acordo com esse princpio, no h crime sem descri-
o pormenorizada do fato contida na lei, sendo a taxatividade uma decor-
rncia lgica da legalidade. Assim, sem a definio dos elementos
componentes da conduta tpica, no se concebe a existncia de crime (CF,
art. 5, XXXIX). A reserva legal impe que a descrio da conduta crimi-
nosa seja detalhada e especfica, no coadunando com tipos genricos,
demasiado abrangentes. O deletrio processo de generalizao estabelece-
se com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de
alcanar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a pro-
mover a mais completa subverso no sistema de garantias da legalidade. De
nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta na lei se fosse permi-
tida a utilizao de termos muito amplos, tais como: "qualquer conduta
contrria aos interesses nacionais", "qualquer vilipndio  honra alheia" ou
"qualquer atentado...". A garantia, nesses casos, seria meramente formal,
pois, como tudo pode ser enquadrado na definio legal, a insegurana ju-
rdica e social seria to grande como se lei nenhuma existisse. Por essa
razo, o dispositivo em foco no prima pela clareza, nem pelo adequado
cumprimento das exigncias constitucionais derivadas da reserva legal.
Apesar de vago e impreciso, entretanto, o tipo acabou no sendo reconhe-
cido inconstitucional pela jurisprudncia, nem pela doutrina.

5.2. Aes configuradoras do abuso de autoridade (art. 3)
5.2.1. Atentado  liberdade de locomoo (alnea "a")
      Qualquer conduta realizada por autoridade, no exerccio de funo
pblica, que atente contra a liberdade do indivduo de ir, vir e permanecer,
e no se enquadre nas hipteses legais autorizadoras da restrio, configu-
ra crime de abuso de autoridade. Alis a liberdade de locomoo  assegu-
rada pelo art. 5, XV, da CF, o qual prev que " livre a locomoo no ter-
ritrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus bens". A liberdade de
locomoo, contudo, no  absoluta, devendo ser restringida sempre que a

                                                                         25
lei assim permitir. O art. 139 da CF prev que, na vigncia do estado de
stio decretado com fundamento no art. 137, I, as pessoas podero ser obri-
gadas a permanecer em localidade determinada ou podero ser detidas em
edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. O art.
5, LXI, da CF, por sua vez, prev: "Ningum ser preso seno em flagran-
te delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei". A regra, portanto, " a no priso"9, ou seja, o
estado de liberdade. No entanto, admite-se a privao da liberdade nos se-
guintes casos: (a) priso em flagrante delito efetuada por qualquer do povo
ou por autoridade pblica (CPP, art. 301); (b) ordem escrita assinada por
juiz de direito competente; (c) priso administrativa do militar. Com base
no art. 244 do CPP,  possvel a interceptao de um veculo ou de um
transeunte sempre que haja suspeita de que transporte ou esteja na posse de
arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito. Da
mesma forma, com base no poder de polcia, no haver atentado  liber-
dade de locomoo, por exemplo, na hiptese em que a autoridade, reali-
zando barreira policial, vistoria veculos e realiza a identificao dos seus
condutores, ou quando concretiza blitz em boates com o fim de apreender
substncias entorpecentes.  que, no caso, agem as autoridades no intuito
de prevenir e reprimir a prtica de crimes, hiptese em que est configura-
do o estrito cumprimento do dever legal. Obviamente que elas devem agir
dentro dos rgidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece essa ex-
cludente da ilicitude. Os excessos cometidos podero constituir crime de
abuso de autoridade.
      Convm mencionar que o art. 4, a, da Lei prev o delito de "ordenar
ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder". Ora, a priso ilegal ordenada nada mais
constitui do que atentado  liberdade de locomoo do indivduo, previsto
no art. 3; no entanto, prevalece a figura criminosa do art. 4, em face do
princpio da especialidade.  que os tipos penais do art. 4 descrevem de
modo mais especfico as figuras nele contidas.

5.2.2. Atentado  inviolabilidade do domiclio (alnea "b")
     A CF, em seu art. 5, XI, consagra a garantia da inviolabilidade do
domiclio, dispondo que "a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum


     9. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 256.

26
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial". Desde a mais humilde choupana ao mais majestoso
palacete, todos os domiclios gozam de proteo legal. Se a autoridade
viola o domiclio responde pelo crime capitulado no art. 3, b, e no pelo
art. 150,  2, do CP, em face do princpio da especialidade.
      Somente se pode entrar na casa de outrem: (a) com consentimento do
morador,  noite ou durante o dia; (b) em caso de flagrante delito,  noite
ou durante o dia; (c) para prestar socorro,  noite ou durante o dia; (d) em
caso de desastre,  noite ou durante o dia; (e) mediante mandado, isto ,
ordem escrita do juiz competente, durante o dia. De acordo com o art. 245
do CPP: "As buscas domiciliares sero executadas de dia, salvo se o mora-
dor consentir que se realizem  noite, e, antes de penetrarem na casa, os
executores lero o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-
-o, em seguida, a abrir a porta". Se existe consentimento,  possvel ingres-
sar na casa alheia a qualquer hora do dia ou da noite (o morador recebe
quem ele quiser e a que horas desejar). Sem consentimento, pode-se ingres-
sar a qualquer hora do dia ou da noite, em caso de flagrante delito, desastre
ou para prestar socorro; afinal, o domiclio no pode ser um santurio im-
penetrvel para a prtica de crimes, nem seria lgico exigir ordem judicial
para evitar uma tragdia. A expresso "dia" deve ser compreendida entre a
aurora e o crepsculo; para outros, deve ser entendida como o perodo que
vai das seis s dezoito horas10. No perodo noturno o mandado judicial j
no poder ser cumprido, salvo se o morador consentir, pois  noite no se
realiza nenhuma diligncia no interior do domiclio, nem mesmo com au-
torizao judicial. Nesse caso, o executor da medida no poder invadir a
casa. Deve-se aguardar at o amanhecer e, ento, arrombar a porta e cumprir
o mandado. Fora dessas hipteses, haver abuso de autoridade.
      A expresso "domiclio" no tem, nem pode ter, o significado a ela
atribudo pelo direito civil, no se limitando  residncia do indivduo, ou
seja, o local onde o agente se estabelece com nimo definitivo de moradia
(CC/2002, art. 70), tampouco ao lugar que a pessoa elege para ser o centro
de sua vida negocial. A interpretao deve ser o mais ampla e protetiva
possvel, consoante o disposto no art. 150,  4, do Cdigo Penal. Assim,



      10. Nesse sentido: Gilberto Passos de Freitas, Vladimir Passsos de Freitas, Abuso de
autoridade, cit., p. 38. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 24. ed., So
Paulo, Saraiva, 2002, v. 1, p. 230.

                                                                                      27
considera-se domiclio: (a) qualquer compartimento habitado, do mais
humilde cubculo ao mais suntuoso palacete. Abrange, portanto, o barraco
de favela, casa, apartamento etc. Inclui-se nesse conceito a coisa mvel
destinada  moradia: trailer, iate; (b) aposento ocupado de habitao cole-
tiva: cuida-se do espao ocupado por vrias pessoas, como o cmodo de um
cortio ou o quarto de um hotel. Somente  objeto da proteo legal a parte
ocupada privativamente pelos moradores (p. ex., os aposentos). Excluem-se,
portanto, os lugares de uso comum (p. ex., sala de espera); (c) comparti-
mento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade:
trata-se do espao no destinado propriamente  habitao, mas ao desen-
volvimento de qualquer profisso ou atividade, por exemplo, o escritrio
do advogado, o consultrio do mdico. Ressalve-se, contudo, que a parte
desses locais aberta ao pblico no  objeto da proteo penal. Excluem-se
dessa proteo os restaurantes, bares e lojas, mas a sua parte interna (p. ex.,
o escritrio, o estoque) tem a inviolabilidade resguardada pela lei penal.
Incluem-se nesse conceito as dependncias da casa, como quintal, garagem,
celeiros, adegas etc. Quanto aos jardins,  necessrio que estejam murados
ou cercados. Segundo o  5 do art. 150 do CP, no se incluem naquela
definio: (a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva,
enquanto aberta, salvo o espao privativamente ocupado pelos moradores;
(b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero; esto excludos da
proteo legal os bares, restaurantes, lanchonetes, lojas, bingos, casas lot-
ricas, cujo acesso  liberado ao pblico. A parte interna desses locais, cujo
acesso  vedado ao pblico,  protegida pela lei.
      No caso de a violao de domiclio constituir meio para a prtica de
crime mais grave, aplica-se o princpio da consuno, e o delito-fim absor-
ve a violao. Assim, se autoridade invade o domiclio de um indivduo para
mat-lo, s responde pelo homicdio.

5.2.3. Atentado ao sigilo da correspondncia (alnea "c")
     Dispe o art. 5, XII, da CF que " inviolvel o sigilo da correspon-
dncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes tele-
fnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo proces-
sual penal". Consagrou-se, ento, o sigilo: (a) das comunicaes por carta;
(b) das comunicaes telegrficas; (c) das comunicaes telefnicas.
     Correspondncia por carta, ou epistolar,  a comunicao por meio de
cartas ou qualquer outro instrumento de comunicao escrita. Telegrfica 
a comunicao por telegrama. Apesar de a Constituio no ressalvar hip-

28
tese de restrio ao sigilo desse tipo de transmisso de mensagem, deve-se
consignar que no existe garantia absoluta em nenhum ordenamento cons-
titucional. Nesse sentido a lio de J. J. Gomes Canotilho: "Considera-se
inexistir uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um
direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direi-
to fundamental por parte de outro titular"11. Em regra, o direito de confiden-
ciar algo ntimo a outrem no deve ser alvo de interferncia, exceto em
hipteses taxativas discriminadas na lei. De fato, no se justifica o sigilo
absoluto em todos os casos. Ao invs, sua quebra  necessria para evitar
a tutela oblqua de condutas ilcitas ou prticas contra legem. A doutrina
constitucional moderna  cedia nesse sentido, porque as garantias funda-
mentais do homem no podem servir de apangio  desordem, ao caos, 
subverso da ordem pblica12. Realmente, nenhuma liberdade individual 
absoluta. Comporta excees para preservar o ditame da legalidade. Por-
tanto, afigura-se possvel, observados os requisitos constitucionais e legais,
a interceptao das correspondncias e das comunicaes telegrficas e de
dados, sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas13. Existem hipteses em que
o legislador pode limitar o direito ao sigilo, em atendimento a imperioso
interesse pblico. Vejamos algumas delas:
      (a) A antiga Lei de Falncias (Dec.-Lei n. 7.661/45) autorizava a aber-
tura e a leitura da correspondncia do falido pelo sndico da massa (art. 63,
II). Atualmente, o art. 22, III, d, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005
-- que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empre-
srio e da sociedade empresria, tendo revogado, portanto, a Lei de Faln-
cia --, prev tambm a possibilidade de o administrador judicial, sob a
fiscalizao do juiz e do comit, na falncia, receber e abrir a correspon-
dncia dirigida ao devedor, entregando a ele o que no for assunto de inte-
resse da massa.
      (b) O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 240,  1, f, prev: "Pro-
ceder-se-  busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para:
apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til
 elucidao do fato".


     11. Direito constitucional, cit., p. 643.
     12. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 115.
     13. STF, 2 T., HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166650.

                                                                                     29
      (c) Dispe o Cdigo de Processo Penal, no art. 243,  2: "No ser
permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado,
salvo quando constituir elemento do corpo de delito". Mencione-se que, de
acordo com a nova redao do inciso II do art. 7 do Estatuto da OAB: "So
direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho,
bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escri-
ta, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da
advocacia" (redao dada pela Lei n. 11.767/2008). E, segundo o art. 7, 
6: "Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por
parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a
quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em
deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e
pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sen-
do, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias
e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como
dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre
clientes" (includo pela Lei n. 11.767/2008). Finalmente, consoante o art.
7,  7: "A ressalva constante do  6 deste artigo no se estende a clientes
do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como
seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa 
quebra da inviolabilidade" (includo pela Lei n. 11.767/2008).
      (d) Conforme interpretao doutrinria, permite-se a violao da cor-
respondncia do menor de idade pelo seu responsvel. Prevalece o coman-
do do art. 227 da CF, que assegura a proteo do menor, bem este maior que
o seu direito  intimidade14.
      (e) Conforme interpretao do disposto no art. 41, pargrafo nico, da
Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), admite-se a interceptao de corres-
pondncia pelo diretor do estabelecimento penitencirio. Luiz Alberto David
Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior trazem em sua obra um posicionamento
do Supremo Tribunal Federal em que, segundo eles, este "entendeu que o art.
41, pargrafo nico, da Lei de Execues Penais  constitucional quando au-
toriza a restrio ou mesmo a suspenso, mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento, do direito de contato do reeducando com o mundo exterior
mediante correspondncia escrita ou outro meio de informao"15.


      14. Nesse sentido: Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso
de direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p. 103.
      15. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito consti-
tucional, cit., p. 103. Julgado citado pelos autores: RT, 709/418, Rel. Min. Celso de Mello.

30
      Em que pese esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, h
posicionamentos na doutrina sustentando a inconstitucionalidade das ex-
cees legais, previstas na letra, a, b, c e e, ao art. 5, XII, pois se argumen-
ta que a Carta Magna somente estabeleceu uma exceo legal, que  a
relativa ao sigilo das comunicaes telefnicas, disciplinada na Lei n.
9.296/9616. Desse modo, de acordo com tal posicionamento doutrinrio, a
violao de correspondncia realizada segundo essas autorizaes legais,
que se reputam inconstitucionais, seriam indevidas, portanto haveria a
configurao do crime em estudo. Assim, por exemplo, a apreenso de
correspondncia em poder do acusado seria considerada crime. Entendemos
que o sigilo de correspondncia telegrfica e epistolar, em tese, jamais
admitiria violao, pois a Constituio Federal, em seu art. 5, XII, somen-
te prev essa possibilidade para as comunicaes telefnicas. No entanto,
no existe liberdade individual que seja absoluta, devendo o direito  inti-
midade, ao sigilo de correspondncia, ceder diante da maior relevncia de
outros interesses, cujo valor social exige a sua preservao. Suponhamos
uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma
poderosa rede de narcotrfico internacional, com extensas ramificaes no
crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao
sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual se serve para planejar
crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, a
qual ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no. No
seria possvel invocar a justificativa do estado de necessidade? Nesse sen-
tido, interessante acrdo do STF: "A administrao penitenciria, com
fundamento em razes de segurana pblica, pode, excepcionalmente,
proceder  interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados,
eis que a clusula da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas"17.
      No caso de violao abusiva praticada por autoridade no exerccio de
suas funes, o crime  o do art. 3, c, da Lei n. 4.898/65, o qual tem pre-
ferncia sobre o previsto no art. 151 do CP, em face do princpio da espe-
cialidade. S ocorrer o crime se a correspondncia estiver fechada, pois a
aberta no  considerada sigilosa.



       16. Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, So Paulo,
Saraiva, 2002, p. 494-495, e Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; Parte Espe-
cial, 17. ed., So Paulo, Atlas, 2001, p. 200-201.
       17. STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166649.

                                                                                      31
5.2.4. Atentado  liberdade de conscincia e de crena (alnea "d") e
       ao livre exerccio do culto religioso (alnea "e")
      O art. 5, VI, da CF dispe que " inviolvel a liberdade de conscincia
e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e ga-
rantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e s suas liturgias".
Essa liberdade, contudo, no  ilimitada, podendo a autoridade impedir a
realizao de cultos que atentem contra a moral ou ponham em risco a ordem
pblica. Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm
a liberdade religiosa no atinge um grau absoluto, no sendo, pois, permi-
tido a qualquer religio ou culto atos atentatrios  lei, sob pena de res-
ponsabilizao civil ou criminal. Assim, no constitui abuso de autoridade
a atuao do agente pblico para reprimir a prtica religiosa que, pelo
exagero dos gritos e depredaes no interior do templo, perturbem o re-
pouso e o bem-estar da coletividade18. Nesse caso, no haver crime algum
por parte do agente que impedir ou interromper a celebrao do culto.
Ressalte-se que tambm no constitui constrangimento ilegal a atuao do
Poder Pblico ao reprimir a prtica de curandeirismo, pois a garantia cons-
titucional da liberdade de crena no autoriza prtica teraputica a pretexto
de livre exerccio de culto religioso.

5.2.5. Atentado  liberdade de associao e ao direito de reunio
       (alneas "f" e "h")
      Associao  a reunio estvel e permanente de vrias pessoas, para a
consecuo de um fim determinado ou para o desempenho de certa atividade.
Reunio  o agrupamento voluntrio de pessoas, sem carter de permanncia
ou estabilidade, em determinado lugar, no qual se discute um assunto qualquer
e aps o qual o grupo se dissolve. A reunio  transitria. A associao, per-
manente. A reunio pode ser impedida ou dissolvida por qualquer autoridade
no exerccio de suas funes. Para tanto, basta que seus fins sejam ilcitos ou
que esteja sendo realizada em local proibido ou sem prvia permisso. A
associao s pode ser dissolvida por ordem judicial (CF, art. 5, XIX). A
Constituio, em seu art. 5, XVI, assegura que "todos podem reunir-se pa-
cificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso  autoridade compe-


       18. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislao penal especial, 3.
ed., So Paulo, Atlas, 2000, p. 35.

32
tente". A autoridade pode, portanto, proibir: (a) reunies com fins ilcitos; (b)
reunies com fins blicos; (c) reunies de membros armados; (d) reunies em
locais proibidos; (e) reunies realizadas sem prvio aviso. Quanto s associa-
es, " plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar" (CF, art. 5, XVII). Esto proibidas: (a) as associaes para fins
ilcitos; (b) as associaes de carter paramilitar. Associao de carter para-
militar  a reunio estvel e permanente, sob o mesmo ideal, de membros
uniformizados, submetidos a rgida disciplina hierrquica, nos moldes mili-
tares, e que recebem treinamento fsico e psicolgico para o combate, apren-
dem a manusear armas e obedecem a um mesmo smbolo ou bandeira. Cabe
 autoridade impedir a reunio dos associados sempre que a associao for
ilegal, encaminhando o fato ao conhecimento do Ministrio Pblico, para que
seja promovida a sua dissoluo judicial, por meio de ao civil pblica19.

5.2.6. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao
       exerccio do voto (alnea "g")
      O pargrafo nico do art. 1 da Magna Carta estabelece que todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos da Constituio Federal. O art. 14 do mesmo Di-
ploma Constitucional, por sua vez, explicita que no Brasil a soberania po-
pular  exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos. O voto tem as seguintes caractersticas:  secreto,
igual (mesmo peso poltico para todos os eleitores), livre (voto em quem
quiser e se quiser, pois posso votar em branco ou anular o meu voto), pes-
soal (no se admite voto por correspondncia ou por procurao) e direto
(os eleitores escolhem por si, sem intermedirios, os governantes e repre-
sentantes).  tambm obrigatrio. Qualquer atentado, fsico ou moral,
praticado por autoridade contra aquele que exerce o voto poder configurar
crime de abuso de autoridade. No Cdigo Eleitoral no h nenhuma con-
duta que se assemelhe  presente, embora nele existam diversas figuras
penais. Logo, no h possibilidade de conflito aparente de normas.

5.2.7. Atentado  incolumidade fsica do indivduo (alnea "i")
     Esse crime engloba toda ofensa praticada pela autoridade, desde uma
simples contraveno de vias de fato at o homicdio. Esto abrangidas


      19. Art. 5, XVII e XIX, da CF; art. 1.218, VII, do CPC; art. 115 da Lei de Registros
Pblicos.

                                                                                       33
tanto a violncia fsica quanto a moral (hipnose, tortura psicolgica etc.). Se
alm do atentado resultarem leses corporais ou a morte do indivduo, deve
o agente responder por ambos os crimes em concurso formal imperfeito,
somando-se as penas. No se h que falar em absoro das leses ou do
crime contra a vida pelo abuso, uma vez que as objetividades jurdicas so
diversas. No abuso, tutela-se no apenas o bem jurdico do cidado ofendido,
mas tambm o interesse do Estado na correta prestao do servio pblico.
No se h que invocar, portanto, o princpio da especialidade, pois as duas
normas so violadas (a do abuso e a da leso). Alm disso, o abuso de auto-
ridade  delito menos grave do que as leses leves, graves e gravssimas, o
que tornaria invivel a aplicao do princpio da consuno. Seria incons-
titucional e atentatrio ao princpio da proporcionalidade admitir que uma
infrao leve como a prevista na Lei n. 4.898/65 pudesse prevalecer sobre
graves ofensas  integridade do indivduo. Por outro lado, se a leso corporal
absorvesse o abuso, no haveria nenhuma distino quanto ao tratamento
punitivo conferido ao agente pblico que trai a confiana da Administrao
e a um particular qualquer. Ora, a leso cometida em abuso de autoridade
por um servidor  muito mais grave e no pode ser tratada do mesmo modo.
A melhor soluo, portanto,  a responsabilizao por ambos os delitos.
Prevalece, porm, o entendimento segundo o qual o sujeito deve responder
pelas infraes em concurso material20. De qualquer modo, seja pelo con-
curso formal imperfeito (uma s conduta com dois ou mais resultados), seja
pelo concurso material (duas condutas com dois resultados), a consequncia
acaba sendo a mesma: somam-se as penas. Convm notar que os crimes
dolosos contra a vida praticados por militar contra civil so de competncia
da Justia Comum, em face do disposto no pargrafo nico do art. 9 do
Cdigo Penal Militar (com a redao determinada pela Lei n. 9.299, de 7-8-
1996) e da Constituio Federal, cujo art. 125,  4, com a redao determi-
nada pela EC n. 45/2004, ressalvou a competncia do tribunal do jri nos
crimes dolosos contra a vida, quando a vtima for civil.
      Nem todo atentado  incolumidade fsica do indivduo constituir o
delito em apreo. Com efeito, dispe o art. 292 do CPP: "Se houver, ainda
que por parte de terceiros, resistncia  priso em flagrante ou  determina-
da por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a re-



      20. Nesse sentido: STF, RTJ, 101/595; STJ, 5 T., REsp 12.614-0/MT, Rel. Min.
Flaquer Scartezzini, Ementrio STJ, 6/696.

34
sistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas.
Assim, a violncia empregada pela autoridade na execuo da lei ou de
ordem judicial nela baseada, quando demonstrar-se necessria, no confi-
gurar o crime em estudo, constituindo hiptese de estrito cumprimento do
dever legal.
      Tendo em vista que a matria tratada no art. 322 do CP ("Praticar
violncia, no exerccio de funo, ou a pretexto de exerc-la") -- crime de
violncia arbitrria -- foi integralmente disciplinada pelo art. 3, i, da Lei
n. 4.898/65, entendemos que o art. 322 do CP foi revogado tacitamente pela
mencionada lei especial. Esse , inclusive, o posicionamento que prevalece
na doutrina21, embora na jurisprudncia haja corrente em sentido contrrio22.
Os motivos para a revogao do art. 322 do CP nos so trazidos por Gilmar
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas: "Realmente, conforme es-
tudo elaborado pela Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So
Paulo, `Os partidrios desse entendimento (revogao), argumentam que
a Lei 4.898, de 09.12.1965, regulou inteiramente a punio dos crimes de
abuso de poder, classe a que pertencia o denominado crime de violncia
arbitrria. A aplicao do art. 322 do CP aos casos concretos, durante sua
vigncia, ofereceu enorme dificuldade de interpretao, causando crticas
e sugestes de reforma. O legislador, sensvel a tais reclamos, simplesmen-
te disciplinou a matria na nova lei, empregando expresses minuciosas e
concedendo ao juiz maior elasticidade na dosagem da pena, possibilitando,
assim, imposies especficas e mais adequadas  maior ou menor gravi-
dade dos fatos. Alm disso, havia dvida a respeito de a descrio do art.
322 abranger somente a violncia fsica ou tambm a moral, sendo predo-
minante a primeira corrente. A Lei 4.898 surgiu para dirimir tais dvidas,
revogando o art. 322 do CP'"23.


       21. Damsio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 11. ed., So Paulo, Saraiva,
2001, v. 4, p. 186; Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos
crimes contra a Administrao, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2000 (Coleo Sinopses Jurdicas,
v. 10), p. 140; Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte especial, 13. ed., So
Paulo, Atlas, 2001, v. 3, p. 342; Gilberto Passos de Freitas, Vladimir Passsos de Freitas,
Abuso de autoridade, cit., p. 171; Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, So
Paulo, Saraiva, 2002, p. 1095. Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, para quem no
houve a revogao do art. 322 pela Lei de Abuso de autoridade (Direito penal, 19. ed., So
Paulo, Saraiva, 1988, v. 4, p. 272).
       22. No sentido de que houve a revogao do art. 322 do CP: RT, 405/ 417, 512/343,
592/326. Em sentido contrrio: RT, 472/392, 511/322, 520/466.
       23. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit., p. 171.

                                                                                                  35
5.2.7.1. Atentado  incolumidade fsica do indivduo (alnea "i") e Lei de
          Tortura
       Segundo preceito constitucional contido no art. 5, III, da Carta
Magna, "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante". No caso de a conduta enquadrar-se em uma das figuras
tpicas previstas na Lei n. 9.455/97, prevalecero os dispositivos especiais
e mais graves da Lei de Tortura. Com efeito, se o policial, por exemplo,
constranger o criminoso com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental, com o fim de obter informao,
declarao ou confisso, haver a configurao do crime previsto no art.
1, I, a, da Lei. Da mesma forma, haver a configurao da figura previs-
ta no inciso II do art. 1 se o agente "submeter algum, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com o emprego de violncia ou grave ameaa, a
intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pes-
soal ou medida de carter preventivo. Pena: recluso, de 2 a 8 anos". O 
2, por sua vez, prev que "aquele que se omite em face dessas condutas,
quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deten-
o de 1 (um) a 4 (quatro) anos". Convm notar que, havendo o dever
legal de agir, se o omitente tomar conhecimento da tortura antes de o
crime ser praticado e desej-la ou aceitar o risco de ela se produzir, res-
ponder pelo delito de tortura na qualidade de partcipe por omisso, de
acordo com o art. 13,  2, a, do CP. Assim, o  2 fica reservado somen-
te para aquele que foi negligente ao evitar a tortura, mas no a quis, nem
a aceitou, e para aquele que, tomando conhecimento aps o seu cometi-
mento, nada fez para apurar os fatos. A Lei de Tortura tambm prev uma
figura qualificada pelo resultado ( 3). Assim, se do emprego de tortura
advier leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena  de reclu-
so, de 4 a 10 anos; se resulta morte, a recluso  de 8 a 16 anos. A mor-
te, no caso,  preterdolosa, uma vez que o agente atua com dolo em rela-
o  tortura e com culpa em relao ao resultado agravador. Note-se que
a Lei contm uma causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se o crime 
cometido por agente pblico (inciso I), contra criana, gestante, deficien-
te ou adolescente (inciso II) ou mediante sequestro (inciso III). No caso
de tortura praticada por autoridade contra criana ou adolescente, no mais
incide o disposto no art. 233 do ECA, o qual se encontra revogado pela
Lei de Tortura. Finalmente, a condenao acarretar a perda do cargo,
funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro
do prazo da pena aplicada ( 5).

36
5.2.8. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio
       profissional (alnea "j")
     Reza o art. 5, XIII: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer".
A Lei de Abuso de Autoridade, por sua vez, considera crime qualquer aten-
tado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
Para que se aperfeioe essa infrao, h necessidade de uma norma com-
plementar enumerando quais so os direitos e garantias para o exerccio da
profisso, razo pela qual o presente tipo  uma norma penal em branco.
Sem enumerao legal de direitos, no h o que ser violado. No caso do
advogado, conforme a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispe sobre
o Estatuto da Advocacia e a OAB, os direitos esto previstos nos vinte in-
cisos do art. 7.

6. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 4)
6.1. Aes configuradoras do abuso de autoridade
6.1.1. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual,
       sem as formalidades legais ou com abuso de poder (alnea "a")
      As hipteses de priso legal so as do j comentado inciso LXI do art.
5 da Constituio e as do art. 283, caput, com a redao determinada pela
Lei n. 12.403/2011:
      (a) ordem escrita e assinada pelo juiz competente: os juzes criminais
podero determinar as seguintes ordens de priso: I -- priso preventiva;
II -- priso em virtude de sentena condenatria transitada em julgado; III
-- priso temporria. No podemos olvidar as prises determinadas pelos
juzes cveis, como, por exemplo, a priso do depositrio infiel e a do deve-
dor de alimentos (Lei n. 5.478/68), nicas autorizadas pelo Texto Constitu-
cional (art. 5, LXVII). No tocante  priso civil do depositrio infiel, ve-
dada pelo Pacto de San Jos da Costa Rica e admitida pelo art. 5, LXVII,
da CF, havia uma discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da hierarquia
dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos em nosso
ordenamento jurdico, tendo por fundamento o art. 5,  2, da CF, o qual
estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte24.


      24. A respeito do tema, vide Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitu-
cional internacional, 6. ed., So Paulo, Max Limonad, 2004.

                                                                                      37
Acabando com essa celeuma, a EC n. 45/2004 acrescentou o  3 ao art. 5
da CF, segundo o qual "os tratados e convenes internacionais sobre direi-
tos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais". A Carta da Repblica passou,
portanto, a prever expressamente que os tratados e convenes internacionais
sero equivalentes s emendas constitucionais, somente se preenchidos dois
requisitos: (a) tratem de matria relativa a direitos humanos + (b) sejam
aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo qurum de trs
quintos dos votos dos respectivos membros (duas votaes em cada Casa
do Parlamento, com trs quintos de qurum em cada votao). Obedecidos
tais pressupostos, o tratado ter ndole constitucional, podendo revogar
norma constitucional anterior, desde que em benefcio dos direitos humanos,
e tornar-se imune a supresses ou redues futuras, diante do que dispe o
art. 60,  4, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais no
podem ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucio-
nal, tornado-se clusulas ptreas). Tal situao trouxe dvidas quanto aos
tratados e convenes internacionais promulgados antes da EC n. 45/2004,
isto , sobre a necessidade ou no de submet-los ao qurum qualificado de
aprovao, como condio para tornarem-se equivalentes s emendas cons-
titucionais. Com isso, passou-se a questionar se a priso civil do depositrio
infiel, admitida expressamente pelo art. 5, LXVII, da CF, continuaria a ser
permitida em nosso ordenamento jurdico. Isso porque o Pacto de San Jos
da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos aprovada
no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo
Decreto n. 678, de 6-11-1992), em seu art. 7, 7, vedou a priso civil do
depositrio infiel, somente permitindo-a na hiptese de dvida alimentar.
Ficaria, ento, a questo: o Pacto de San Jos da Costa Rica, promulgado
anteriormente  EC n. 45, para tornar-se equivalente s emendas constitu-
cionais e proibir a priso do depositrio infiel, necessitaria ser aprovado
pelo Congresso Nacional pelo qurum de trs quintos dos votos dos respec-
tivos membros?
      Antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a controvr-
sia acabou sendo submetida  apreciao do Supremo Tribunal Federal, o
qual havia cristalizado interpretao no sentido de que esses tratados teriam
posio subalterna no ordenamento jurdico, de modo que no poderiam
prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibi-
lidade de priso do depositrio infiel. Nesse sentido: "Priso civil de de-
positrio infiel (CF, art. 5, LXVII): validade da que atinge devedor fidu-
ciante, vencido em ao de depsito, que no entregou o bem objeto de

38
alienao fiduciria em garantia: jurisprudncia reafirmada pelo Plenrio
do STF -- mesmo na vigncia do Pacto de So Jos da Costa Rica (HC
72.131, 22-11-1995, e RE 206.482, 27-5-1998) --  qual se rende, com
ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituio25.
      Recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no HC 87.585/
TO, do qual  relator o Ministro Marco Aurlio, na data de 3-12-2008,
decidiu que, com a introduo do Pacto de So Jos da Costa Rica, que
restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de pres-
tao alimentcia (art. 7, 7), em nosso ordenamento jurdico, restaram
derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depo-
sitrio infiel, prevista na Magna Carta. Prevaleceu, no julgamento, a tese do
status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida
pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP. Note-se que,
no referido julgado, restaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de
Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualifi-
cao constitucional. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo,
absteve-se de pronunciamento.
      No RE 349.703/RS (rel. orig. Min. Ilmar Galvo, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 3-12-2008) e no RE 466.343/SP (rel. Min. Cezar Peluso,
3-12-2008), a mesma orientao acima foi seguida. No entanto, vale men-
cionar que, no RE 466.343, o Min. Celso de Mello, embora tenha conclu-
do pela inadmissibilidade da priso civil do depositrio infiel, defendeu a
tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil teriam hierarquia constitucional e no status supralegal. Assim, "No
ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes relativas a esses
tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e
regularmente incorporados  ordem interna, em momento anterior ao da
promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista
que formalmente recebidos nessa condio pelo  2 do art. 5 da CF; 2) os
que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir)
em data posterior  da promulgao da EC n. 45/2004, para terem natureza
constitucional, devero observar o iter procedimental do  3 do art. 5 da
CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre
a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC n. 45/2004, assumiriam
carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria


      25. STF, 1 T., RE 345.345/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 25-2-2003, DJ 11 abr.
2003, p. 926.

                                                                                       39
sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade.
RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12-3-2008 (RE 466.343)" (conso-
ante o Informativo do STF, n. 498).
      De qualquer modo, independentemente do status que assumiriam os
tratados e convenes internacionais de direitos humanos, no ordenamento
jurdico brasileiro,  possvel concluir, segundo a deciso exarada no HC
87.585/TO, que o Pacto de San Jos da Costa Rica, subscrito pelo Brasil,
torna inaplicvel a legislao com ele conflitante, no havendo mais base
legal para a priso civil do depositrio infiel, sendo admitida apenas na
hiptese de dvida alimentar. No mesmo sentido, foi editada a Smula 419
do STJ: "Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel" e a Smula
Vinculante 25 do STF: " ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer
que seja a modalidade do depsito".
      No  mais possvel a priso ordenada por autoridade administrativa
em face do preceito constitucional contido no inciso LXI do art. 5. Con-
siste na priso decretada por autoridade administrativa para compelir o
devedor ao cumprimento de uma obrigao. Essa modalidade de priso foi
abolida pela nova ordem constitucional. Com efeito, o art. 319 do Cdigo
de Processo Penal no foi recepcionado pelo art. 5, LXI e LXVII, da Cons-
tituio Federal, o que gerou a revogao expressa dos 1 a 3 do aludido
dispositivo pela Lei n. 12.403/2011. Atualmente, o art. 319 dispe sobre
medidas cautelares diversas da priso. No caso da priso do estrangeiro em
processo administrativo de extradio (Lei n. 6.815/80), o STF j se mani-
festou no sentido de que  cabvel, desde que decretada por autoridade ju-
diciria;
      (b) flagrante delito;
      (c) priso administrativa do militar, permitida pela CF para o caso de
transgresses militares e crimes militares. Trata-se de exceo legal  regra
que veda a priso determinada por autoridade administrativa. Observe-se
que o art. 142,  2, da CF reza que no caber habeas corpus em relao
a punies disciplinares militares. A interpretao a ser dada a essa vedao
 a de que diz respeito ao mrito da punio disciplinar. Desse modo, 
permitido ao Poder Judicirio examinar os pressupostos de legalidade, como
a hierarquia, o poder disciplinar, a motivao do ato e a legalidade da pena
aplicada disciplinarmente26. Conclui-se, portanto, que, mesmo nessas puni-


      26. Nesse sentido: STF, HC 70.648-7/RJ, DJU, 4-3-1994, p. 3289; STJ, JSTJ, 4/452,
34/94.

40
es, so vedados o arbtrio e a ilegalidade. No caso da chamada priso para
averiguao, aquela em que o indivduo  privado momentaneamente de sua
liberdade, sem autorizao judicial e fora das hipteses de flagrante, apenas
por mera convenincia e a critrio da autoridade, com a finalidade de inves-
tigao, tipifica-se essa figura do abuso, uma vez que se trata de privao da
liberdade no autorizada nem pela lei, muito menos pela Constituio. Tam-
bm  vedada no regime castrense, pois s foi permitida a priso militar
disciplinar, nunca uma arbitrria privao da liberdade de algum ao alvedrio
da autoridade civil ou militar27. No caso, poder-se- lanar mo da priso
temporria (Lei n. 7.960/89), instrumento legal destinado a possibilitar as
investigaes de determinados crimes elencados nessa Lei, durante o inqu-
rito policial. Convm mencionar a lio de Gilberto e Vladimir Passos de
Freitas, os quais sustentam: "Casos h, entretanto, que a priso efetuada
sem a observncia das normas legais, no configura o crime de abuso.  o
que se d quando ausente o animus delinquendi, como, por exemplo, quan-
do o indivduo, por se apresentar emocionalmente descontrolado ou pertur-
bado, coloca em perigo a vida ou integridade fsica prpria ou de terceiros.
Nesta hiptese, apesar de no estar cometendo nenhuma infrao penal ou
contravencional, pois se o estivesse poderia ser autuado em flagrante, ad-
mite-se a sua custdia. Essa precria privao da liberdade, que no se
confunde com a priso, se constitui na guarda, vigilncia e conservao do
cidado, com o fim de obstar toda iminente perturbao da ordem. Cessan-
do o comportamento inadequado ou perigoso, o custodiado deve ser libera-
do. Alis esse  o entendimento sufragado pela Jurisprudncia"28.
      O agente ordena ou executa medida privativa da liberdade individual
sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Abuso de poder, segun-
do Hungria, " o exerccio do poder alm da medida legal"29. O agente, ao
executar a medida privativa de liberdade, excede-se ou exorbita no exerccio
de suas atribuies30.


         27. Jos Silva Loreiro Neto, Processo penal militar, 3. ed., So Paulo, Atlas, 1995,
p. 78.
      28. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 74. O autor cita a seguinte jurisprudncia, dentre outras: "O brio pode ser posto em
custdia durante o tempo em que perdurar a embriaguez;  ilegal a sua deteno correcional
depois de se findar o seu estado de inconscincia total ou parcial" (RT, 108/90)
      29. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1959, p. 514.
      30. Nesse sentido: TJSP, RT, 183/95.

                                                                                         41
     Convm notar que o crime em estudo absorve a conduta prevista na
alnea c do art. 4, qual seja, a ausncia de comunicao da priso  autori-
dade judicial. Finalmente, se a vtima da priso ilegal for criana ou ado-
lescente, o crime passa a ser outro: o do art. 230 do Estatuto da Criana e
do Adolescente.

6.1.2. Submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
        constrangimento no autorizado em lei (alnea "b")
      Aqui a priso  legal, mas o constrangimento  criminoso. Mesmo o
homem desfigurado pela prtica do crime e afastado do convvio com a
sociedade pelo recolhimento ao crcere merece ter sua integridade fsica
e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se  privao da li-
berdade, no podendo ser acompanhada de outras medidas aflitivas, nem
de humilhaes. O respeito  dignidade da pessoa humana  princpio
fundamental, pilar de sustentao do Estado Democrtico de Direito (CF,
art. 1, III), e nosso ordenamento  bastante claro e enftico com relao
a isso: "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante" (CF, art. 5, III). " assegurado aos presos o respeito  inte-
gridade fsica e moral" (CF, art. 5, XLIX). "O preso conserva todos os
direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito  sua integridade fsica e moral" (CP, art. 38).
"Impe-se a todas as autoridades o respeito  integridade fsica e moral
dos condenados e dos presos provisrios" (LEP, art. 40). "Impe-se 
autoridade responsvel pela custdia o respeito  integridade fsica e mo-
ral do detento, que ter direito  presena de uma pessoa de sua famlia e
 assistncia religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previa-
mente marcado..." (CPPM, art. 241).
      Trata-se da conduta do servidor que, aproveitando-se da condio de
inferioridade daquele que se encontra sob seu jugo, abusa do poder confe-
rido pela sua funo pblica e atenta contra a dignidade da vtima, expondo-
a  infmia,  desonra, penalidades no previstas em lei e no autorizadas
pela Constituio Federal.
      O delito em questo, no entanto, no se confunde com aquele previsto
no art. 1,  1, da Lei de Tortura: "Na mesma pena incorre quem submete
pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou men-
tal, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante
de medida legal". Aqui, no se trata de submeter o detido a simples vexame,
mas de infligir-lhe sofrimento, isto , intensa dor fsica ou mental. Assim,

42
expor uma pessoa algemada, sem que haja necessidade do uso da algema,
ou exibir presos nus apenas com o fim de humilh-los configura abuso de
autoridade e no tortura. Em contrapartida, saborear uma iguaria na presen-
a de algum privado h dias de alimentao caracteriza tortura.
     Convm notar que, se a vtima for criana ou adolescente, o crime
passa a ser outro: o do art. 232 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

6.1.2.1. A questo da legitimidade do uso de algemas
      Algema  uma palavra originria do idioma arbico, aljamaa, que
significa pulseira.
      A discusso acerca do emprego de algemas  bastante calorosa, por
envolver a coliso de interesses fundamentais para a sociedade, o que difi-
culta a chegada a um consenso sobre o tema.
      De um lado, operador do direito depara-se com o comando constitu-
cional que determina ser a segurana pblica dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservao da ordem
pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio atravs dos rgos
policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam
princpios de enorme magnitude para a estrutura democrtica, tais como o
da dignidade humana e presuno de inocncia, os quais no podem ser
sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial.
      Quando a Constituio da Repblica preceitua ser dever do Estado a
segurana pblica, a este devem ser assegurados os meios que garantam tal
mister, estando, portanto, os rgos policiais legitimados a empregar os
instrumentos necessrios para tanto, como a arma de fogo e o uso de alge-
mas, por exemplo.
      O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento
na atuao prtica policial, uma vez que possui trplice funo: proteger a
autoridade contra a reao do preso; garantir a ordem pblica ao obstaculi-
zar a fuga do preso; e at mesmo tutelar a integridade fsica do prprio
preso, que poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos
policiais em caso de fuga.
      Muito embora essa trplice funo garanta a segurana pblica e indi-
vidual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois, se desviado
de sua finalidade, pode constituir drstica medida, com carter punitivo,
vexatrio, ou seja, nefasto meio de execrao pblica, configurando grave
atentado ao princpio constitucional da dignidade humana.

                                                                        43
      Nisso reside o ponto nevrlgico da questo: A utilizao de algemas
constitui um consectrio natural de toda e qualquer priso? Caso no, em
que situaes a autoridade pblica estaria autorizada a empreg-las? Have-
ria legislao regulando a matria?
      Passa-se, assim,  anlise da legislao ptria.
      A CF, em seu art. 5, III (2 parte), assegura que ningum ser sub-
metido a tratamento degradante, e, em seu inciso X, protege o direito 
intimidade,  imagem e  honra. A Carta Magna tambm consagra, como
princpio fundamental reitor, o respeito  dignidade humana (CF, art. 1,
III). As regras mnimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte
que versa sobre instrumentos de coao, estabelecem que o emprego de
algema jamais poder dar-se como medida de punio (n. 33). Trata-se de
uma recomendao de carter no cogente, mas que serve como base de
interpretao.
      A Lei de Execuo Penal, em seu art. 199, reza que o emprego de al-
gema seja regulamentado por decreto federal. Passados 24 anos desde a
edio da referida Lei, que ocorreu no ano de 1984, anterior, portanto, 
promulgao do prprio Texto Constitucional de 1988, nada aconteceu.
Assim, as regras para sua utilizao passaram a ser inferidas a partir dos
institutos em vigor.
      O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 284, embora no mencione
a palavra "algema", dispe que "no ser permitido o uso de fora, salvo
a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso",
sinalizando com as hipteses em que aquela poder ser usada. Dessa ma-
neira, s, excepcionalmente, quando realmente necessrio o uso de fora,
 que a algema poder ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para con-
ter os atos de violncia perpetrados pela pessoa que est sendo presa. No
mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao tratar da priso em flagrante,
permite o emprego dos meios necessrios, em caso de resistncia. O  3,
do art. 474, alterado pela Lei n. 11.698/2008, por sua vez, preceitua no
sentido de que: "No se permitir o uso de algemas no acusado durante o
perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente
necessrio  ordem dos trabalhos,  segurana das testemunhas ou  garan-
tia da integridade fsica dos presentes". Da mesma forma, o art. 234,  1,
do Cdigo de Processo Penal Militar prev: "O emprego de algemas deve
ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou agresso da parte do
preso". Finalmente, o art. 10 da Lei n. 9.537/97 prega que: "O Comandan-
te, no exerccio de suas funes e para garantia da segurana das pessoas,
da embarcao e da carga transportada, pode: (...) III -- ordenar a deteno

44
de pessoa em camarote ou alojamento, se necessrio com algemas, quando
imprescindvel para a manuteno da integridade fsica de terceiros, da
embarcao ou da carga". Por derradeiro, em todos esses dispositivos legais
tem-se presente um elemento comum: a utilizao desse instrumento como
medida extrema, portanto, excepcional, somente podendo se dar nas se-
guintes hipteses: (a) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada
suspeita ou receio; (b) evitar agresso do preso contra os prprios policiais,
terceiros ou contra si mesmo.
      Assim, decidiu o STJ no constituir constrangimento ilegal o uso de
algemas, se necessrias para a ordem dos trabalhos e a segurana dos pre-
sentes (STJ, 2 T., rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 4 abr., 1995, p. 22442).
Presente um desses motivos,  possvel utilizar algema em qualquer pessoa
que esteja sendo detida. A jurisprudncia j autorizou o emprego de algema
at mesmo contra ru juiz de direito, quando demonstrada a necessidade
(STJ, 5 T., HC 35.540, rel. Min. Jos Arnaldo, j. 5-8-2005), mas sempre
considerando-a excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalida-
de infamante ou para expor o detido  execrao pblica (STJ, 6 T., RHC
5.663/SP, rel. Min. William Patterson, DJU, 23 set. 1996, p. 33157).
      Percebe-se, por conseguinte, que incumbir  prpria autoridade ava-
liar as condies concretas que justifiquem ou no o seu emprego, isto ,
quando tal instrumento consistir em meio necessrio para impedir a fuga
do preso ou conter a sua violncia. Nesse processo, a razoabilidade, consa-
grada no art. 111 da Constituio Estadual, constitui o grande vetor do
policial contra os abusos, as arbitrariedades na utilizao da algema.
      Sucede, no entanto, que, em algumas situaes, tem-se lanado mo
das algemas de forma abusiva, com ntida inteno de execrar publicamen-
te o preso, de constranger, de exp-lo vexatoriamente, ferindo gravemente
os princpios da dignidade humana, proporcionalidade e da presuno de
inocncia. Desse modo, por conta desses exageros, aquilo que sempre re-
presentou um legtimo instrumento para a preservao da ordem e seguran-
a pblica, tornou-se objeto de profundo questionamento pela sociedade.
      O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, acabou por editar, no dia
7 de agosto, durante o julgamento do Habeas Corpus 91.952, a Smula
Vinculante n. 11, segundo a qual: "S  lcito o uso de algemas em caso de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo  integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcio-
nalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal
do agente ou das autoridades e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado".

                                                                           45
      Ocorre que, no intuito de pr fim  celeuma, quanto  regulamenta-
o do uso de algemas, o Supremo Tribunal Federal acabou criando nova
polmica.
      Vale, primeiro, deixar consignado que a mencionada Smula longe
est de resolver os problemas relacionados aos critrios para o uso de alge-
mas, na medida em que a sua primeira parte constitui mero reflexo dos
dispositivos j existentes em nossa legislao, deixando apenas claro que o
emprego desse instrumento no  um consectrio natural obrigatrio que
integra o procedimento de toda e qualquer priso, configurando, na verdade,
um artefato acessrio a ser utilizado quando justificado.
      Diante disso, muito embora a edio da Smula Vinculante vise ga-
rantir a excepcionalidade da utilizao de algemas, na prtica, dificilmente,
lograr-se- a segurana jurdica almejada, pois as situaes nelas descritas
conferem uma certa margem de discricionariedade  autoridade policial, a
fim de que esta avalie nas condies concretas a necessidade do seu empre-
go. Basta verificar que se admite o seu uso na hiptese de receio de fuga ou
de perigo para a integridade fsica. Ora, a expresso "fundado receio" con-
tm certa subjetividade, e no h como subtrair do policial essa avaliao
acerca da convenincia ou oportunidade do ato. Tampouco  possvel me-
diante lei ou smula vinculante exaurir numa frmula jurdica rgida e fe-
chada todas as hipteses em que  admissvel o emprego de algemas.
      Para aqueles que propugnam a proscrio desse juzo discricionrio,
pela insegurana jurdica causada, s h duas solues: a vedao absoluta
do uso de algemas ou a sua permisso integral em toda e qualquer hiptese
como consectrio natural da priso. J para aqueles que buscam uma situ-
ao intermediria, no h como abrir mo da discricionariedade do policial
ou autoridade judiciria.
      Pode-se afirmar, ento, que a inovao da Smula Vinculante n. 11
consistiu em exigir da autoridade policial ou judiciria a justificativa es-
crita dos motivos para o emprego de algemas, como forma de controlar
essa discricionariedade. Alm disso, passou a prever a nulidade da priso
ou ato processual realizado em discordncia com os seus termos. A resi-
dem os problemas, pois, nesse contexto, inmeras questes surgiro: o
uso injustificado de algemas ensejar o relaxamento da priso em flagran-
te? No caso da priso preventiva, o abuso no uso de algemas poder inva-
lidar a mesma, provocando a soltura do preso? Na hiptese de o uso ser
regular, a ausncia de motivao ou a motivao insuficiente acarretaro
a nulidade da priso?

46
      Dessa forma, em vez de trazer uma soluo, a edio da Smula Vin-
culante criou mais problemas para o operador do direito e o policial, pois
ser fatalmente uma causa geradora de nulidade de inmeras prises.
      Na realidade, a referida Smula foi editada por fora do Habeas Cor-
pus 91.952, do qual foi relator o Ministro Marco Aurlio, em que restou
anulado o julgamento realizado pelo Jri popular, em virtude de o ru ter
sido mantido algemado durante toda a sesso, influenciando no convenci-
mento dos jurados. Perceba-se, portanto, que a Smula acabou sendo mais
abrangente do que o prprio precedente que lhe deu origem.
      Conclui-se que a citada Smula, na tentativa de corrigir os abusos
ocorridos no emprego de algemas, acabou, no calor dos fatos, exagerando,
e, por conseguinte, provocando novos problemas.
      De qualquer forma, de acordo com a Smula, os policiais, juzes
devero fazer uma justificativa por escrito sobre os motivos da utilizao
da algema. Obviamente que, na dvida do seu emprego ou no, impe-se
a incidncia do brocardo, in dubio pro societate, militando em favor do
policial e da sociedade. Nestas hipteses, no h outra frmula a no ser
o bom senso e a razoabilidade. Mencione-se, ainda, que a justificativa,
nas hipteses de priso em flagrante, fatalmente, realizar-se- aps o ato
prisional.
      Por ora, vale afirmar que, consoante os termos da Smula Vinculante
n. 11, algema no  um consectrio natural, obrigatrio e permanente de
toda e qualquer priso, tendo como requisito a excepcionalidade, tal como
deflui da prpria legislao ptria. O juzo discricionrio do agente pblico,
ao analisar, no caso concreto, o fundado receio de fuga ou de perigo  inte-
gridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, dever
estar sob o crivo de um outro no mais importante vetor: o da razoabilidade,
que nada mais  do que a aplicao pura e simples do que convenientemente
chamamos de "bom senso".

6.1.3. Deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a
       priso ou deteno de qualquer pessoa (alnea "c")
      O art. 5, LXII, da Constituio determina que "a priso de qualquer
pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente e  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada". O art. 306,
caput, por sua vez, dispe que: "A priso de qualquer pessoa e o local onde
se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Mi-
nistrio Pblico e  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada" (cf. re-

                                                                           47
dao determinada pela Lei n. 12.403/2011). O  1 determina que, encer-
rada a formalizao do auto, a autoridade policial dever, no prazo mximo
de 24 horas, remet-lo  autoridade judiciria para as providncias previstas
no art. 310 do CPP: relaxamento da priso, se ilegal; converso do flagran-
te em priso preventiva; ou concesso de liberdade provisria com ou sem
fiana. Importante ressaltar que a lei fala em dois momentos distintos. Em
primeiro lugar, deve ser feita a comunicao da priso ao juiz, ao Ministrio
Pblico e  famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Esse primeiro mo-
mento encontra-se disciplinado em dispositivo prprio, que  o art. 306,
caput, do CPP, o qual  explcito: "a priso de qualquer pessoa e o local
onde se encontre sero comunicados imediatamente....". Dada a voz de
priso, logo em seguida, sem intervalo de tempo, ato contnuo, deve ser
feita a sua comunicao por qualquer meio disponvel, desde que eficaz.
Em momento ulterior, e em dispositivo diverso, que  o  1 do referido art.
306, dever ser enviado o auto de flagrante concludo. Na prtica, contudo,
a comunicao acabar sendo feita no mesmo instante em que for enviado
o auto para as providncias do art. 310 do CPP, ou seja, somente 24 horas
aps a voz de priso ser proferida pela autoridade policial, o que contraria
a vontade da lei. A finalidade do dispositivo  a de, nitidamente, proteger a
pessoa presa de eventuais abusos na atuao dos agentes pblicos encarre-
gados da funo persecutria. O desrespeito  formalidade de entrega do
auto de priso em flagrante, no prazo de at 24 horas da priso,  autorida-
de competente, no provoca, por si s, o relaxamento da priso, se estiverem
preenchidos os requisitos formais e materiais, embora possa caracterizar
crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4, c), e infrao admi-
nistrativa disciplinar. Convm notar que o Superior Tribunal de Justia j
se manifestou no sentido de que: "A omisso quanto ao disposto no art. 5,
LXII, da CF no exclui a legalidade da priso"31. Finalmente, a no comu-
nicao da apreenso de criana ou adolescente  autoridade judiciria
competente e  famlia do apreendido ou  pessoa por ele indicada configu-
ra crime previsto no art. 231 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Convm notar que a Lei de Abuso de Autoridade no incrimina a omisso
da autoridade em comunicar a priso  famlia do preso ou  pessoa por ele


      31. STJ, 6 Turma, RHC 11.442/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-12-2001, DJ, 18-2-
2002, p. 498; STJ: "Comunicao de flagrante. Demora. Irrelevncia. -- A demora na co-
municao da priso em flagrante  autoridade judiciria no desnatura o auto de priso,
desde que observadas as demais formalidades legais. -- Habeas corpus denegado" (STJ, 6
Turma, HC 15.412/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 9-10-2001, DJ, 4-2-2002, p. 558).

48
indicada. O Superior Tribunal de Justia j externou entendimento no sen-
tido de que "no constitui irregularidade apta a anular o auto de priso a
comunicao tardia feita  famlia do paciente quando de sua priso em
flagrante"32.

6.1.4. Deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno
       ilegal que lhe seja comunicada (alnea "d")
      Essa modalidade s pode ser praticada pela autoridade judiciria.
Trata-se, portanto, de crime prprio. Ao juiz, to logo receba a comuni-
cao da priso, caber: (a) se for ilegal, determinar seu imediato relaxa-
mento; (b) se for legal, convert-la em priso preventiva ou conceder
medida cautelar diversa prevista no art. 319 do CPP (com a redao de-
terminada pela Lei n. 12.403/2011); ou (c) se for legal e estiverem ausen-
tes os pressupostos da preventiva, conceder a liberdade provisria com ou
sem fiana. No caso de o juiz visitar estabelecimento carcerrio e nele
observar alguma priso ilegal, dever determinar imediato relaxamento,
fazendo constar tudo na ata do livro de visitas. Evidentemente, o crime s
se aperfeioa se houver dolo, isto , se o juiz tiver a conscincia de que a
privao da liberdade  ilegal e a vontade de manter a vtima presa mesmo
sabendo da ilegalidade. Assim, o juiz que deixa de relaxar a priso ilegal
por negligncia comete apenas infrao funcional. A Constituio impe
ao juiz o dever de relaxar imediatamente qualquer priso abusiva, ao dis-
por, em seu art. 5, LXV, que "a priso ilegal ser imediatamente relaxa-
da pela autoridade judiciria". Na hiptese de a vtima ser criana ou
adolescente, perante o princpio da especialidade, prevalece a norma do
art. 234 do ECA.

6.1.5. Levar  priso e nela deter quem quer que se proponha a
       prestar fiana, permitida em lei (alnea "e")
     O art. 5, LXVI, da Constituio dispe que "ningum ser levado 
priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com
ou sem fiana". A liberdade provisria  um instituto processual que ga-
rante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do
processo at o trnsito em julgado, vinculado ou no a certas obrigaes,
podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das


      32. STJ, 5 Turma, RHC 10.220/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-3-2001, DJ, 23-4-
2001, p. 164.

                                                                                   49
condies impostas. A liberdade provisria pode ser com ou sem fiana. A
fiana consiste na prestao de uma cauo de natureza real destinada a
garantir o cumprimento das obrigaes processuais do ru ou indiciado. A
fiana poder ser concedida desde a priso em flagrante (antes de lavrar o
auto, quando a atribuio for da autoridade policial, e 24 horas aps a sua
lavratura, quando for competncia do juiz) at o trnsito em julgado da
sentena condenatria. De acordo com a nova redao do art. 322 do CPP,
a autoridade policial pode conceder fiana nos casos de infrao cuja pena
privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos (no valor
de 1 a 100 salrios mnimos). A lei no faz mais referncia  infrao pu-
nida com deteno ou priso simples. Nos demais casos, cabe ao juiz a
concesso (no valor de 10 a 200 salrios mnimos), dentro do prazo de 48
horas (CPP, art. 322, pargrafo nico). Recusando ou retardando a autori-
dade policial a concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder
prest-la, mediante simples petio, perante o juiz competente, que decidi-
r em 48 (quarenta e oito) horas (CPP, art. 335).
     Note-se que a liberdade provisria ser obrigatria, no podendo ser
negada, nem estar sujeita a qualquer condio, nos casos de infraes penais
s quais no se comina pena privativa de liberdade e das infraes de menor
potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a comparecer espon-
taneamente  sede do juizado, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 69, par-
grafo nico).

6.1.6. Cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial
       carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa,
       desde que a cobrana no tenha apoio na lei, quer quanto 
       espcie, quer quanto ao seu valor (alnea "f")
     No h qualquer previso legal sobre a taxa ou emolumento, de
maneira que sua cobrana configurar essa modalidade de abuso de au-
toridade.

6.1.7. Recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de
       importncia recebida a ttulo de carceragem, custas,
       emolumentos ou de qualquer outra despesa (alnea "g")
     Como no existem custas a serem pagas, no h como ser praticada
essa conduta tpica.

50
6.1.8. O ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou
        jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou
        sem competncia legal (alnea "h")
      A Constituio Federal assegura o direito  honra e  propriedade (CF,
art. 5, caput e inciso X). Honra  o conjunto de atributos de ordem moral
que correspondem ao conceito social a respeito de algum (honra objetiva)
e  prpria autoestima, isto , o apreo que cada um tem de si mesmo
(honra subjetiva). Patrimnio  o complexo de bens mveis, imveis, va-
lores e direitos que integram o acervo da pessoa fsica ou jurdica. Dessa
forma, a aplicao arbitrria de multas, apreenso ilegal de veculo, des-
pejo violento e humilhante e deteno ilcita de documentos pessoais so
algumas das modalidades de realizao da figura tpica. Importa mencionar
que a lei exige que o ato seja praticado com abuso ou desvio de poder ou
sem competncia legal. O desvio de poder  uma espcie do gnero abuso
de poder e, segundo Hely Lopes Meirelles, "verifica-se quando a autori-
dade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por
motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo
interesse pblico"33.

6.1.9. Prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de
       medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno
       ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade (alnea "i")
      Tal alnea foi acrescentada pela Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de
1989, que tipificou a conduta omissiva da autoridade judicial que deixa
de expedir a ordem, ou da autoridade administrativa que deixa de cumpri-
la, mantendo a pessoa presa alm do prazo legal. O crime  omissivo
prprio e somente se aperfeioa se houver dolo. A omisso por neglign-
cia  fato atpico. Convm notar que responde por esse delito: (a) aquele
que est obrigado a expedir em tempo oportuno a ordem de liberdade: no
caso, o sujeito ativo  somente a autoridade judiciria, pois apenas esta
pode expedir decreto de priso ou ordem de liberdade; ressalve-se, no
entanto, a hiptese de priso disciplinar militar; (b) aquele que deixa de
cumprir imediatamente ordem de liberdade. Nessa hiptese, a ordem de
liberdade j foi expedida pela autoridade judicial, no entanto as autorida-
des competentes para o seu cumprimento, dolosamente, quedam-se iner-


      33. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 19. ed., So Paulo, Ma-
lheiros, 1990, p. 96.

                                                                                      51
tes. A Lei fala em prolongar a execuo de priso temporria. Consiste
esta em uma priso cautelar de natureza processual destinada a possibili-
tar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito poli-
cial. Poder ser decretada nas situaes previstas no art. 1 da Lei n.
7.960/89. O prazo  de cinco dias, prorrogveis por igual perodo. Para os
crimes hediondos definidos na Lei n. 8.072/90, alm de outros delitos
mencionados no referido diploma legal, tais como o trfico ilcito de en-
torpecentes e drogas afins, o terrorismo e a tortura, nos termos de seu art.
2,  4 (renumerado pela Lei n. 11.464/2007) o prazo de priso tempor-
ria ser de trinta dias, prorrogveis por mais trinta, em caso de compro-
vada e extrema necessidade. Decorrido o prazo legal, o preso deve ser
colocado imediatamente em liberdade, a no ser que tenha sido decretada
sua priso preventiva, pois o atraso perfaz o crime de abuso de autoridade.
Configurar igualmente abuso de autoridade o prolongamento da priso
ou da medida de segurana.
      Em todos esses casos apontados, caber a impetrao de habeas corpus,
a fim de que a vtima do constrangimento ilegal seja posta imediatamente
em liberdade.

6.2. A questo da revogao do art. 350 do Cdigo Penal
      Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se o art. 350 do Cdigo
Penal foi ou no revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. O
art. 350 prev diversas condutas praticadas por autoridade pblica, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder. Ocorre que a Lei n. 4.898/65,
constituindo diploma penal especfico, abarca em seus arts. 3 e 4 todas as
hipteses previstas no citado artigo. Dessa forma, entendemos que o art.
350 do Cdigo Penal foi revogado (ab-rogado) pela Lei de Abuso de Auto-
ridade. Vejamos alguns posicionamentos doutrinrios:
      (a) Para Damsio E. de Jesus, a Lei de Abuso de Autoridade apenas
derrogou o art. 350 do Cdigo Penal, pois "o caput e o inciso III foram
reproduzidos pelas alneas a e b do art. 4 da referida lei, de modo que
continuam em vigor os incs. I, II e IV do pargrafo nico do art. 350".
Portanto, para o autor subsistem os incisos I, II e IV do referido artigo34.
      (b) Para Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas h a
seguinte situao: (1) O art. 350, caput e seu inciso III, foi revogado pelo art.



     34. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 326.

52
4, a e b, da Lei de Abuso de Autoridade, sendo idnticas as condutas previs-
tas em ambos os diplomas legais. (2) No que diz respeito aos incisos I e II,
afirmam os autores: "Apesar de no revogados expressamente pela Lei 4.898,
de 09.12.1965, e da redao do art. 4, a e b no reproduzir, exatamente, os
tipos referidos, entende-se que houve revogao. Como ensina Heleno Clu-
dio Fragoso, `a incriminao contida nos ns. I e II do pargrafo nico do art.
350 do CP refere-se a condutas tpicas que j se enquadram na cabea do
artigo (e, portanto, na letra a do art. 4 da Lei 4.898). Trata-se apenas de uma
explicitao, de certa forma, desnecessria. Quem ilegalmente recebe, recolhe
algum a estabelecimento prisional, executa medida privativa de liberdade
individual, sem as formalidades legais. O mesmo se diga de quem prolonga
a execuo, deixando de expedir, em tempo oportuno, ou de executar, a ordem
de liberdade'. De se notar que a incluso da letra i ao art. 4, da Lei 4.898,
de 09.12.1965, repetindo o inciso II, no art. 350 do Cdigo Penal, veio a
confirmar o entendimento de que o referido dispositivo penal encontra-se
revogado". (3) No tocante ao inciso IV, sustentam os autores: "Trata-se de
dispositivo que, por sua generalidade e abrangncia, no pode ser tido como
derrogado pela Lei n. 4.898, de 09.12.1965. Portanto, permanece ntegra a
citada figura tpica no n. IV do citado art. 350, conforme nosso ponto de
vista". Concluso: entendem os doutrinadores que o dispositivo penal em
tela foi apenas derrogado, uma vez que subsiste a disposio penal contida
no inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal35.
      (c) Para Celso Delmanto, "no s o art. 350, caput, e inciso III esto
revogados, como tambm o esto os incisos I, II e IV, que encontram pre-
viso semelhante na Lei n. 4.898/65"36. Portanto, para o autor houve ab-
rogao do art. 350 do CP. No mesmo sentido  a lio de Julio Fabbrini
Mirabete37.


7. AUTORIDADE
7.1. Conceito
    Os delitos previstos na Lei n. 4.898/65 so considerados crimes
prprios, uma vez que somente podem ser praticados por autoridade. O


      35. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 172.
      36. Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 637.
      37. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 4, p. 440.

                                                                                         53
conceito de autoridade est descrito no art. 5 da Lei: "Quem exerce
cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remunerao". Assim, o sujeito ativo dos crimes
em estudo deve necessariamente exercer funo pblica, de natureza
civil ou militar, pouco importando a sua transitoriedade ou que no per-
ceba remunerao dos cofres pblicos. Trata-se, portanto, de conceito
bastante amplo. Perceba que o importante  a natureza da funo exerci-
da pelo agente, e no a forma de investidura na Administrao. Autori-
dades so, assim: (a) os titulares de cargos pblicos criados por lei, re-
gularmente investidos e nomeados, que exeram funo pblica; (b) os
contratados sob regime diverso do direito pblico, para o exerccio de
funes de natureza pblica; (c) os mensalistas, diaristas, tarefeiros e
qualquer outro nomeado a ttulo precrio, desde que exeram funo
pblica; (d) qualquer pessoa que, ainda que transitria, precria e gratui-
tamente, exera funo pblica; (e) o serventurio da Justia; (f) o co-
missrio de menores; (g) o funcionrio de autarquia; (h) o vereador; (i)
o advogado encarregado da cobrana da dvida ativa do Estado etc.; (j) o
guarda civil municipal.
      No so considerados como autoridades, por exercerem munus, e no
funo pblica, os seguintes agentes38: (a) os tutores e curadores dativos;
(b) os inventariantes judiciais; (c) o administrador judicial de massa falida;
(d) o depositrio judicial; (e) os diretores de sindicatos.

7.2. Abuso de autoridade praticado fora do exerccio da funo
     pblica
     Questiona-se se pratica uma das condutas previstas nos arts. 3 e 4 da
Lei n. 4.898/65 a autoridade que esteja fora do exerccio de suas funes e,
ainda assim, invoque essa condio ao praticar o abuso. De acordo com Gil-
berto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, haver no caso a confi-
gurao do crime de abuso de autoridade, pois: "Segundo decidiu o plenrio
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, `parece fora de dvida que o
acusado agiu como autoridade, seja perante as vtimas seja perante o Dr.
Delegado de Polcia, e no como cidado. Dissociar-se a autoridade do ci-
dado, depois que ele se identifica,  mero artifcio. A partir do momento em
que identificou como Promotor de Justia, passou a exercer o poder inerente
ao seu cargo, agindo alm da medida legal" (Denncia n. 8.363-0, Comarca


     38. Idem, ibidem.

54
de So Paulo, j. em 23.8.1989). No mesmo sentido a orientao do Colendo
STJ: `Comete o delito o agente que mesmo no estando no exerccio da fun-
o age invocando a autoridade do cargo, com exibio da carteira funcional'
(RT 665/359)"39. E no caso de aposentado ou demitido? Nesse caso, ante a
cessao do exerccio da funo, no se h que falar mais em abuso de auto-
ridade, pois no se pode invocar o que j no se tem.
      Finalmente, caso o abuso praticado pela autoridade no tenha qualquer
conexo com a atividade por ela exercida, afasta-se a configurao do crime
em estudo, pois o funcionrio no abusou da sua funo, mas mentiu em
relao a estar no exerccio de outra.  o caso de um guarda municipal que
se faz passar por delegado de polcia e, munido de falso mandado de busca
domiciliar, invade a casa alheia a fim de procurar documentos de seu inte-
resse pessoal. Aqui, o agente pblico atuou como mero particular e no
abusando da funo que possua.

7.3. Concurso de pessoas
     Considerando que a qualidade de autoridade integra o tipo dos crimes
de abuso como elementar, admite-se que o particular seja coautor ou part-
cipe do intraneus, dado que as condies de carter elementar comunicam-
se no concurso de agentes (CP, art. 30).

8. OBEDINCIA HIERRQUICA. CAUSA EXCLUDENTE
   DA CULPABILIDADE
     O art. 22 do Cdigo Penal dispe que, se o fato  cometido em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s
 punvel o autor da ordem. Assim, o subordinado que cumpre ordem que
no seja manifestamente ilegal, isto , aparentemente legal, emanada de seu
superior hierrquico, tem a sua culpabilidade excluda, ficando isento de
pena.  a hiptese do juiz que manda o policial militar algemar um advo-
gado que, no calor do embate judicirio, irrogou uma ofensa contra a parte
adversa. Na hiptese, o advogado detm imunidade judiciria, no podendo
ser preso em flagrante pela prtica desse ato. O subordinado (policial),
ento, estar cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos co-
nhecimentos jurdicos, aparentemente legal.


      39. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 94-95.

                                                                                         55
      Caso a ordem seja manifestamente ilegal, o subordinado dever res-
ponder pelo crime de abuso de autoridade, pois no tinha como desconhecer
sua ilegalidade.


9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
      Trata-se de causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao
de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por
lei. Por exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prend-
lo em cumprimento de ordem judicial. Exige-se que o agente se contenha
dentro dos rgidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a exclu-
dente. Por exemplo: execuo do condenado pelo carrasco, o qual deve
abster-se de provocaes de ltima hora ou de atos de sadismo ou tortura;
priso legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser realizada sem
carter infamante, salvo quando inevitvel etc. Assim, somente os atos ri-
gorosamente necessrios e que decorram de exigncia legal amparam-se na
causa de justificao em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes po-
dero constituir crime de abuso de autoridade.

10. SANES LEGAIS
      A Lei n. 4.898/65 no constitui um diploma exclusivamente penal, j
que disciplina tambm a responsabilidade do agente nas esferas civil e
administrativa. Assim, o art. 6 da Lei prev que o abuso de autoridade
sujeitar o seu autor a sano administrativa, civil e penal.

10.1. Sano administrativa
     De acordo com o art. 6,  1, da Lei de Abuso de Autoridade, a sano
administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido
e consistir em:
     (a) advertncia:  a admoestao verbal;
     (b) repreenso:  a advertncia escrita;
     (c) suspenso do cargo, funo ou posto pelo prazo de 5 a 180 dias,
com perda de vencimentos e vantagens:  o afastamento temporrio de seu
exerccio, com prejuzo dos vencimentos;
     (d) destituio de funo:  a perda da funo, embora o agente per-
manea integrando os quadros da Administrao;
     (e) demisso:  a excluso compulsria dos quadros da Administrao,
em casos de extrema gravidade;

56
      (f) demisso, a bem do servio pblico.
      Sabemos que a Administrao Pblica possui instrumentos internos
aptos a punir o funcionrio pblico que infrinja as normas de funciona-
mento do servio pblico em geral. Tal poder punitivo decorre dos po-
deres hierrquico e disciplinar. Segundo Hely Lopes Meirelles, "poder
disciplinar  a faculdade de punir internamente as infraes funcionais
dos servidores e demais pessoas sujeitas  disciplina dos rgos e servi-
os da Administrao (...). No se deve confundir o poder disciplinar da
Administrao com o poder punitivo do Estado, realizado atravs da
Justia Penal. O poder disciplinar  exercido como faculdade punitiva
interna da Administrao e, por isso mesmo, s abrange as infraes
relacionadas com o servio; a punio criminal  aplicada com finalida-
de social, visando  represso de crimes e contravenes definidas nas
leis penais, e por esse motivo  realizada fora da Administrao ativa,
pelo Poder Judicirio"40.
      O fato praticado pelo funcionrio pblico que tipifique ilcito admi-
nistrativo ou ato de improbidade previsto nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n.
8.429/92 nem sempre configurar um fato tpico no mbito penal.  que,
sendo a esfera criminal a mais rigorosa de todas, as exigncias legais para
o aperfeioamento tpico so muito maiores. Assim, como bem assinala
Fbio Medina Osrio, nem todo bem jurdico da Administrao ser prote-
gido simultaneamente pelos direitos administrativo e penal41. Havendo



       40. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 108.
       41. Afirma Fbio Medina Osrio, in Direito administrativo sancionador, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 136-137 (nota de rodap): " possvel que o legislador uti-
lize tcnicas distintas para proteo de idnticos bens jurdicos, v.g., nos crimes contra a
Administrao Pblica, so empregados o direito penal e o Direito Administrativo Sancio-
nador, inclusive o direito disciplinar. Sem embargo, tambm  possvel perceber que, na
variao das tcnicas, o legislador busca atender determinadas peculiaridades. Nem todo
bem jurdico ser protegido pelas tcnicas dos direitos administrativo e penal, simultanea-
mente. Veja-se, por exemplo, o caso de um homicdio, definido no art. 121, caput, do Cdi-
go Penal ptrio. Tal delito  reprimido pela tcnica do direito penal. No o , em regra, pelo
Direito Administrativo Sancionador, pois no est em jogo um bem jurdico que comporte,
por sua natureza, essa dupla proteo. A vida humana nada tem a ver, em geral, com o fun-
cionamento, direto ou indireto, da Administrao Pblica. J um ilcito de peculato, de outro
lado, comporta, sem dvida, o uso das tcnicas penais e administrativas cumulativamente,
tendo em vista suas peculiaridades, sua ligao com a necessidade de proteger e preservar
valores e princpios que presidem a Administrao Pblica, tarefa que pode ser desempe-
nhada, tambm, pelo Direito Administrativo Sancionador".

                                                                                          57
condenao no mbito criminal, embora sejam independentes as esferas,
como a exigncia para a imposio da sano penal  bem maior do que
para a punio administrativa, inviabiliza-se, nessa instncia, o arquivamen-
to ou absolvio por insuficincia de provas. Havendo absolvio, depen-
dendo do fundamento, esta beneficiar o sujeito no mbito da sindicncia
ou processo interno. Assim, se ficou provada na Justia Criminal a inexis-
tncia material do fato (cf. CPP, art. 66), ou que o funcionrio atuou no
estrito cumprimento do dever legal (cf. CPP, art. 65), no h como subsistir
a condenao administrativa. Por outro lado, se a absolvio criminal foi
proferida em face da atipicidade do fato, nada impedir a imposio da
sano administrativa, uma vez que pode suceder que um fato no crimino-
so seja residualmente falta disciplinar (CP, art. 67, III). Cite-se o exemplo
de Noronha: "No provada a prevaricao (art. 319), pela ausncia da sa-
tisfao de interesse ou sentimento pessoal, permanea a falta administra-
tiva consistente na desdia ou retardamento do ato de ofcio, como preveem
os arts. 241, III, e 253 da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatu-
to dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo). Onde no
houve o mais, pode haver o menos"42.
      O processo administrativo pode ter incio mediante representao do
ofendido ou de seu representante legal, ou de ofcio. Dever ser oferecida
oportunidade de defesa ao agente administrativo, variando a complexidade
e o formalismo do procedimento de acordo com a gravidade da sano. A
punio administrativa ou disciplinar, conforme asseverado acima, no
depende de processo civil ou criminal a que se sujeite tambm o funcion-
rio, pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho
dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados
(processo administrativo, sindicncia ou meio sumrio, dependendo da
gravidade da sano), o servidor fica sujeito, desde logo,  penalidade ad-
ministrativa correspondente. Isso porque, frise-se, o ilcito administrativo
independe do penal. Pela mesma razo, o art. 7,  3, da Lei de Abuso de
Autoridade determina que "o processo administrativo no poder ser so-
brestado para o fim de aguardar a deciso da ao penal ou civil".

10.2. Sano civil
     De acordo com o art. 6,  2, da Lei, "a sano civil, caso no seja
possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao


     42. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 200.

58
de quinhentos a dez mil cruzeiros". A prefixao do valor da indenizao,
em face da desvalorizao da moeda, tornou-se letra morta. O agente res-
ponsvel pelo abuso fica obrigado, entretanto,  reparao civil do dano. No
se deve esquecer que um dos efeitos da condenao definitiva  tornar certa
a obrigao de reparar o dano (CP, art. 91, I), e que a sentena condenatria
transitada em julgado  ttulo executivo judicial no juzo cvel (CPP, art. 63).
Se o ofendido ou seu representante legal preferirem, no ser necessrio
aguardar o trnsito em julgado da sentena, podendo ser ajuizada desde logo
a actio civilis ex delicto. Nesse caso, a ao dever ser promovida em face
da pessoa jurdica de direito pblico em nome da qual a funo era exercida
(CF, art. 37,  6), ficando dispensada a prova do dolo e da culpa (basta provar
o nexo causal entre o abuso e o dano). Cumpre consignar que, com as modi-
ficaes introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, passou-se a autorizar que o
juiz, na sentena condenatria, independentemente do pedido das partes, fixe
um valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, conside-
rando os prejuzos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV), e o art. 63,
pargrafo nico, passou a permitir a execuo desse valor sem comprometi-
mento da liquidao para a apurao do dano efetivamente experimentado.

10.3. Sano penal
      Conforme o disposto no art. 6,  3, da Lei, "a sano penal consistir
em multa de cem a cinco mil cruzeiros, deteno de 10 dias a 6 meses e
perda do cargo, com inabilitao para qualquer funo pblica pelo prazo de
at trs anos". Com o advento da Parte Geral do Cdigo Penal, foi revogado
o sistema anterior de penas de multa. Todas as penas pecunirias com valo-
res expressos em cruzeiros, cruzados ou qualquer outra unidade monetria
tiveram esses valores suprimidos. Onde se lia "multa de x cruzeiros", leia-se
agora apenas "multa". Assim, a Lei de Abuso de Autoridade prev a pena de
multa, no mais especificando qualquer valor. Este ser obtido pelo novo
critrio do dia-multa, de acordo com o que dispem os arts. 49 e s. do CP.
      A pena privativa de liberdade foi fixada em patamar irrisrio, sendo o
mximo cominado equivalente a apenas seis meses de deteno. A princpio
seria possvel a substituio por multa vicariante, j que o Cdigo Penal
permite essa substituio para penas privativas de liberdade aplicadas no
superiores a um ano. Entretanto, a Smula 171 do STJ proibiu a substituio
da pena privativa de liberdade por multa, nesse caso.  que a mencionada
smula no permite a aplicao da multa vicariante ou substitutiva quando
forem cominadas cumulativamente pena privativa de liberdade e pecuniria
e a cominao for feita em lei especial.

                                                                             59
      A perda do cargo e a inabilitao para a funo pblica podem ser im-
postas como efeito secundrio extrapenal da condenao. De fato, se fossem
encaradas como penas acessrias, no poderiam ser aplicadas, j que a Re-
forma Penal de 1984 extinguiu todas as penas acessrias existentes em nosso
ordenamento jurdico. No so tambm penas principais, pois s existem trs
espcies: as privativas de liberdade, as restritivas de direito (com durao li-
mitada no tempo) e as pecunirias. A perda definitiva do cargo e a inabilitao
futura para funes pblicas no se enquadram em nenhuma dessas modali-
dades. Resta apenas a sua imposio como efeito genrico e automtico da
condenao. Embora a regra geral preveja que a perda do cargo como efeito
da condenao s possa ser aplicada quando a pena imposta for igual ou su-
perior a um ano (art. 92, I, a, do CP, com a redao dada pela Lei n. 9.268/96),
em nada afeta a Lei de Abuso de Autoridade (a pena mxima  de 6 meses),
pois se cuida, aqui, de norma especial, que pode estabelecer requisitos e regras
especiais, distintos do Cdigo Penal. Em sentido contrrio, o Superior Tribu-
nal de Justia j se manifestou no sentido de que a referida pena  principal,
no constituindo efeito secundrio da condenao43.
      De acordo com o  4, "as penas previstas no pargrafo anterior pode-
ro ser aplicadas autnoma ou cumulativamente".
      Finalmente, conforme o disposto no  5, "quando o abuso for come-
tido por agente policial, civil ou militar, poder ser cominada pena acess-
ria de proibio do exerccio da funo no local da culpa, pelo prazo de 1 a
5 anos". Nesse caso a Lei foi clara e expressa: trata-se de pena acessria e,
como tal, extinta pela Parte Geral do Cdigo Penal. No mais pode ser
aplicada.

11. PROCEDIMENTO
11.1. Administrativo
     Est previsto nos arts. 7, 8 e 9 da Lei. A autoridade competente para
a aplicao da sano administrativa dever baixar portaria determinando


       43. "3. A pena de perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica,
prevista no artigo 6, pargrafo 3, alnea `c', da Lei n. 4.898/65,  de natureza principal,
assim como as penas de multa e deteno, previstas, respectivamente, nas alneas `a' e `b' do
mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou funo pblica, pre-
vista no artigo 92, inciso I, do Cdigo Penal, como efeito da condenao. 4. Recursos especiais
prejudicados, em face da declarao da extino da punibilidade do crime" (STJ, 6 Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp 279429/SP, j. 21-10-2003, DJ, 15-12-2003, p. 411).

60
a instaurao de inqurito ou sindicncia para apurar o fato (art. 7, caput),
nomeando comisso formada por trs funcionrios para o julgamento e
mandando citar o indiciado para apresentao de sua defesa. O procedi-
mento administrativo no pode ser interrompido para aguardar o desfecho
penal, porque o ilcito penal independe do administrativo (art. 7,  3). A
sano aplicada ser anotada na ficha funcional da autoridade civil ou
militar (art. 8).

11.2. Civil
      Incidem aqui o disposto no art. 37,  6, da CF e as regras do Cdigo
de Processo Civil. A ao ser promovida em face da pessoa jurdica de
direito pblico sem necessidade de comprovao de dolo ou culpa (respon-
sabilidade objetiva da Administrao), ficando a entidade com o direito de
promover a ao regressiva em face do causador do dano, devendo, nesse
caso, demonstrar o seu dolo ou a culpa. Em tese, a Administrao no po-
deria promover a denunciao da lide ao servidor, no caso de ao promo-
vida pelo ofendido em razo de ato daquele, uma vez que no se discute
dolo nem culpa nesse processo, mas apenas o nexo de causalidade. A juris-
prudncia, contudo, tem admitido essa possibilidade, sob o fundamento de
que " de todo recomendvel que o agente pblico, responsvel pelos danos
causados a terceiros, integre, desde logo, a lide, apresente sua resposta,
produza prova e acompanhe toda a tramitao do processo"44.

11.3. Penal
11.3.1. Procedimento da Lei de Abuso de Autoridade
     Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade seguiam o proce-
dimento sumarssimo previsto nos arts. 12 e s. desse Diploma Legal45.


       44. STF, RT, 667/172 e 611/128.
       45. Vejamos o seu processamento:
       (a) Oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, independentemente de inqu-
rito policial, instruda com a representao da vtima do abuso (art. 12). A representao,
no caso, no constitui condio objetiva de procedibilidade, pois se trata de crime de ao
penal pblica incondicionada.
       (b) A denncia deve ser apresentada em duas vias, dentro do prazo de 48 horas a
contar do recebimento do inqurito ou das peas de informao, com a descrio completa
do fato, em todas as suas circunstncias, a qualificao do denunciado, a classificao da
infrao penal e a indicao do rol de testemunhas, em nmero mximo de trs, se houver.

                                                                                       61
Alm disso, deve ser instruda com elementos que demonstrem suficientemente o fato e a
autoria.
        (c) O descumprimento do prazo s trar consequncias processuais se o indiciado
estiver preso, caso em que poder haver relaxamento da priso em razo do excesso.
        (d) Se entender que o fato narrado no constitui crime, o rgo ministerial dever
requerer o arquivamento, e o juiz, discordando, dever proceder nos termos do art. 28 do
CPP. Se no houver elementos comprobatrios da autoria e materialidade, o membro do
Parquet promover diligncias investigatrias complementares ou as requisitar diretamen-
te da autoridade policial.
        (e) Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo fixado nesta
lei, ser admitida ao privada (art. 16). O rgo do Ministrio Pblico poder, porm,
aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva e intervir em todos os termos do
processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar
a ao como parte principal.
        (f) Se o crime houver deixado vestgios (delito no transeunte),  desnecessria a
produo de prova pericial para sua comprovao. Exatamente o contrrio do que dispe
o art. 158 do CPP. No caso, a prova pericial  suprida pelo depoimento de duas testemunhas
ou pela avaliao feita por um perito, durante a audincia. Tanto as testemunhas quanto o
perito podero apresentar seu relatrio verbalmente ou por escrito (cf. art. 14 e pargrafos).
        (g) Embora a Lei cuide de crimes funcionais, cometidos no exerccio das funes, no
se aplicar o disposto no art. 514 do CPP, que trata da defesa preliminar antes do recebimen-
to da denncia, j que estamos diante de uma lei especial que, alm de no prever essa es-
pcie de defesa, criou rito concentrado e buscou ser extremamente clere. Nesse sentido j
se manifestou o Superior Tribunal de Justia: "Recurso em habeas corpus. Crime de abuso
de autoridade. Defesa preliminar. Inadmissibilidade. Responsabilidade penal. 1. Em se
tratando de crime de abuso de autoridade, prenunciado na Lei n. 4.898/65, no  cabvel a
defesa preliminar a que se refere o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. 2. No afastada,
primus ictus oculi, a responsabilidade penal do paciente, deve a questo ser resolvida em
momento processual oportuno, qual seja, o da prolao da sentena. 3. Recurso improvido"
(STJ, 6 Turma, RHC 9.885/MG, j. 24-5-2001, DJ, 17-9-2001, p. 191).
        (h) Recebidos os autos, o juiz, dentro do prazo de 48 horas, proferir despacho, rece-
bendo ou rejeitando a denncia (art. 17). Se recebida, no despacho o juiz designar, desde
logo, dia e hora para audincia de interrogatrio, instruo, debates e julgamento, que de-
ver ser realizada, improrrogavelmente, dentro do prazo de cinco dias (art. 17,  1). Antes
o ru deve ser citado. No sendo encontrado para receber a citao, o ru dever ser citado
por edital. Com o advento da Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, que alterou os arts. 366
a 370 do CPP, se o acusado, citado por edital, no comparecer nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, no se operando, portanto, a
revelia. Mencione-se que, como no existia citao por hora certa no processo penal, o ru
que se ocultava, deveria ser citado por edital com prazo de cinco dias. Ocorre que, com a
promulgao da Lei n. 11.719/2008, essa espcie de citao passou a ser expressamente
autorizada, no havendo mais que se falar em citao por edital, em tal situao. Assim,
consoante a redao do art. 362 do CPP: "Verificando que o ru se oculta para no ser cita-
do o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder  citao com hora certa, na forma
estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -- Cdigo de

62
     A partir da Lei n. 9.099/95, com as modificaes operadas pela Lei n.
11.313, de 28 de junho de 2006, todos os crimes da Lei n. 4.898/65 passa-
ram a sujeitar-se ao seu procedimento sumarssimo (vide tambm Lei n.
10.259/95), bem como aos demais institutos previstos nesse diploma legal,
conforme deciso do STJ46.


Processo Civil". Cumpre consignar que, como o ru era citado por edital, incidiam todos os
efeitos do art. 366 do CPP (suspenso do prazo do processo e do curso do prazo prescricio-
nal, antecipao das provas urgentes e decretao da priso preventiva). A partir de agora,
com a citao por hora certa e o no comparecimento do ru ao processo, este correr  sua
revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, restando, portanto, inaplicveis os efeitos do
art. 366 do CPP.
       (i) Rejeitada a denncia, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, I). Recebida,
no cabe nenhum recurso, podendo o ru, no entanto, impetrar habeas corpus. Salvo hip-
teses excepcionais, e mediante despacho fundamentado do juiz, no se admite a expedio
de carta precatria.
       (j) Aberta a audincia, o juiz far a qualificao e o interrogatrio do ru, se estiver
presente. O interrogatrio observar o disposto nos arts. 185 e s. do CPP. Ouvidos o perito
e, em seguida, as testemunhas da acusao e da defesa, o juiz dar a palavra, sucessivamen-
te, ao Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para os debates, pelo prazo de 15 minu-
tos, prorrogveis por mais 10 para cada um. Encerrados os debates, o juiz proferir imedia-
tamente a sentena.
       (k) As testemunhas de acusao e de defesa podero ser apresentadas em juzo, inde-
pendentemente de intimao (art. 18). No sero deferidos pedidos de precatria para a
audincia ou a intimao de testemunhas ou, salvo o caso previsto no art. 14, b, requerimen-
tos para a realizao de diligncias, percias ou exames, a no ser que o juiz, em despacho
motivado, considere indispensveis tais providncias (art. 18, pargrafo nico).
       (l) A audincia somente deixar de realizar-se se ausente o juiz (art. 19, pargrafo
nico). Se at meia hora depois da hora marcada o juiz no houver comparecido, os presen-
tes podero retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audincia (art. 20).
       (m) A audincia de instruo e julgamento ser pblica, se contrariamente no dispuser
o juiz, e realizar-se- em dia til, entre 10 e 18 horas, na sede do juzo ou, excepcionalmente,
no local que o juiz designar (art. 21).
       (n) No comparecendo o ru nem seu advogado, o juiz nomear imediatamente de-
fensor para funcionar na audincia e nos ulteriores termos do processo (art. 22, pargrafo
nico).
       (o) Das decises, despachos e sentenas, cabero os recursos e apelaes previstas no
Cdigo de Processo Penal (art. 28, pargrafo nico).
       46. "Processual penal. Habeas corpus. Crime de abuso de autoridade. Transao penal.
Possibilidade. Ampliao do rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da Lei n.
9.099/95 derrogado pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 10.259/2001. I -- Com o ad-
vento da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justia Federal,
por meio de seu art. 2, pargrafo nico, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofen-

                                                                                            63
      Havia, no entanto, duas situaes previstas na Lei n. 9.099/95 em que
o procedimento da Lei n. 4.898/65 seria aplicvel, quais sejam: (a) quando
o acusado no fosse encontrado para ser citado, hiptese em que o juiz
encaminharia as peas existentes ao juzo comum para a adoo do proce-
dimento previsto em lei (art. 66, pargrafo nico); b) se a complexidade da
causa ou circunstncias do caso no permitissem a formulao da denncia,
o Ministrio Pblico poderia requerer ao juiz o encaminhamento das peas
existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 da Lei (art. 77,  2).
Haveria, portanto, remessa dos autos ao juzo comum. Nessa hiptese, mais
uma vez, seguir-se-ia o procedimento da Lei de Abuso de Autoridade, com
respeito aos arts. 13 e s. da Lei. No entanto, com o advento da Lei n.
11.719/2008, "Nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando o
juizado especial criminal encaminhar ao juzo comum as peas existentes
para a adoo de outro procedimento, observar-se- o procedimento sum-
rio" (CPP, art. 538), isto , dever ser adotado o rito previsto nos arts. 531
e s. do CPP. Mencione-se que os novos procedimentos ordinrio e sumrio,
com a reforma processual penal (Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), bus-
caram dar efetiva concreo ao princpio da celeridade processual, consa-
grado em nosso Texto Magno e em Convenes Internacionais, concedendo-
se especial importncia ao princpio da oralidade, do qual decorrem vrios
desdobramentos: (a) concentrao dos atos processuais em audincia nica;
(b) imediatidade; (c) identidade fsica do juiz.

12. COMPETNCIA
12.1. Crime de abuso de autoridade praticado por servidor
      federal
     Os crimes de abuso de autoridade so delitos de dupla subjetividade
passiva, isto , ofendem ao mesmo tempo dois sujeitos passivos. O sujeito



sivo, por via da elevao da pena mxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando
a respeito das excees previstas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. II -- Desse modo, devem ser
considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95,
aqueles a que a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem
exceo. III -- Assim, ao contrrio do que ocorre com a Lei n. 9.099/95, a Lei n. 10.259/2001
no excluiu da competncia do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial,
alcanando, por consequncia, o crime de abuso de autoridade. Writ concedido (STJ, 5 T., HC
22.881/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 8-4-2003, DJU, 26-5-2003). No mesmo sentido: STJ,
5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, HC 32.493/MG, j. 13-4-2004, DJ, 17-5-2004, p. 258.

64
passivo imediato  a pessoa que sofre a ao ou omisso delituosa. O sujei-
to passivo mediato  o Estado, titular da Administrao Pblica, j que,
sempre que um abuso  praticado, a funo pblica no est sendo desem-
penhada corretamente. No caso do servidor federal, o sujeito passivo me-
diato do crime  a Unio, titular da Administrao Pblica Federal. Assim,
de acordo com o que dispe o art. 109, IV, da CF, a competncia  da Jus-
tia Federal47.

12.2. Crime de abuso de autoridade praticado por policial
      militar
      Quando o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade for integrante
da Polcia Militar do Estado-membro, incumbir o seu processo e julga-
mento  Justia Comum. De acordo com o art. 124 da CF, " Justia Militar
compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". Os crimes
militares esto definidos no Cdigo Penal Militar. Na Lei n. 4.898/65 esto
descritas condutas no definidas como crimes pela legislao militar. Ora,
como a Justia Militar s pode julgar crimes militares, e como na Lei de
Abuso de Autoridade no consta nenhum crime militar, a concluso s pode
ser a de que compete  Justia Comum julgar os crimes de abuso de auto-
ridade praticados por policial militar no exerccio de suas funes48. Nesse
sentido, o STJ editou a Smula 172: "Compete  Justia Comum processar
e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em
servio".
      Importa notar que, por no se tratar de crime militar, o delito de
abuso de autoridade no est sujeito  vedao constante do art. 90-A da
Lei n. 9.099/95, acrescentado pela Lei n. 9.839, de 27 de setembro de
1999, a qual expressamente excluiu os delitos militares da incidncia dos
Juizados Especiais Criminais, afastando tambm a aplicao dos seus
institutos.


       47. Nesse sentido: STJ: "Processual Penal. Funcionrio pblico federal. Abuso de
autoridade. Competncia. Justia Federal. -- Compete  Justia Federal processar e julgar
crime praticado por funcionrio pblico federal no exerccio de suas atribuies funcionais.
-- Conflito de competncia conhecido. Competncia da Justia Federal" (STJ, 3 Seo,
CComp 20779, Rel. Min. Vicente Leal, j. 16-12-1998, DJ, 22-2-1999, p. 00064). No mesmo
sentido: Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 23.
       48. No mesmo sentido: Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abu-
so de autoridade, cit., p. 24.

                                                                                        65
12.3. Concurso entre os crimes de abuso de autoridade e
      homicdio. Competncia49
      Com o advento da Lei n. 10.259/2001, o abuso de autoridade passou
a ser considerado infrao de menor potencial ofensivo.
      Surge, ento, a questo: Se houver homicdio doloso em concurso
com algum delito previsto na Lei n. 4.898/65, haver reunio dos proces-
sos pela conexo, nos termos do art. 78, I, do CPP, ou dever prevalecer
a regra constitucional do art. 98, I, da CF, a qual prev procedimento su-
marssimo para as infraes de menor potencial ofensivo, obrigando 
ciso do processo?
      Dispe o art. 60 da Lei dos Juizados Especiais Criminais que o Juiza-
do Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem
competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes
penais de menor potencial ofensivo. Em duas situaes a Lei dos Juizados
Especiais Criminais exclui as infraes de menor potencial ofensivo do seu
procedimento sumarssimo: (a) "quando no encontrado o acusado para ser
citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao juzo comum para adoo
do procedimento previsto em lei" (art. 66, pargrafo nico). O mesmo
ocorrer se o ru se ocultar, a fim de no ser citado, pois a citao por hora
certa , da mesma forma, incompatvel com o rito clere dos Juizados Es-
peciais Criminais (conforme nova redao do art. 362 do CPP, determinada
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situaes, dever ser adotado o procedi-
mento previsto nos arts. 531 e s. do CPP (sumrio) (CPP, art. 538, com a
redao determinada pela Lei n. 11.719/2008); (b) "se a complexidade ou
circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Minis-
trio Pblico poder requerer ao juiz o encaminhamento das peas existen-
tes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei" (art. 77,  2). Na
hiptese de conexo ou continncia, surgiu uma dvida: Quando houver a
prtica de uma infrao de menor potencial ofensivo em conexo ou conti-


       49. Primeiramente, convm notar que, com o advento da Lei n. 9.299, de 7 de agosto
de 1996, que alterou os dispositivos dos Decretos-Leis n. 1.001 e 1.002, de 21 de outubro
de 1969, CPM e CPPM, respectivamente, os crimes previstos no art. 9 do CPM, quando
dolosos contra a vida e praticados por militar contra civil, passaram a ser da competncia da
Justia Comum. Alis, a prpria Constituio Federal, em seu art. 125,  4, com a redao
determinada pela EC n. 45/2004, ressalvou a competncia do Tribunal do Jri nos crimes
dolosos contra a vida, quando a vtima for civil. Desse modo, quando houver concurso do
crime de abuso de autoridade com o de homicdio praticado nos moldes da inovada lei,
competente ser a Justia Comum.

66
nncia com outro crime que no seja de competncia dos Juizados Especiais
Criminais, qual competncia prevalecer? O crime de homicdio  de com-
petncia do tribunal do jri, ao passo que o crime de abuso de autoridade,
por ser de menor potencial ofensivo, est sujeito  competncia dos Juizados
Especiais Criminais. Discutia-se, assim, se haveria ciso dos processos em
face do comando constitucional contido no art. 98, I, da CF, que determina
a competncia dos Juizados para processar e julgar as infraes de menor
potencial ofensivo, ou se incidiriam as regras de conexo ou continncia
previstas no art. 78 do CPP. Sustentvamos que deveria haver a separao
dos processos, uma vez que a regra da conexo e da continncia  de ordem
legal, e a sujeio da infrao de menor potencial ofensivo ao procedimen-
to sumarssimo dos Juizados Especiais  norma de ndole constitucional
(CF, art. 98, I). Assim, cada infrao deveria seguir um curso diferente,
operando-se a ciso entre os processos50.
      Para afastar quaisquer dvidas sobre a incidncia da regra do art. 78
do CPP, na hiptese de conexo ou continncia, adveio a Lei n. 11.313, de
28 de junho de 2006 -- que entrou em vigor em 28 de junho de 2006, por-
tanto na data de sua publicao --, e que promoveu significativas alteraes
no art. 60 da Lei n. 9.099/95 e art 2 da Lei n. 10.259/2001.
      Com efeito. O art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as se-
guintes alteraes: "O Juizado Especial Criminal, provido por juzes toga-
dos ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento
e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas
as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de proces-
sos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao
das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transa-
o penal e da composio dos danos civis".
      Com as modificaes mencionadas, passamos a ter o seguinte pano-
rama processual: (a) uma vez praticada uma infrao de menor potencial
ofensivo, a competncia ser do Juizado Especial Criminal. Se, no entanto,
com a infrao de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados
outros crimes, em conexo ou continncia, devero ser observadas as regras



      50. No mesmo sentido: Sidney Bloy Dalabrida, Conexo e continncia na Lei n.
9.099/95. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr./
jun. 1988, 22/140 -- apud Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais
anotada, cit., p. 6. Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais, 5. ed., So
Paulo, Revista dos Tribuanis, 2005, p. 71. Em sentido contrrio: Damsio E. de Jesus, cit.

                                                                                          67
do art. 78 do CPP, para saber qual o juzo competente; (b) caso, em virtude
da aplicao das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a com-
petncia do juzo comum ou do tribunal do jri para julgar tambm a infra-
o de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95, isso no impedir a aplicao dos institutos
da transao penal e da composio dos danos civis. Tal ressalva da lei visou
garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado, contidos
no art. 98, I, da CF.

12.4. Concurso entre crimes da jurisdio comum e militar.
      Competncia
      Nesse caso, cinde-se o processo e o julgamento, nos termos do art. 79,
I, do CPP. S  Justia Militar compete processar e julgar os delitos que lhe
so afetos, no sendo possvel aplicar, em tal hiptese, a conexo. Nesse
sentido foi editada a Smula 90 do STJ: "Compete  Justia Estadual Mi-
litar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e 
Comum pela prtica do crime comum simultneo quele". Assim, cabe 
Justia Militar o julgamento do delito de leses corporais cometidas, por
policiais militares, nas condies estabelecidas pela legislao penal militar,
ainda que cometido no mesmo contexto do crime de abuso de autoridade,
e  Justia Comum a competncia para o julgamento de possvel crime de
abuso de autoridade cometido por policiais militares em servio51.


13. PRESCRIO
     As penas previstas para os crimes de abuso de autoridade so: (a) pena
privativa de liberdade, consistente em deteno de 10 dias a 6 meses: como


       51. Nesse sentido, STJ: "Criminal. Conflito de competncia. Leses corporais e abu-
so de autoridade praticados por policiais militares, em servio. Competncia da justia comum
apenas para o julgamento do crime de abuso de autoridade. Precedentes. Competncia do
juzo suscitante. I. A competncia para o julgamento de possvel crime de abuso de auto-
ridade cometido por policiais militares em servio, recai sobre a Justia Comum, j que a
hiptese no se adequa ao art. 9, II, do Cdigo Penal Militar, que prev as circunstncias
em que os crimes elencados no Cdigo Penal sero considerados crimes militares. II. Cabe
 Justia Militar o julgamento do delito de leses corporais cometidas, por policiais milita-
res, nas condies estabelecidas pela legislao penal militar, ainda que cometido no mesmo
contexto do crime de abuso de autoridade. III. Precedentes. IV. Conflito conhecido a fim de
declarar a competncia do Juzo Auditor da 1 Auditoria da Justia Militar do Estado de So
Paulo, o Suscitante, nos termos do voto do relator" (STJ, 3 Seo, CC 36434/SP, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 27-11-2002, DJ, 10-2-2003, p. 170).

68
a lei no faz referncia ao tema prescrio, deve-se aplicar os princpios do
CP (art. 12). Assim, no tocante  prescrio da pretenso punitiva, o prazo 
regulado pelo mximo da pena privativa de liberdade. Como  inferior a um
ano (6 meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redao deter-
minada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publica-
o: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o prazo prescricional, 
mais gravosa, de forma que no poder retroagir para alcanar os fatos prati-
cados antes de sua entrada em vigor; e (b) pena de multa: quando a multa
for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou alternadamente
com pena privativa de liberdade, como sucede na Lei em estudo, o seu
prazo prescricional ser o mesmo desta (CP, art. 114, II), obedecendo ao
princpio estabelecido no art. 118 do Cdigo Penal, de que as penas mais
leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativa de liberdade)52.




      52. STJ, 6 Turma, REsp 176647/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001,
DJ, 27-8-2001, p. 418.

                                                                                  69
                     CRIMES AMBIENTAIS
     LEI N. 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998*


1. DAS DISPOSIES GERAIS -- CAPTULO I
1.1. Conceito de meio ambiente
       A Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) definiu
meio ambiente como "o conjunto de condies, leis, influncias e interaes
de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas" (art. 3, I). Segundo dis Milar: "No conceito jurdico
de meio ambiente podemos distinguir duas perspectivas principais: uma es-
trita e outra ampla. Numa viso estrita, o meio ambiente nada mais  do que
a expresso do patrimnio natural e suas relaes com e entre os seres vivos.
Tal noo,  evidente, despreza tudo aquilo que no seja relacionado com os
recursos naturais. Numa concepo ampla, que vai alm dos limites estreitos
fixados pela ecologia tradicional, o meio ambiente abrange toda a natureza
original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos
aqui, ento, um detalhamento do tema, de um lado com o meio ambiente
natural, ou fsico, constitudo pelo solo, pela gua, pelo ar, pela energia, pela
fauna e pela flora, e, do outro, com o meio ambiente artificial (ou humano),
formado pelas edificaes, equipamentos e alteraes produzidas pelo homem,
enfim, os assentamentos de natureza urbanstica e demais construes"53.
       Desse modo, a classificao doutrinria de meio ambiente  a seguinte:
 eioambientenatural: aquele que existe por si s, independentemente
  da influncia do homem. Exemplo: a atmosfera, a gua (rios, mares, lagos
  etc.), a flora, a fauna, o solo.


     * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 13 de fevereiro de 1998.
     53. Direito do ambiente, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 52-53.

70
 Meio ambiente artificial: aquele que decorre da ao humana. Exemplo:
  conjunto de edificaes, prdios, fbricas, casas, praas, ruas, jardins, o
  meio ambiente do trabalho, enfim, tudo o que  construdo pelo homem.
  (Obs.: mesmo que se localizem no meio de uma mata, por exemplo, sero
  considerados parte do meio ambiente artificial, visto que decorrem de
  interveno humana no meio ambiente natural.)
 Meio ambiente cultural: constitudo pelo patrimnio arqueolgico, arts-
  tico, turstico, histrico, paisagstico, monumental etc. Tambm decorre
  da ao humana, que atribui valores especiais a determinados bens do
  patrimnio cultural do Pas.

1.2. Concurso de pessoas
      Dispe o art. 2: "Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica
dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na me-
dida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro
de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou manda-
trio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem,
deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la". O artigo
prev o concurso de pessoas, nos moldes do art. 29 do CP, admitindo a
coautoria e a participao. Geralmente, nos crimes ambientais praticados
por pessoas jurdicas ocorre o concurso de pessoas, uma vez que na maioria
das vezes os atos delituosos so praticados por pessoa fsica, que est liga-
da  pessoa coletiva e age no interesse desta54.
      Alm da possibilidade de concurso de agentes, referido artigo, em sua
segunda parte, seguindo a linha do art. 13,  2, do CP, estabelece o dever
jurdico de agir por parte do diretor, do administrador, do membro de con-
selho e de rgo tcnico, do auditor, gerente, preposto ou mandatrio de
pessoa jurdica que, sabendo da conduta criminosa de terceiro e podendo
agir para evitar a sua prtica, omite-se. Nesse caso, temos a modalidade de
participao por omisso, respondendo o omitente como partcipe do crime
(concorreu para a prtica delitiva mediante comportamento omissivo). As-
sim, o agente responder pelo delito na forma dolosa, se tiver se omitido
querendo ou aceitando o risco de o dano ambiental se produzir, e na moda-


      54. Para Sergio Salomo Shecaira, "teremos sempre, no mnimo, a existncia de dois
autores: haver, portanto, coautoria necessria". A empresa considerada como coautora
mediata, agindo por meio de algum, seu coautor imediato, Responsabilidade penal da
pessoa jurdica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 130.

                                                                                     71
lidade culposa se, admitida essa forma pelo tipo legal, atuar com neglign-
cia. Trata-se do chamado crime omissivo por comisso, tambm conhecido
como omissivo imprprio. No caso da participao por omisso, como o
omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responder na quali-
dade de partcipe. Para que se caracterize a participao por omisso  ne-
cessrio que ocorram, na lio de Anbal Bruno55, "os elementos de ser uma
conduta inativa voluntria, quando ao agente cabia, na circunstncia, o
dever jurdico de agir, e ele atua com a vontade consciente de cooperar no
fato". Exemplo: se o diretor de uma empresa observa um subordinado seu
autorizar um dano de impacto ambiental e, ciente do seu dever jurdico de
emitir uma contraordem, omite-se, permitindo, conscientemente, a leso ao
meio ambiente, responder por esse crime, na qualidade de partcipe (par-
ticipao por omisso).

1.3. Responsabilidade penal da pessoa jurdica
      A Constituio Federal de 1988, alm de elevar a proteo do meio
ambiente a status constitucional, concebendo-o como direito social, passou
a prever expressamente a tutela penal desse bem jurdico em seu art. 225,
 3, o qual dispe que: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados". A partir de 1988, diversas leis esparsas foram promulga-
das (Lei n. 7.679/88 -- dispe sobre a proibio da pesca; Lei n. 7.802/89
-- agrotxicos; Lei n. 7.803/89, que alterou a Lei n. 4.771/65; Lei n.
7.804/89, que alterou a Lei n. 6.938/81 -- Poltica Nacional do Meio Am-
biente; Lei n. 7.805/89, que alterou o Decreto-Lei n. 227/67 -- Cdigo de
Minas56; Lei n. 8.974/95 -- patrimnio gentico). Finalmente, em 12 de
fevereiro de 1998, foi ento sancionada a Lei n. 9.605, objeto do presente
estudo.
      O meio ambiente, como bem jurdico objeto da proteo penal precei-
tuada na Constituio Federal, passou a ser concebido sob novo enfoque. 
que, conforme j estudado, a passagem para um Estado de Direito Social,
interventor e propulsor de novos valores, tambm implicou a reviso e su-
perao da classificao bipartite que a doutrina fazia entre interesse p-


        55. Direito penal; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1982, t. 2, p. 278.
        56. Cf. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, Proteo penal do meio ambiente,
cit., p. 50-51.

72
blico e interesse privado57. Assim, a partir da nova Constituio Federal, os
bens jurdicos coletivos ou difusos foram expressamente reconhecidos pela
nova ordem jurdica constitucional, ao lado dos bens individuais (vide CF,
art. 129, III). Desse modo, de acordo com a nova Carta Magna, todos tm
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de bem de
uso comum do povo e essencial  sadia qualidade de vida. Constitui direito
de terceira gerao. Acima da proteo individual est a necessidade de pro-
teo do corpo social, do gnero humano. Est, portanto, agrupado entre os
direitos difusos e coletivos. O legislador penal, em face dessa nova concepo
constitucional do meio ambiente, viu-se obrigado a editar um novo texto legal
que tipificasse a contento todas as condutas lesivas ao meio ambiente, consi-
derando-o, agora, sob novo ponto de vista. No se trata mais aqui da proteo
do meio ambiente sob a tica de um interesse individual ou pblico em
sentido estrito, mas da proteo de um interesse difuso, pois indivisvel e
pertencente a toda a coletividade. Considera-se crime no s a violao ao
bem jurdico individual, mas tambm a ofensa ao interesse difuso ou coleti-
vo. Dessa forma, ao analisarmos os crimes ambientais da Lei em estudo,
percebemos que o legislador infraconstitucional, em consonncia com os
preceitos constitucionais, houve por bem conceber os tipos penais como
violaes a interesses de carter difuso.  o caso, por exemplo, dos crimes
que tutelam o meio ambiente ecologicamente equilibrado ou o meio ambien-
te cultural. A sua preservao, proteo, impe-se, agora, como interesse
primrio, uma vez que o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado
passou a ser imperativo para a sobrevivncia e manuteno da dignidade do
homem. E, tendo em vista que "a misso do direito penal  a de selecionar
como infraes penais somente os comportamentos humanos que ameacem
efetivamente valores fundamentais para a convivncia social, o desenvolvi-
mento humano e sua existncia pacfica e harmoniosa em comunidade"58,
podemos dizer que a Lei n. 9.605/98 adveio na tentativa de cumprir esse es-
copo do direito penal, passando, por conseguinte, em consonncia com o
Texto Constitucional, a prever a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
      Assim, dispe o art. 3: "As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos
em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou



      57. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, Proteo penal do meio ambiente, cit., p. 33.
      58. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; parte geral, So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 299.

                                                                                         73
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua
entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no
exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato".
O artigo dispe expressamente que as pessoas jurdicas sero responsabili-
zadas penalmente nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de
seu representante legal ou de seu rgo colegiado, no deixando, portanto,
qualquer dvida quanto  possibilidade de responsabilizao criminal de
empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente. A responsabilidade
da pessoa jurdica no interfere na responsabilidade da pessoa fsica que
praticou o crime. So dois sistemas de imputao paralelos.
      A Lei n. 9.605/98 abandonou a chamada teoria da fico, criada por
Savigny e tradicional em nosso sistema penal, segundo a qual as pessoas
jurdicas so pura abstrao, carecendo de vontade prpria, conscincia e
finalidade, imprescindveis para o fato tpico, bem como de imputabilidade
e capacidade para ser culpveis. So, por isso, incapazes de delinquir. Na
realidade, as decises da pessoa jurdica so tomadas pelos seus membros,
pessoas naturais, que por uma fico legal consideram-se como sendo da
pessoa jurdica. Os delitos a ela imputados, por consequncia, so praticados
por seus membros ou diretores, de modo que pouco importa que o interes-
se da pessoa jurdica tenha servido de motivo ou fim para o delito. A teoria
da fico arrima seu entendimento no brocardo romano societas delinquere
non potest (a pessoa jurdica no comete delitos), e sustenta que aos entes
coletivos faltam:
      a) capacidade de ao no sentido estrito do direito penal (conscincia
e vontade): somente a ao finalista pode ser valorada pelo direito, e apenas
o homem  capaz de exercer uma atividade finalista, dirigida pela vontade
 consecuo de um fim; logo, somente o homem detentor de conscincia
e vontade pode ser sujeito ativo de crime;
      b) capacidade de culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa): a pessoa jurdica  incapaz
de culpabilidade, na medida em que esta se funda em juzo de censura pes-
soal pela realizao do injusto tpico, s podendo, portanto, ser endereada
a uma pessoa humana;
      c) capacidade de pena (princpio da personalidade da pena): torna-se
inconcebvel a penalizao da pessoa jurdica, tendo em vista, em primeiro
lugar, que, em face do princpio da personalidade da pena, esta deve recair
exclusivamente sobre o autor do delito e no sobre todos os membros da
corporao; em segundo lugar, a pena tem por escopo a ideia de retribuio,
intimidao e reeducao.

74
      Em sntese: a pessoa jurdica no possui capacidade de ao (conscin-
cia e vontade); logo, somente a pessoa natural detentora de conscincia e
vontade pode ser sujeito ativo de um crime.
      Contrariando essa corrente, nosso legislador filiou-se  teoria da rea-
lidade ou da personalidade real, preconizada por Otto Gierke. Para esse
entendimento a pessoa jurdica no  um ser artificial, criado pelo Estado,
mas sim um ente real, independente dos indivduos que a compem. Sus-
tenta que a pessoa coletiva possui uma personalidade real, dotada de von-
tade prpria, com capacidade de ao e de praticar ilcitos penais. , assim,
capaz de dupla responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade 
pessoal, identificando-se com a da pessoa natural. Em sntese, a pessoa
jurdica  uma realidade que possui vontade e capacidade de deliberao,
devendo-se, ento, reconhecer-lhe a capacidade criminal, a ela se aplicando
os princpios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade. No que tange
aos delitos praticados contra o meio ambiente, a Constituio Federal, em
seu art. 225,  3, foi explcita ao admitir a responsabilizao criminal dos
entes jurdicos, ao estatuir: "As condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de repa-
rar os danos causados". Desse modo, a Lei n. 9.605/98 apenas atendeu ao
comando emergente da Carta Magna.
      A nosso ver, andou bem o legislador. A pessoa jurdica pode mesmo
ser sujeito ativo de crime. O princpio societas delinquere non potest no 
absoluto. H crimes que somente podero ser praticados por pessoas fsi-
cas, como homicdio, estupro, roubo etc. Mas h outros que, por suas carac-
tersticas, so cometidos quase que exclusivamente por pessoas jurdicas e,
sobretudo, no exclusivo interesse delas. So os crimes praticados mediante
fraude, delitos ecolgicos e diversas figuras culposas. No convence o ar-
gumento da doutrina tradicional no sentido de que  impossvel a aplicao
de pena s pessoas jurdicas. H muitas modalidades de pena, sem ser a
privativa de liberdade, que se adaptam  pessoa jurdica, tais como a multa,
a prestao pecuniria, a interdio temporria de direitos e as penas alter-
nativas de modo geral. Outras ainda podem ser criadas. Ora, se foi vontade
do constituinte e do legislador proteger bens jurdicos relevantes, tais como
o meio ambiente e a ordem econmica, contra agresses praticadas por en-
tidades coletivas, no h como negar tal possibilidade ante argumentos de
cunho individualista, que serviram de fundamento para a revoluo burgue-
sa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos de defesa con-
tra agresses diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia. Assim,  o

                                                                          75
finalismo, o funcionalismo e outras teorias do direito penal que devem
adaptar-se  superior vontade constitucional, e no o contrrio. Tal mudan-
a na concepo da responsabilidade criminal faz-se necessria, porque a
criminalidade, ao longo do tempo, assumiu diferentes formas e modalidades,
que no mais se restringem aos clssicos delitos constantes do Cdigo Pe-
nal. Urge que o direito penal passe por uma adaptao de seus conceitos e
princpios para proporcionar adequada preveno e represso aos crimes, o
que no significa abandonar as conquistas do direito penal liberal. Supo-
nhamos uma quadrilha que se oculte sob o manto protetor de uma empresa,
protegida pelo escudo da intangibilidade penal, a qual, de forma dolosa e
predeterminada, realiza inmeras operaes ilegais de destruio ambiental,
valendo-se da facilidade de ocultao de suas identidades, por detrs de
estruturas cada vez mais complexas das sociedades jurdicas. Cumpre mais
uma vez observar que a responsabilidade da pessoa jurdica no implica a
excluso da responsabilidade da pessoa fsica que praticou o crime. So dois
sistemas de imputao paralelos. H, portanto, um sistema de imputao para
a pessoa fsica e outro para a pessoa jurdica. "A responsabilidade das pessoas
jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do
mesmo fato, o que demonstra a adoo do sistema da dupla imputao"59.
      Tambm adepto da teoria realista, Srgio Salomo Schecaira60 elenca
os dois argumentos mais contundentes contra a responsabilidade penal da
pessoa jurdica:
      a) No h responsabilidade sem culpa. A pessoa jurdica, por ser des-
provida de inteligncia e vontade,  incapaz, por si prpria, de cometer um
crime, necessitando sempre recorrer a seus rgos integrados por pessoas
fsicas, estas sim com conscincia e vontade de infringir a lei.
      b) A condenao de uma pessoa jurdica poderia atingir pessoas ino-
centes, como os scios minoritrios (que votaram contra a deciso), os
acionistas que no tiveram participao na ao delituosa.
      Logo a seguir, no entanto, rebate-os com preciso61. Contra o primei-
ro argumento, Shecaira assevera que "o comportamento criminoso, enquan-
to violador de regras sociais de conduta,  uma ameaa para a convivncia


      59. Srgio Salomo Schecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, cit., p. 127.
      60. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, cit.
      61. Roger Merle e Andr Vitu, Trait de droit criminel: problmes gnraux de la
science criminelle: droit pnal gnral, 6. ed. Paris, Cujas, 1988, p. 778-779, apud Srgio
Salomo Schecaira, Responsabilidade da pessoa jurdica, cit.

76
social e, por isso, deve enfrentar reaes de defesa (atravs das penas). O
mesmo pode ser feito com as pessoas jurdicas (...). Sobre o assunto, a
doutrina francesa assim se expressa: `a pessoa coletiva  perfeitamente
capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades indivi-
duais de seus membros. A vontade coletiva que a anima no  um mito e
caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida, pela reunio, pela
deliberao e pelo voto da assembleia geral dos seus membros ou dos Con-
selhos de Administrao, de Gerncia ou de Direo. Essa vontade coletiva
 capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual'". No que
tange ao segundo, afirma: "Na legislao penal brasileira h trs distintas
formas de punio. A Parte Geral do Cdigo Penal prev penas privativas
de liberdade, restritivas de direitos e multa. Nenhuma delas deixa de, ao
menos indiretamente, atingir terceiros. Quando h uma privao da liber-
dade de um chefe de famlia, sua mulher e filhos se veem privados daquele
que mais contribui no sustento do lar. A prpria legislao previdenciria
prev o instituto do auxlio-recluso para a famlia do preso. Isso nada mais
 do que o reconhecimento cabal e legal de que a pena de recolhimento ao
crcere atinge no s o recluso, mas tambm, indiretamente, os seus depen-
dentes. Idntico inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdio de
direitos (... ou de suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir ve-
culo...). No resta a menor dvida que um motorista profissional, condena-
do a essa ltima punio, teria muita dificuldade para o sustento da famlia,
a qual acabaria por ser indiretamente atingida. O mesmo argumento  vli-
do para a multa. As penas pecunirias recaem sobre o patrimnio de um
casal, ainda que s o marido tenha sido condenado, e no sua esposa".
      Finalmente, embora admitindo a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, Shecaira, invocando as lies de Joo Castro e Sousa, entende que
existem requisitos a serem preenchidos para o reconhecimento da respon-
sabilidade da pessoa jurdica: "Em primeiro lugar a infrao individual h
de ser praticada no interesse da pessoa coletiva; em segundo, no pode si-
tuar-se fora da esfera da atividade da empresa; alm disso, a infrao co-
metida pela pessoa fsica deve ser praticada por algum que se encontre
estreitamente ligado  pessoa coletiva; finalmente, a prtica da infrao deve
ter o auxlio do poderio da pessoa coletiva, pois o que verdadeiramente
caracteriza e distingue as infraes das pessoas coletivas  o poderio que
atrs delas se oculta, resultante da reunio de foras econmicas"62.


     62. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, cit., p. 99.

                                                                           77
      Em julgamento indito, a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia
acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurdica ser responsabilizada
penalmente. O Ministro Relator, Gilson Dipp, ressaltou que "a deciso
atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilgios inaceit-
veis de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituio Fede-
ral de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior ateno
aos interesses difusos, conferiu especial relevo  questo ambiental". Aps
ressaltar que pases como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zeln-
dia, Austrlia, Frana, Venezuela, Mxico, Cuba, Colmbia, Holanda, Dina-
marca, Portugal, ustria, Japo e China j permitem a responsabilizao
penal da pessoa jurdica, "demonstrando uma tendncia mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta,  evidncia, no poder ser
entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade indi-
vidual subjetiva, propugnada pela Escola Clssica, mas deve ser entendida
 luz de uma nova responsabilidade, classificada como social"63.
      Em outro julgado, esse mesmo Tribunal j se manifestou no sentido
da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes
ambientais "desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da
pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio"64.
      Por ltimo, vale mencionar que, no intuito de conciliar as posies
doutrinrias acima descritas sobre a possibilidade ou no de a pessoa jur-
dica vir a ser sujeito ativo de crime, surgiu uma terceira linha de pensamen-
to na Alemanha. Assim, na lio de Carlos Ernani Constantino, "trata-se da
imposio de sanes quase penais s empresas: o Juiz Criminal, ao aplicar
tais medidas, no ignora que as pessoas jurdicas so incapazes de conduta
e de culpabilidade no sentido penal, mas entende esta aplicao como uma
forma de combate  criminalidade moderna, que , via de regra, cometida
atravs de entidades coletivas. Entre os alemes, podemos citar como de-
fensores deste ponto de vista Bernd Schunemann e Gunther Stratenwerth
(que propugnam pela aplicao de medidas de segurana s empresas, por
atos criminosos de seus scios ou diretores), Winfried Hassemer (que de-
fende a imposio de sanes hbridas, situadas entre o Direito Penal e o


       63. STJ, 5 Turma, REsp 564.960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Clia Ama-
ral,  possvel a responsabilidade penal de pessoa jurdica por dano ambiental, Braslia, STJ,
3 jun. 2005. Disponvel em:<www.stj.gov.br/Notcias/imprimenoticia=14168>). Em sentido
contrrio: STJ, REsp 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.
       64. STJ, 5 T., REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fisher, j. 17-4-2007, DJ, 18-6-2007,
p. 303.

78
Direito Administrativo, s corporaes) e Hans Heinrich Jescheck, de certo
modo (pois este doutrinador entende que, na hiptese dos rgos das pes-
soas jurdicas praticarem infraes penais, utilizando-se delas, devem-se
impor s respectivas entidades no penas, mas confisco, extino, sequestro
dos lucros adicionais, como efeitos secundrios da condenao das pessoas
fsicas responsveis). E, na Comunidade Europeia, est havendo atualmen-
te certa tendncia de os Estados-membros de adotarem sanes administra-
tivas, quase penais, contra as pessoas jurdicas (e no penas propriamente
ditas), o que indica uma inclinao, em nvel de Europa, no sentido de se
respeitarem os postulados tradicionais da Dogmtica Penal (de que as pes-
soas morais no podem, elas mesmas, delinquir)"65.

1.4. Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica
      O art. 4 reza que: "Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sem-
pre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados  qualidade do meio ambiente". O legislador adotou a teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica nos casos em que esta possa ser obst-
culo ao ressarcimento de prejuzos causados ao meio ambiente e consequen-
te responsabilizao civil das pessoas fsicas que a compem.

2. DA APLICAO DA PENA -- CAPTULO II
2.1. Circunstncias judiciais especficas
     A Lei dos Crimes Ambientais tambm criou algumas circunstncias
judiciais, em seu art. 6, que entram na primeira fase de aplicao da pena,
juntamente com as constantes do art. 59 do CP. Trata-se de circunstncias
especficas, as quais somente tm incidncia no caso de crimes previstos na
Lei Ambiental. Assim, o juiz, para a fixao da pena, levar em conta as
seguintes circunstncias:
     a) a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas
consequncias para a sade pblica e para o meio ambiente;
     b) os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao
de interesse ambiental;
     c) a situao econmica do infrator, no caso de multa.


      65. Delitos ecolgicos: Lei Ambiental comentada artigo por artigo, 3. ed., So Paulo:
Ed. Lemos e Cruz, 2005, p. 37-38.

                                                                                       79
      O art. 79 da Lei Ambiental determina que se aplicam subsidiariamen-
te a essa Lei as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.
Desse modo, na primeira fase de aplicao da pena, o juiz, alm das cir-
cunstncias constantes do art. 59 do CP, dever considerar as relacionadas
pelo art. 6 da Lei, na qualidade de circunstncias judiciais especficas.
      Convm notar que em nenhuma das duas primeiras fases da aplicao
da pena o juiz poder diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais
(cf. Smula 231 do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princ-
pio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como prev o art. 59,
II, do CP. Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma
subespcie delituosa, com um novo mnimo e um novo mximo. E, mais,
cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas.

2.2. Penas restritivas de direitos
      Consoante o disposto no art. 7: "As penas restritivas de direitos so
autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I -- tratar-se de
crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro
anos; II -- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalida-
de do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indica-
rem que a substituio seja suficiente para efeitos de reprovao e preveno
do crime. Pargrafo nico. As penas restritivas de direitos a que se refere este
artigo tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda".

2.2.1. Classificao das penas alternativas
     Dividem-se em:
     a) penas restritivas de direitos;
     b) pena de multa.

2.2.2. Classificao das penas alternativas restritivas de direitos
      Dividem-se em:
      a) Penas restritivas de direitos em sentido estrito. Consistem em uma
restrio qualquer ao exerccio de uma prerrogativa ou direito. Na sistem-
tica do Cdigo Penal, temos as seguintes penas: (1) prestao de servios 
comunidade; (2) limitao de fim de semana; (3) as quatro interdies tem-
porrias de direitos: proibio de frequentar determinados lugares; proibio
do exerccio de cargo, funo pblica ou mandato eletivo; proibio do exer-
ccio de profisso ou atividade e suspenso da habilitao para dirigir vecu-
lo (entendemos que esta foi extinta pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro).

80
      b) Penas restritivas de direitos pecunirias. Implicam uma diminuio
do patrimnio do agente ou uma prestao inominada em favor da vtima
ou seus herdeiros. Na sistemtica do Cdigo Penal, temos as seguintes
penas: (1) prestao pecuniria em favor da vtima; (2) prestao inomina-
da; (3) perda de bens e valores.

2.2.3. Penas restritivas na Lei dos Crimes Ambientais
      A Lei dos Crimes Ambientais prev as seguintes penas restritivas de
direitos em seu art. 8:
      a) prestao de servios  comunidade;
      b) interdio temporria de direitos;
      c) suspenso parcial ou total de atividades;
      d) prestao pecuniria;
      e) recolhimento domiciliar.

2.2.4. Requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade
       por pena alternativa restritiva de direitos
      De acordo com o art. 7 da Lei dos Crimes Ambientais:
      a) Pena privativa de liberdade aplicada inferior a quatro anos (de acor-
do com a regra geral, prevista no art. 44 do CP, cabe a substituio se a pena
for igual ou inferior a quatro anos). Na hiptese de condenao por crime
culposo, a substituio ser possvel, independentemente da quantidade da
pena imposta. Ao contrrio do art. 44 do CP, cabe a substituio ainda que
o crime tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa  pessoa.
      b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou
ainda os motivos e circunstncias recomendarem a substituio (diferente-
mente do art. 44 do CP, a lei no proibiu o benefcio para o reincidente em
crime doloso, nem para o reincidente especfico).

2.2.5. Prestao de servios  comunidade ou a entidades pblicas
      Possui as seguintes caractersticas:
      a) consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas em parques
e jardins pblicos e unidades de conservao, e, no caso de dano da coisa
particular, pblica ou tombada, na restaurao desta, se possvel (cf. art. 9
da Lei n. 9.605/98);
      b) a prestao de servios  comunidade pela pessoa jurdica consisti-
r no custeio de programas e de projetos ambientais, execuo de obras de

                                                                           81
recuperao de reas degradadas, manuteno de espaos pblicos e con-
tribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas;
      c) a prestao de servios  comunidade ou a entidades pblicas 
aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade;
      d) as tarefas no sero remuneradas, uma vez que se trata do cumpri-
mento da pena principal (LP, art. 30), e no existe pena remunerada;
      e) as tarefas sero atribudas conforme as aptides do condenado;
      f) a carga horria de trabalho consiste em uma hora por dia de conde-
nao, fixada de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho (CP,
art. 46,  3);
      g) cabe ao juiz da execuo designar a entidade credenciada na qual o
condenado dever trabalhar (LEP, art. 149, I);
      h) a entidade comunicar mensalmente ao juiz da execuo, mediante
relatrio circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do conde-
nado (LEP, art. 150);
      i) se a pena substituda for superior a um ano,  facultado ao condena-
do cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa
substituda (LEP, arts. 55 e 46,  4), nunca inferior  metade da pena pri-
vativa de liberdade fixada;
      j) por entidades pblicas devemos entender tanto as pertencentes 
Administrao direta quanto  indireta passveis de serem beneficiadas pela
prestao dos servios. Assim, alm da prpria Administrao direta, podem
receber a prestao de servios: as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder
Pblico.

2.2.6. Interdio temporria de direito
       a proibio de o condenado contratar com o Poder Pblico, de rece-
ber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefcios, alm de participar de
licitaes, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de trs
anos, no de crimes culposos (cf. art. 10 da Lei n. 9.605/98).
      O pargrafo nico do art. 7 desta Lei dispe que as penas restritivas
de direitos tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substitu-
da. Assim tambm dispe o art. 55 do CP. A norma do art. 10, porm, 
especial em relao  geral. Desse modo, se houver a substituio da pena
restritiva de liberdade pela de interdio temporria de direito, esta ter a
durao prevista no art. 10, qual seja, cinco anos no caso de crimes dolosos

82
e de trs anos, no de crimes culposos, no sendo, portanto, pelo tempo da
pena restritiva de liberdade.

2.2.7. Suspenso total ou parcial das atividades
      De acordo com o art. 11, "a suspenso de atividades ser aplicada
quando estas no estiverem obedecendo s prescries legais".Trata-se de
pena aplicvel  pessoa jurdica, dentro da linha adotada pelo legislador de
sua responsabilizao penal. A extenso da paralisao varia de acordo com
a gravidade do crime e do dano produzido ao meio ambiente. A suspenso
prevista no artigo pode ser total ou parcial e refere-se s atividades irregu-
lares. Desse modo, empresas que exercem atividades regulares no sofrero
essa sano. Por exemplo: uma empresa montada para desmatamento, para
poluio, pode sofrer a sano. J uma indstria petroleira exerce atividades
regulares de refino, distribuio de petrleo etc.; portanto, exerce uma ati-
vidade regular, no podendo ser punida com essa sano se causar danos
ambientais acidentalmente.

2.2.8. Prestao pecuniria
      A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro,  vista ou
em parcelas,  vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada
com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a um
nem superior a 360 salrios mnimos (cf. art. 12 da Lei n. 9.605/98). Esse
dispositivo assemelha-se ao  1 do art. 45 do CP que assim dispe: "A
prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro  vtima, a seus
dependentes ou  entidade pblica ou privada com destinao social, de
importncia, fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil,
se coincidentes os beneficirios". O pagamento da prestao pecuniria
poder ser feito  vista ou em parcelas  vtima, a seus dependentes ou a
entidade pblica ou privada com fim social. O Poder Judicirio no pode
ser o destinatrio da prestao, pois, apesar de ter destinao social, no 
entidade. O montante ser fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que
for suficiente para a reprovao do delito, levando-se em conta a capacida-
de econmica do condenado e a extenso do prejuzo causado  vtima ou
seus herdeiros. Em hiptese alguma ser possvel sair dos valores mnimo
e mximo fixados em lei, no se admitindo, por exemplo, prestao em
valor inferior a um salrio mnimo, nem mesmo em caso de tentativa. Deve-
-se frisar que o legislador, ao fixar o teto mximo da prestao pecuniria

                                                                           83
em 360 salrios mnimos, seguiu critrio diverso daquele que regulamenta
a perda de bens e valores (CP, art. 45,  3), no qual o limite do valor  o
total do prejuzo suportado pela vtima ou o do provento obtido com o cri-
me (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se
limitasse o valor da prestao pecuniria ao prejuzo suportado pelo ofen-
dido, estaria inviabilizando sua aplicao queles crimes em que no ocor-
re prejuzo, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil,
se coincidentes os beneficirios, o que vale dizer, a fixao da prestao
pecuniria no impede a futura ao civil reparatria (actio civilis ex delic-
to). Importante notar que, se o juiz atribuir o benefcio da prestao pecu-
niria a alguma entidade, no lugar da vtima ou seus herdeiros, no haver
deduo do valor na futura ao indenizatria, porquanto no coincidentes
os beneficirios. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, ttu-
los mobilirios e imveis, em vez de moeda corrente.
      O art. 79 da Lei Ambiental determina que se aplicam subsidiariamen-
te as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Desse
modo, entendemos que, apesar de a Lei Ambiental no mencionar os de-
pendentes da vtima, estes podero ser beneficirios da prestao pecuni-
ria, aplicando-se subsidiariamente o  1 do art. 45 do CP.
      Distino entre prestao pecuniria e multa: a multa  sano cujo
valor destina-se ao Fundo Penitencirio, revertendo em favor da coletivida-
de; o valor da prestao pecuniria, no entanto, destina-se  vtima. A
multa no pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo con-
siderada, para fins de execuo, dvida de valor (CP, art. 51). A prestao
pecuniria, ao contrrio, admite converso (CP, art. 44,  4).

2.2.9. Recolhimento domiciliar
      Trata-se de modalidade de pena privativa de liberdade em regime
aberto, nas hipteses do art. 117 da LEP, imposta ao dirigente ou qualquer
outra pessoa fsica responsvel. Constitui, portanto, uma pena privativa de
liberdade; porm, o legislador impropriamente a englobou entre as restriti-
vas de direitos.
      Por constituir pena excessivamente branda, deve ficar reservada so-
mente s hipteses de pouca lesividade ou danos de pequena monta. O re-
colhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e no senso de responsa-
bilidade do condenado, que dever, sem vigilncia, trabalhar, frequentar
curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e
horrios de folga em residncia ou em qualquer local destinado a sua mo-

84
radia habitual, conforme estabelecido na sentena condenatria (cf. art. 13
da Lei n. 9.605/98).

2.2.10. Converso da pena alternativa em privativa de liberdade
      Anteriormente  Lei n. 9.714/98, a questo da converso da pena res-
tritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP.
Atualmente, de acordo com o  5 do art. 44, acrescentado por essa legis-
lao, sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade por outro crime,
o juiz da execuo decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la
se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa
forma, haver a converso da pena restritiva de direitos em privativa de li-
berdade quando:
      a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenao
a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de deciso tran-
sitada em julgado, por imperativo do princpio do estado de inocncia;
      b) a nova condenao tornar impossvel o cumprimento da pena alter-
nativa;
      c) o condenado no for encontrado para ser intimado do incio do
cumprimento da pena;
      d) houver o descumprimento injustificado da restrio imposta ou
quando o condenado praticar falta grave.

2.2.11. Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade
         resultante de converso
      Convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ser
deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo cumprir pre-
so somente o perodo restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado
um saldo mnimo de 30 dias de deteno ou recluso, no podendo o agen-
te ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para
o cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a
deduo, resultar um perodo inferior, o condenado dever ficar pelo menos
30 dias preso. Tratando-se de priso simples, no h exigncia de perodo
mnimo (CP, art. 44,  4). De acordo com a legislao anterior, desprezava-
se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e o agente tinha de cumprir
preso todo o perodo correspondente  pena aplicada na sentena conde-
natria, o que era profundamente injusto. Quanto s penas restritivas pecuni-
rias, como no existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o
mais justo  que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser
cumprido o percentual j pago pelo condenado. Assim, se tiver pago meta-

                                                                           85
de do valor, somente ter de cumprir preso metade da pena privativa apli-
cada na sentena condenatria.

2.3. Das penas aplicveis  pessoa jurdica
2.3.1. Das sanes criminais
     De acordo com o disposto no art. 21, as penas aplicveis isolada,
cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o dis-
posto no art. 3, so:
     a) multa;
     b) restritivas de direitos;
     c) prestao de servios  comunidade.
     A Lei Ambiental estabelece trs modalidades de penas a serem apli-
cadas  pessoa jurdica: multa, pena restritiva de direitos e prestao de
servios  comunidade. Observe-se que na realidade a pena de prestao de
servios  comunidade  espcie da pena restritiva de direitos. Elas podero
ser aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente. Quanto  multa, ser
calculada segundo os critrios do Cdigo Penal (art. 18 da Lei n. 9.605/98)
e dever ser levada em conta a situao econmica do infrator, conforme
dispe o art. 6, III, da Lei em anlise.
     Verifica-se, portanto, que o legislador no elaborou regras prprias
para a condenao da pessoa jurdica. Srgio Salomo Schecaira observa
que "melhor seria se o legislador houvesse transplantado o sistema de dias-
-multa do Cdigo Penal para a legislao protetiva do meio ambiente, com
as devidas adaptaes, de modo a fixar uma unidade especfica que corres-
pondesse a um dia de faturamento da empresa e no ao padro de dias-
-multa contidos na Parte Geral do Cdigo Penal"66.

2.3.1.1. Das penas restritivas de direitos aplicveis  pessoa jurdica
      De acordo com o art. 22, as penas restritivas de direitos da pessoa
jurdica so:
      a) suspenso parcial ou total de atividades (inciso I). A suspenso de ati-
vidades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s disposies
legais ou regulamentares relativas  proteo do meio ambiente (cf.  1);



     66. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, cit., p. 127.

86
      b) interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade (inciso
II). A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade
estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a con-
cedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar (cf.  2);
      c) proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter
subsdios, subvenes ou doaes (inciso III). Essa proibio no poder
exceder o prazo de 10 anos.

2.3.1.2. Da prestao de servios  comunidade pela pessoa jurdica
     De acordo com o art. 23, as modalidades de prestao de servios 
comunidade pela pessoa jurdica so:
     a) custeio de programas e de projetos ambientais;
     b) execuo de obras de recuperao de reas degradadas;
     c) manuteno de espaos pblicos;
     d) contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas.

2.3.2. Da liquidao forada da pessoa jurdica
      Reza o art. 24 que "a pessoa jurdica constituda ou utilizada, prepon-
derantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime
definido nesta Lei, ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio
ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do
Fundo Penitencirio Nacional".
      Caber tambm ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico,
com base no art. 1.218, VII, do CPC, visando  dissoluo judicial e ao
cancelamento do registro e atos constitutivos da pessoa jurdica em questo,
se a sua recusa em cooperar implicar ofensa  lei,  moralidade,  seguran-
a e  ordem pblica e social, nos termos do art. 115 da Lei de Registros
Pblicos. Nessa mesma hiptese, independentemente de a ao civil pbli-
ca ser proposta, o Presidente da Repblica poder determinar a suspenso
temporria das atividades da empresa que se recusar a cooperar (cf. Dec.-Lei
n. 9.085/46).
      A dissoluo da pessoa jurdica  decorrncia lgica da liquidao
forada, pois com esta a empresa perde seus bens e valores.

2.4. Circunstncias atenuantes especficas
     De acordo com o disposto no art. 14, so circunstncias que atenuam
a pena:

                                                                          87
      a) baixo grau de instruo ou escolaridade do agente;
      b) arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao
do dano, ou limitao significativa da degradao ambiental causada;
      c) comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao
ambiental;
      d) colaborao com os agentes encarregados da vigilncia e do con-
trole ambiental.
      Trata-se de atenuantes especficas, as quais entram na segunda fase de
fixao da pena, juntamente com as genricas, constantes dos arts. 65 e 66
do CP. Diminuem a pena, porm nunca podem reduzi-la aqum do mnimo
legal. A reduo fica a critrio do juiz.

2.5. Circunstncias agravantes especficas
     Consoante o disposto no art. 15, so circunstncias que agravam a
pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
     I -- reincidncia nos crimes de natureza ambiental;
     II -- ter o agente cometido a infrao:
     a) para obter vantagem pecuniria;
     b) coagindo outrem para a execuo material da infrao;
     c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a sade pblica ou
o meio ambiente;
     d) concorrendo para danos  propriedade alheia;
     e) atingindo reas de unidades de conservao ou reas sujeitas, por
ato do Poder Pblico, a regime especial de uso;
     f) atingindo reas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;
     g) em perodo de defeso  fauna;
     h) em domingos ou feriados;
     i)  noite;
     j) em pocas de seca ou inundaes;
     k) no interior do espao territorial especialmente protegido;
     l) com o emprego de mtodos cruis para abate ou captura de animais;
     m) mediante fraude ou abuso de confiana;
     n) mediante abuso do direito de licena, permisso ou autorizao
ambiental;
     o) no interesse de pessoa jurdica mantida, total ou parcialmente, por
verbas pblicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

88
      p) atingindo espcies ameaadas, listadas em relatrios oficiais das
autoridades competentes;
      q) facilitada por funcionrio pblico no exerccio de suas funes.
      So circunstncias especficas, somente aplicveis aos crimes previs-
tos nesta Lei, as quais ingressam na segunda fase de fixao da pena, ao
lado das agravantes dos arts. 61 e 62 do CP. Exasperam a pena, porm nun-
ca podem elev-la acima do mximo previsto em lei. O aumento fica a
critrio do juiz. Importante notar que o inciso I menciona a reincidncia nos
crimes de natureza ambiental. Nesse caso o agente pratica infrao ambien-
tal aps ter sido condenado por crime ambiental anterior, em sentena
transitada em julgado. Para que a reincidncia seja aplicada, ambas as in-
fraes devem possuir natureza ambiental, previstas em diversas leis e no
necessariamente na Lei n. 9.605/98.

2.6. Suspenso condicional da pena
      Reza o art. 16 que, nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condi-
cional da pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa
de liberdade no superior a trs anos. O sursis est previsto nos arts. 77 a
82 do CP, e, por fora do art. 79 da Lei Ambiental, aplica-se aos crimes
ambientais; logo, todos os requisitos gerais da suspenso condicional da
pena so tambm exigidos para os crimes ambientais.
      Consiste em um direito pblico subjetivo do ru, aps preenchidos
todos os requisitos legais, ter suspensa a execuo da pena imposta, duran-
te certo prazo e mediante determinadas condies.
      Os requisitos para a obteno do benefcio so:
      a) que a pena aplicada seja privativa de liberdade, j que no pode ser
concedido nas penas restritivas de direitos, nem nas penas de multa, a teor
do art. 80 do CP;
      b) que a pena aplicada no seja superior a trs anos;
      c) impossibilidade de substituio por pena restritiva de direitos: a
suspenso condicional  subsidiria em relao  substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 77, III, c/c o art.
44), pois s se admite a concesso do sursis quando incabvel a substi-
tuio da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de
direito, conforme preceitua o art. 77, III, do CP. Assim, torna-se obriga-
tria a substituio de penas privativas de liberdade por uma das restri-
tivas de direito, quando o juiz reconhece na sentena as circunstncias
favorveis do art. 59, bem como as condies dos incisos II e III do art.

                                                                            89
44, c/c os seus pargrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo
do ru;
      d) condenado no reincidente em crime doloso;
      e) que as circunstncias judiciais previstas nos arts. 59 do CP e 6, I a
III, da Lei n. 9.605/98 sejam favorveis ao agente.

2.6.1. "Sursis" especial na Lei dos Crimes Ambientais
      Dispe o  2 do art. 78 do CP: "Durante o prazo da suspenso, o
condenado ficar sujeito  observao e ao cumprimento das condies
estabelecidas pelo juiz. Se o condenado houver reparado o dano, salvo
impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo
lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do
pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente:
      a) proibio de frequentar determinados lugares;
      b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao
do juiz;
      c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades".
      Para ficar sujeito a essas condies mais favorveis, o sentenciado
deve, alm de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais,
reparar o dano e ter as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP
inteiramente favorveis para si. De acordo com o art. 17 da Lei em co-
mento: "A verificao da reparao a que se refere o  2 do art. 78 do
Cdigo Penal ser feita mediante laudo de reparao do dano ambiental, e
as condies a serem impostas pelo juiz devero relacionar-se com a pro-
teo ao meio ambiente".
      Concluso: a) a comprovao da reparao do dano ambiental dever
ser feita pelo laudo de reparao ambiental elaborado por autoridades
ambientais competentes; b) a impossibilidade da reparao tambm dever
ser comprovada pelo laudo; c) as condies a serem impostas pelo juiz
podero ser as previstas nas alneas a, b e c do  2 do art. 78 do CP e outras
que devero se relacionar com a proteo ambiental.

2.7. Da pena de multa e a percia de constatao do dano
     ambiental
     No tocante ao clculo e ao procedimento de execuo da pena de
multa, incidem as regras do Cdigo Penal. A Lei dos Crimes Ambientais,
no entanto, traz uma regra especfica relacionada  pena de multa.

90
      De acordo com o disposto no art. 19 da Lei n. 9.605/98, "a percia
de constatao do dano ambiental, sempre que possvel, fixar o montan-
te do prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de
multa. Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo
cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contra-
ditrio".
      A percia de constatao do dano ambiental determina quais os danos
ocorridos, a possibilidade de reparao e o valor do prejuzo causado. O
pargrafo nico do dispositivo sob comentrio prev a possibilidade da
utilizao da prova emprestada, desde que respeitada a garantia do con-
traditrio.

2.8. Sentena penal condenatria
     Dispe o art. 20: "A sentena penal condenatria, sempre que possvel,
fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.
Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo
poder efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuzo da
liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido". O juiz, sempre que
possvel, dever fixar na sentena penal condenatria o quantum mnimo
para a reparao do dano causado. Para a fixao do valor, dever levar em
conta os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Aps o
trnsito em julgado a sentena constitui ttulo executivo judicial, que ser
executado no juzo cvel.

3. DA APREENSO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO
   DE INFRAO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME --
   CAPTULO III67
     Dispe o art. 25: "Verificada a infrao, sero apreendidos seus pro-
dutos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.



       67. Nossa legislao prev as seguintes medidas confiscatrias: art. 240,  1, b, do
CPP; art. 240,  1, d, do CPP; art. 125 do CPP; art. 132 do CPP; art. 134 do CPP; art. 137
do CPP, art. 91, I, do CP; art. 91, II, a, do CP; art. 91, II, b, do CP; art. 243 e pargrafo
nico da CF; arts. 60 e seguintes da Lei n. 11.343/2006; e art. 25 e pargrafos da Lei n.
9.605/98. Para uma anlise completa, vide Fernando Capez, Curso de processo penal, 12.
ed., So Paulo: Saraiva, 2005.

                                                                                         91
       1 Os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a jardins
zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a
responsabilidade de tcnicos habilitados.
       2 Tratando-se de produtos perecveis ou madeiras, sero estes ava-
liados e doados a instituies cientficas, hospitalares, penais e outras com
fins beneficentes.
       3 Os produtos e subprodutos da fauna no perecveis sero destru-
dos ou doados a instituies cientficas, culturais ou educacionais.
       4 Os instrumentos utilizados na prtica da infrao sero vendidos,
garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem".
      Constituem efeitos da condenao:
      a) principais: imposio da pena privativa de liberdade, da restritiva
de direitos, da pena de multa ou de medida de segurana;
      b) secundrios:
      b.1) de natureza penal: repercutem na esfera penal. Assim, a condena-
o induz a reincidncia; impede, em regra, o sursis; causa, em regra, a
revogao do sursis; leva  inscrio do nome do condenado no rol de cul-
pados (CPP, art. 393, II);
      b.2) de natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que no a
criminal. Classificam-se em genricos e especficos. Os primeiros decorrem
de qualquer condenao criminal e no precisam ser expressamente decla-
rados na sentena. So, portanto, efeitos automticos de toda e qualquer
condenao. Os especficos decorrem da condenao criminal pela prtica
de determinados crimes e em hipteses especficas, devendo ser motivada-
mente declarados na sentena condenatria. No so, portanto, automticos
nem ocorrem em qualquer hiptese.
      Entre os efeitos secundrios extrapenais genricos temos:
      a) O confisco pela Unio dos instrumentos do crime, desde que seu
uso, porte, deteno, alienao ou fabrico constituam fato ilcito. Instru-
mentos do crime (instrumenta sceleris) so os objetos utilizados pelo
agente na realizao da infrao administrativa ou penal. Podemos citar
como exemplos de instrumentos as armas utilizadas para caa, os petrechos
de pesca etc., quando sua prtica constitui crime. A perda dos instrumentos
do crime  automtica, decorrendo do trnsito em julgado da sentena
condenatria. Disso resulta que  incabvel o confisco em estudo quando
celebrada a transao penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95, uma vez
que a natureza jurdica do ato decisrio  de mera sentena homologatria.

92
Da mesma forma, no cabe falar em confisco dos instrumentos do crime na
hiptese de arquivamento, absolvio ou extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva. Cumpre, finalmente, dizer que o confisco
no se confunde com a medida processual de apreenso. Esta, na realidade,
 pressuposto daquele. A apreenso dos instrumentos e de todos os objetos
que tiverem relao com o crime deve ser determinada pela autoridade
policial (CPP, art. 6, II).
     b) Confisco pela Unio do produto e do proveito do crime: produto 
a vantagem direta auferida pela prtica do crime (exemplo: o relgio furta-
do); proveito  a vantagem decorrente do produto (exemplo: o dinheiro
obtido com a venda do relgio furtado). Na realidade, o produto do crime
dever ser restitudo ao lesado ou ao terceiro de boa-f, somente se, reali-
zado o confisco pela Unio, permanecer ignorada a identidade do dono ou
no for reclamado o bem ou o valor. Trata-se de efeito da condenao cri-
minal; portanto, prevalece ainda que tenha ocorrido a prescrio da preten-
so executria, pois esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistin-
do os demais efeitos da condenao. A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de
1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prev que, verificada a
infrao, sejam apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os
respectivos autos. Os produtos passveis de apreenso constantes do artigo
sob comentrio so: animais, produtos perecveis ou madeiras, produtos e
subprodutos da fauna, adquiridos pelo agente com a prtica do crime.
     Embora o Cdigo Penal determine o confisco dos instrumentos e pro-
dutos do crime no art. 91, II, a e b, ressalva que no so todos os instrumen-
tos que podem ser confiscados, mas somente aqueles cujo porte, fabrico ou
alienao constituam fato ilcito. A Lei n. 9.605/98, no entanto, no faz tal
ressalva. Desse modo, quaisquer instrumentos utilizados para a prtica da
infrao ambiental podem ser apreendidos, sejam ou no permitidos o seu
porte, fabrico ou alienao.

4. DA AO PENAL E DO PROCESSO PENAL --
   CAPTULO IV
4.1. Ao penal
      Nas infraes penais previstas nesta Lei, a ao penal  pblica incondi-
cionada (art. 26). A ao penal  promovida exclusivamente pelo Ministrio
Pblico, independentemente da vontade ou interferncia de quem quer que
seja, bastando, para tanto, que concorram as condies da ao e os pres-
supostos processuais.

                                                                            93
4.2. Competncia
      Competncia  a delimitao do poder jurisdicional, fixando os limites
dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdio. O art. 69 e incisos do CPP
dispem que a competncia se determina: pelo lugar da infrao ou pelo
domiclio do ru (ratione loci), pela natureza da infrao (ratione materiae)
e pela prerrogativa de funo (ratione personae). Para a fixao da compe-
tncia ratione materiae importa verificar se o julgamento compete  juris-
dio comum (Justia Estadual ou Justia Federal) ou a jurisdio especial.
Compete  Justia Federal processar e julgar os crimes polticos e as infra-
es penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio
ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as con-
travenes penais de qualquer natureza (CF, art. 109, IV). Compete  Jus-
tia Estadual processar e julgar tudo o que no for de competncia das ju-
risdies especiais e federal (competncia residual).
      Em regra, as infraes contra o meio ambiente so de competncia da
Justia Comum Estadual. Se praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas,
excludas as contravenes penais de qualquer natureza, sero de compe-
tncia da Justia Federal.
      Competia  Justia Federal processar e julgar os crimes praticados
contra a fauna, nos termos da Smula 91 do STJ. Ocorre que o STJ deliberou
pelo cancelamento da referida smula, passando tais crimes para a compe-
tncia, em regra, da Justia Comum Estadual, excetuando-se apenas quando
o fato atingir bens e interesses da Unio68, por exemplo, no caso de pesca
ilegal no mar territorial brasileiro. Com efeito, a partir do cancelamento do
Enunciado n. 91 da smula dessa Corte, a competncia da Justia Federal
restringe-se aos casos em que os crimes ambientais foram perpetrados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias69 ou


      68. STJ, 3 Seo, CC 36594/RS, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 10-11-2004,
DJ, 24-11-2004, p. 226 (STJ, 5 Turma, REsp 620819/TO, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-6-
2004, DJ, 2-8-2004, p. 554).
      69. STJ: "1. Compete  Justia Federal processar e julgar a ao penal em que se apu-
ra a prtica de delito contra o meio ambiente, previsto na Lei n. 9.605/98, consistente no
desmatamento, sem autorizao, de rea de preservao permanente sujeita  fiscalizao do
IBAMA. 2. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juiz Federal da 3 Vara de
Juiz de Fora, o suscitante" (STJ, 3 Seo, CC 33511/MG, Rel. Min. Paulo Galotti, j. 14-8-
2002, DJ, 24-2-2003, p. 182). No mesmo sentido: STJ: "Ficando configurado, na espcie, a
evidente possibilidade de leso a bem pertencente  Unio, qual seja, o mar territorial, bem

94
empresas pblicas. Outros exemplos: crime praticado atingindo a fauna de
um Parque Nacional (h interesse da Unio) compete  Justia Federal;
atingindo a fauna de um Parque Estadual, a competncia ser da Justia
Estadual; pesca predatria praticada em mar territorial70, em rio federal, em
lagos de interesse da Unio71, em Unidades de Conservao da Unio72:
competncia da Justia Federal. Nesse sentido  o teor do seguinte acrdo:
"1. Em sendo a proteo ao meio ambiente matria de competncia comum



como o interesse de entidade autrquica federal no desfecho da controvrsia, no caso o
IBAMA, a competncia para processar e julgar o feito  da Justia Federal. Conflito conhe-
cido, competente o juzo suscitante" (STJ, 3 Seo, CC 35978/PE, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 25-9-2002, DJ, 18-11-2002, p. 156).
       70. STJ, 5 Turma, RHC 15.852/MA, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2004, DJ, 8-11-
2004, p. 249.
       71. STJ, 3 Seo, CC 45154/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 8-9-2004, DJ, 11-10-2004,
p. 233.
       72. STJ: "De regra, compete  Justia Estadual o processo e julgamento de feitos que
visam  apurao de crimes ambientais. Contudo, tratando-se de possvel venda de animais
silvestres, caados em Reserva Particular de Patrimnio Natural -- declarada rea de inte-
resse pblico, segundo a Lei n. 9.985/00 -- evidencia-se situao excepcional indicativa da
existncia de interesse da Unio, a ensejar a competncia da Justia Federal. De acordo com
a Lei que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza, as Reser-
vas Particulares de Patrimnio Natural so reas privadas, gravadas com perpetuidade, que
representam um tipo de Unidade de Uso Sustentvel e tm por objetivo a conservao da
diversidade biolgica de determinada Regio. A Lei n. 9.985/00 determina que s ser
transformada em Reserva Particular de Patrimnio Natural, a rea em que se verificar a
`existncia de interesse pblico'. Ressalva de que os responsveis pelas orientaes tcnicas
e cientficas ao proprietrio da reserva, incluindo-se a a elaborao dos Planos de Manejo,
Proteo e Gesto da unidade so o CONAMA, o Ministrio do Meio Ambiente e o IBAMA,
sendo que este ainda detm a administrao das unidades de conservao -- tudo a justificar
o interesse da Unio. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da
6 Vara da Seo Judiciria da Paraba/PB, o Suscitante" (STJ, 3 Seo, CC 35476/PB, Rel.
Min. Gilson Dipp, j. 11-9-2002, DJ, 7-10-2002, p. 170). Em sentido contrrio: STF: "(1)
Habeas Corpus. Crime previsto no art. 46, pargrafo nico, da Lei n. 9.605, de 1998 (Lei de
Crimes Ambientais). Competncia da Justia Comum. (2) Denncia oferecida pelo Minist-
rio Pblico Federal perante a Justia Federal com base em auto de infrao expedido pelo
IBAMA. (3) A atividade de fiscalizao ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa
ao cumprimento do art. 46 da Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genrico, media-
to ou indireto da Unio, para os fins do art. 109, IV, da Constituio. (4) A presena de interes-
se direto e especfico da Unio, de suas entidades autrquicas e empresas pblicas -- o que no
se verifica, no caso --, constitui pressuposto para que ocorra a competncia da Justia Federal
prevista no art. 109, IV, da Constituio. (5) Habeas Corpus conhecido e provido" (STF, 2
Turma, HC 81.916/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2002, DJ, 11-10-2002, p. 46).

                                                                                              95
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e inexistindo,
quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso
sobre qual a Justia competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra,
o processo e julgamento dos crimes ambientais  de competncia da Justia
Comum Estadual. 2. Inaplicabilidade da Smula n. 91/STJ, aps o advento
da Lei n. 9.605, de fevereiro de 1998. Cancelamento da Smula na Sesso
de 8 de novembro de 2000. 3. `So bens da Unio: os lagos, rios e quaisquer
correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio
estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;' (artigo 20, inciso III, da Constituio da Repblica). 4. Compete
 Justia Federal processar e julgar crime de pesca mediante a utilizao
de petrechos no permitidos (artigo 34, pargrafo nico, inciso III, da Lei
n. 9.605/98) praticado em rio interestadual. Incidncia do artigo 109, inci-
so IV, da Constituio da Repblica. 5. Conflito conhecido para que seja
declarada a competncia do Juzo Federal da 1 Vara de Araraquara -- SJ/
SP, o suscitante"73. Nas reas em que no houver interesse da Unio, a com-
petncia ser da Justia Estadual; lavra de recursos minerais, inclusive os do
subsolo: competncia da Justia Federal (CF, art. 20, IX); crimes contra o
ordenamento urbano e contra a Administrao Ambiental: se atingirem in-
teresses, bens e servios da Unio so de competncia da Justia Federal
(exemplo: Museu Nacional do Rio de Janeiro).

4.3. Lei dos Juizados Especiais Criminais
4.3.1. Audincia preliminar
     Reza o art. 27: "Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo,
a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa,
prevista no art. 76 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente
poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano
ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprova-
da impossibilidade".
     O procedimento de jurisdio consensual incide sobre as chamadas
infraes de menor potencial ofensivo, quais sejam: (a) todos os crimes a
que lei comine pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos,



      73. STJ, 3 Seo, CC 35058/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-6-2002, DJ,
19-12-2002, p. 328.

96
tenham ou no procedimento especial; (b) todas as contravenes penais,
tenham ou no procedimento especial (cf. art. 2, pargrafo nico, da Lei n.
10.259/2001 e art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redao determinada pela
Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006).
      Pois bem. Nos termos da Lei n. 9.099/95,  realizada uma audincia
preliminar, a qual precede o procedimento sumarssimo. Nela,  realizada
a proposta de transao penal, isto , o acordo penal entre o Ministrio
Pblico e o autor do fato, pelo qual  proposta a este uma pena no privati-
va de liberdade, ficando dispensado dos riscos de uma pena de recluso ou
deteno, que poderia ser imposta em futura sentena, e, o que  mais im-
portante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal estigma-
tizante e traumtico. Pressupostos: tratar-se de ao penal pblica incondi-
cionada, ou ser efetuada representao nos casos de ao penal pblica
condicionada; no ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela transao; no ter sido o autor da infrao condenado, por
sentena definitiva com trnsito em julgado, a pena privativa de liberdade
(recluso, deteno e priso simples); no ser caso de arquivamento do
termo circunstanciado; circunstncias judiciais do art. 59 do CP favorveis;
formulao da proposta pelo Ministrio Pblico e aceita por parte do autor
da infrao e do defensor (constitudo, dativo ou pblico). De acordo com
o art. 27 da Lei n. 9.605/98, nos crimes ambientais, a proposta de aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei
n. 9.099/95, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia
composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma Lei, salvo
em caso de comprovada impossibilidade. Desse modo, o legislador passou
a exigir, como condio para a proposta de transao penal, que houvesse a
prvia composio do dano ambiental, salvo se o agente comprovar no ser
possvel a sua concretizao. Percebe-se, portanto, que o intuito do legislador,
com tais modificaes, foi priorizar a reparao do dano ambiental.


4.3.2. Suspenso condicional do processo
      O art. 89 da Lei n. 9.099/95 prev a possibilidade de o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, propor a suspenso condicional do proces-
so, por 2 a 4 anos, em crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou
inferior a um ano, abrangidos ou no por esta Lei, desde que o acusado
preencha as seguintes exigncias: no esteja sendo processado ou no tenha
sido condenado por outro crime; estejam presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena (CP, art. 77). Cumpridas as

                                                                             97
condies impostas (reparao do dano, proibio de frequentar lugares e
de se ausentar da comarca sem autorizao do juiz e comparecimento men-
sal obrigatrio ao juzo) durante o prazo de suspenso, a punibilidade ser
declarada extinta (art. 89,  5, da Lei n. 9.099/95). A iniciativa para propor
a suspenso condicional do processo  uma faculdade exclusiva do Minis-
trio Pblico, a quem cabe promover privativamente a ao penal pblica
(CF, art. 129, I), no podendo o juiz da causa substituir-se a este, do mesmo
modo que descabe ao magistrado, ante a recusa fundamentada do Minist-
rio Pblico em requerer a suspenso condicional do processo, o exerccio
de tal faculdade, visto que no se trata de direito subjetivo do ru, mas de
ato discricionrio do Parquet. Na hiptese de o promotor de justia recusar-
se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos
para a suspenso do processo, dever encaminhar os autos ao Procurador-
-Geral de Justia para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou no
da proposta.
      De acordo com o art. 28 da Lei n. 9.605/98, as disposies do art. 89
da Lei n. 9.099/95 aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo de-
finidos nesta Lei, com as seguintes modificaes, as quais visam obter,
prioritariamente, a reparao do dano ambiental:
      (a) A declarao de punibilidade prevista no art. 89,  5, da Lei 9.099/95
somente poder ser realizada aps a juntada de laudo de constatao de re-
parao do dano ambiental, salvo se houver impossibilidade de faz-lo.
      (b) Na hiptese de o laudo de constatao comprovar no ter sido
completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado
por at 5 anos, suspendendo-se a prescrio. Durante a prorrogao, no se
aplicaro as condies impostas para a suspenso do processo, previstas no
art. 89,  1, II, III e IV, quais sejam: proibio de frequentar determinados
lugares; proibio de ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao
do juiz; comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
      (c) Finda a prorrogao, ser feito novo laudo de constatao, e, de-
pendendo do seu resultado, o perodo poder ser novamente prorrogado por
igual prazo e sem a imposio das condies previstas no art. 89,  1, II,
III e IV, da Lei n. 9.099/95.
      (d) Esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de ex-
tino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove
ter o acusado tomado as providncias necessrias  reparao integral do
dano.

98
5. DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE --
   CAPTULO V

Seo I -- Dos crimes contra a fauna

5.1. Comentrios ao art. 29
5.1.1. Previso legal
      Reza o art. 29: "Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da
fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, li-
cena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a
obtida: Pena: deteno de seis meses a um ano, e multa". O  1, por sua
vez, dispe que: "Incorre nas mesmas penas: I -- quem impede a procriao
da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida; II -- quem
modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro natural; III -- quem
vende, expe  venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou
depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre,
nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos,
provenientes de criadouros no autorizados ou sem a devida permisso,
licena ou autorizao da autoridade competente".

5.1.2. Objetividade jurdica74
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.


       74. Consoante assinala Paulo Jos da Costa Jnior, ao discorrer sobre os bens jurdicos
nos crimes ambientais, "o bem tutelado  normalmente constitudo pela pureza da gua, do
ar e do solo. Com o progredir da legislao ambiental, ao lado dos elementos constitutivos
do ambiente (gua, ar e solo) passaram a ser objeto da tutela fatores essenciais ao equilbrio
natural, como aqueles climticos ou biolgicos, afora aqueles alusivos  conteno de rudos
ou  preservao do verde. Ou ainda a proteo emprestada aos animais, plantas ou outras
formas de vida. Ou mesmo o ambiente em sua unidade, como sistema ecolgico. A comple-
xidade da matria penal ecolgica torna no sempre fcil a exata individuao do bem jurdi-
co tutelado pela norma incriminadora. No mbito do crime ecolgico nem sempre se conse-
gue vislumbrar como objeto nico de tutela um dos bens primrios (gua, ar, solo) que
integram o ambiente natural. Muitas vezes, em verdade, os delitos ecolgicos mostram-se
pluriofensivos. Acrescente-se que, em algumas normas, visando a objetos jurdicos principais
diversos, como a sade pblica, a incolumidade pblica, a fauna aqutica, etc., protege-se
igualmente, como objeto secundrio, a natureza em seus vrios aspectos" (Luiz Vicente
Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Junior, Direito penal na Constituio, cit., p. 242).

                                                                                          99
5.1.3. Objeto material
       So as espcimes da fauna silvestre, produtos e objetos dela oriundos;
ninho, abrigo ou criadouro natural, ovos e larvas dos espcimes da fauna (
1, II e III). Fauna  o coletivo de animais de dada regio. Dispe o  3 que
so espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies
nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham
todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio
brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. Espcime  o exemplar de
uma espcie viva75. Espcie  a unidade bsica de classificao dos seres
vivos. Designa populao (ou populaes) de seres com caractersticas
genticas comuns, que em condies normais reproduzem-se de forma a
gerar descendentes frteis. Tambm entendida como unidade morfolgica
sistemtica cujas caractersticas externas so razoavelmente constantes, de
forma que a espcie possa ser reconhecida e diferenciada das outras por seu
intermdio76. Espcie nativa  aquela que se origina naturalmente em uma
regio sem a interveno do homem. Tambm considerada como aquela
cuja rea de distribuio  restrita a uma regio geogrfica limitada e usu-
almente bem definida. Espcies migratrias so aquelas que mudam perio-
dicamente, ou passam de uma regio para outra, de um pas para outro.
Exemplos: gafanhotos, andorinhas.

5.1.4. Condutas tpicas
     (a) No caput: Matar (tirar a vida, assassinar)77; perseguir (seguir de
perto, ir ao encalo de)78; caar (perseguir animais a tiro, a lao, a rede etc.,
para os aprisionar ou matar); apanhar (prender, capturar, agarrar); utilizar
(aproveitar, usar, valer-se de) espcimes da fauna, sem a devida permisso,
licena ou autorizao, ou em desacordo com a obtida.
     (b) No  1
     -- Impedir a procriao da fauna (inciso I): consiste em impossibilitar,
embaraar, tornar impraticvel, no permitir a reproduo das espcies da
fauna.



      75. Clvis Brigago, Dicionrio de ecologia, Rio de Janeiro, Topbooks, 1992.
      76. Silvia Czapski e Sueli Bacha, Agenda ecolgica Gaia 1992, So Paulo, Gaia, 1992.
      77. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, 3. ed, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, p. 1297.
      78. Idem, ibidem, p. 1552.

100
      -- Modificar (mudar, transformar); danificar (lesar, prejudicar); destruir
(extinguir, aniquilar) ninho, abrigo ou criadouro natural (inciso II). Ninho
 a habitao das aves, feita por elas para a postura de ovos e criao dos
filhotes; abrigo  o local que oferece proteo; criadouro natural  a rea
dotada de instalaes capaz de possibilitar a vida e a procriao de espcies
da fauna silvestre, onde possam receber a assistncia adequada79.
      -- Vender (alienar ou vender por preo certo); expor  venda (pr 
vista com a finalidade de vender); exportar (transportar ou vender para fora
do Pas); adquirir (obter ou comprar); guardar (manter sob sua posse); ter
em cativeiro (privar a espcie da liberdade); ter em depsito (armazenar
para fins de comrcio); utilizar (aproveitar, usar, valer-se de) ou transportar
(conduzir de um local para outro) ovos, larvas ou espcimes da fauna, bem
como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no
autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autorizao da autorida-
de competente (inciso III).

5.1.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.1.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.1.7. Elementos normativos
     (a) No caput: "Sem a devida permisso, licena ou autorizao da
autoridade competente, ou em desacordo com a obtida".
     (b) No  1
     "(...) sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida" (inciso I).
     "(...) no autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autori-
zao da autoridade competente" (inciso III). Cite-se como exemplo o
agente que mantm em cativeiro espcime da fauna silvestre sem a devi-
da autorizao.
     -- Permisso  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual
o Poder Pblico, em carter precrio, faculta a algum o uso de um bem
pblico ou a responsabilidade pela prestao do servio pblico.


     79. Edis Milar, Direito do ambiente, cit., p. 659.

                                                                           101
      -- Licena  o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o
Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e ma-
terial. A Resoluo do Conama n. 237/97 define licena ambiental como o
"ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as
condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser obe-
decidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar,
ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos
ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que,
sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental" (art. 1, II).
      -- Autorizao  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo
qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de uma atividade
privada e material.


5.1.7.1. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar qualquer
das condutas descritas em lei, em prejuzo do equilbrio ecolgico. No h
previso de conduta culposa.


5.1.8. Momento consumativo
     (a) No caput: com a morte, perseguio, caa, apanha ou utilizao de
espcimes da fauna.
     (b) No  1
     -- Com o impedimento  procriao da fauna, sem licena, autorizao
ou em desacordo com a obtida (inciso I).
     -- Com a modificao, com o dano ou com a destruio de ninho,
abrigo ou criadouro natural (inciso II).
     -- Com a venda, exposio  venda, exportao ou aquisio, com a
guarda, com a conservao em cativeiro ou depsito, com a utilizao ou
transporte de ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota
migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de
criadouros no autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autori-
zao da autoridade competente (inciso III).

5.1.9. Tentativa
      possvel.

102
5.1.10. Perdo judicial
     H previso do perdo judicial no  2 do art. 29, o qual dispe que, no
caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de
extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena.

5.1.11. Espcimes da fauna silvestre
     O  3 do art. 29 conceitua espcimes da fauna silvestre como "todos
aqueles pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras,
aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocor-
rendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais
brasileiras".

5.1.12. Causas de aumento de pena
      De acordo com o  4: "A pena  aumentada de metade, se o crime 
praticado: I -- contra espcie rara ou considerada ameaada de extino,
ainda que somente no local da infrao; II -- em perodo proibido  caa;
III -- durante a noite; IV -- com abuso de licena; V -- em unidade de
conservao; VI -- com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de
provocar destruio em massa". Essas causas de aumento incidem a ttulo
de preterdolo. Quanto s causas de aumento previstas nos incisos III e IV
do  4, que se referem aos crimes praticados durante a noite e aos crimes
praticados com abuso de licena, a pena tambm  aumentada de metade,
porm requerem dolo no antecedente e dolo no consequente80. O  5 tam-
bm prev uma causa de aumento de pena. Assim, "a pena  aumentada at
o triplo, se o crime decorre do exerccio de caa profissional". Lembramos
que o art. 2 da Lei n. 5.197/67 (Lei de Proteo  Fauna) probe expressa-
mente o exerccio da caa profissional.
      Convm apontar um levantamento realizado pelo Ibama, em 27 de
maio de 2003, no qual se constata que o Brasil possua 396 espcies de
animais ameaadas de extino. Podemos citar os seguintes exemplos:
      I -- Mammalia (mamferos):
      a) Primates (macacos): mico-leo-dourado, mico-leo-preto.
      b) Carnivora (carnvoros): lobo-guar, ariranha, jaguatirica, ona-
-pintada.


       80. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, So Paulo, Atlas, 2001, p. 115.

                                                                                     103
     c) Xenarthra (desdentados): preguia-de-coleira, tamandu-bandeira.
     d) Sirenia (peixes-boi): peixe-boi-da-amaznia, peixe-boi-marinho.
     e) Cetacea (baleias e golfinhos): baleia-franca, jubarte.
     f) Rodentia (roedores): ourio-preto, rato-do-mato.
     g) Artiodactyla (Veados): cervo-do-pantanal.
     II -- Aves:
     a) Tinamiformes (codornas): ja, codorna.
     b) Anseriformes: pato-mergulho.
     c) Falconiformes (falces e guias): guia cinzenta, gavio-cinza.
     d) Columbiformes (pombos): rolinha-do-planalto.
     e) Psittaciformes (papagaios, periquitos e araras): papagaio-de-peito-
-roxo, arara-azul-pequena, arara-azul-grande, ararajuba.
     f) Piciformes (pica-paus e martins-pescadores): pica-pau-de-cara-amarela.
     g) Passeriformes (passarinhos): tiet-de-coroa, pintassilgo-baiano,
cardeal-amarelo, arapau.
     III -- Reptilia (rpteis):
     a) Testudines (tartarugas): tartaruga-meio-pente, tartaruga-verde, tar-
taruga-de-couro.
     b) Squamata (cobras): jiboia-de-cropan, jararaca-ilhoa, dormideira-
-da-queimada-grande.
     IV -- Onychophora:
     Onicforos (artrpodes que vivem debaixo de pedras ou troncos de
rvores em decomposio).

5.1.13. Atos de pesca
     Por fora do  6, as disposies do art. 29 no se aplicam aos atos de
pesca. Crimes relativos  pesca esto tipificados nos arts. 34 e 35 da Lei do
Meio Ambiente.

5.2. Comentrios ao art. 30
5.2.1. Previso legal
     Dispe o art. 30: "Exportar para o exterior peles e couros de anfbios
e rpteis em bruto, sem a autorizao da autoridade ambiental competente:
Pena -- recluso, de um a trs anos, e multa".

104
5.2.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.2.3. Objeto material
     Peles e couros de anfbios e rpteis em bruto. Pele  o rgo menos
espesso que reveste exteriormente o corpo dos animais81. Couro  a pele
espessa de certos animais82. Peles e couro em bruto so aqueles no traba-
lhados, no manufaturados.

5.2.4. Conduta tpica
      Consiste em exportar (transportar para fora do Pas) peles e couros de
anfbios e rpteis em bruto, sem a devida autorizao. A caracterizao do
crime se d quando o agente, sem a devida autorizao, transporta para fora
do Pas peles e couros de anfbios e rpteis em bruto. Anfbios so os ani-
mais que vivem tanto em terra quanto na gua (exemplos: salamandras e
anuros)83. Rpteis so os animais que se arrastam quando andam, ou que
possuem ps to curtos que parecem arrastar-se quando andam (exemplo:
tartarugas)84. Observe que, se a exportao for de produtos e objetos con-
feccionados com peles e couros dos espcimes referidos, por exemplo, bol-
sas, roupas, sapatos, o crime praticado ser o previsto no art. 29,  1, III,
da Lei Ambiental.

5.2.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.2.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.2.7. Elemento normativo
     Est representado pela locuo "sem a autorizao da autoridade am-
biental competente". Autorizao  o ato administrativo unilateral, discri-


      81. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 1531.
      82. Idem, ibidem, p. 571.
      83. Idem, ibidem, p. 138.
      84. Idem, ibidem, p. 1748.

                                                                                  105
cionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de
uma atividade privada e material.

5.2.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de exportar os
objetos materiais, ciente o agente de que no possui a devida autorizao.

5.2.9. Momento consumativo
     Consuma-se o crime com o envio das peles e couros para o exterior.

5.2.10. Tentativa
      possvel.

5.3. Comentrios ao art. 31
5.3.1. Previso legal
     Reza o art. 31: "Introduzir espcime animal no Pas, sem parecer tc-
nico oficial favorvel e licena expedida por autoridade competente: Pena
-- deteno, de trs meses a um ano, e multa".


5.3.2. Objetividade jurdica
     Protege-se o equilbrio ecolgico, que pode ser prejudicado com a
introduo de espcime animal no Pas sem parecer favorvel e licena.

5.3.3. Objeto material
     Os espcimes animais aliengenas, chamados tambm de exticos, que
so as espcies que no so originrias de uma rea.

5.3.4. Conduta tpica
     Introduzir significa fazer entrar no Pas.

5.3.5. Sujeito ativo
     Pode ser qualquer pessoa que introduza espcime animal aliengena
em territrio nacional.

106
5.3.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.3.7. Elemento normativo
      Est representado pela expresso "sem parecer tcnico oficial favor-
vel e licena expedida por autoridade competente". Parecer  "a manifesta-
o opinativa de um rgo consultivo expendendo sua apreciao tcnica
sobre o que lhe  submetido"85. Licena  o ato administrativo, unilateral,
vinculado, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de
atividade privada e material. De acordo com a Resoluo do Conama n.
237/97, licena ambiental  o "ato administrativo pelo qual o rgo ambien-
tal competente estabelece as condies, restries e medidas de controle
ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou
jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou ati-
vidades utilizadoras dos recursos ambientais, consideradas efetiva ou po-
tencialmente poluidoras, ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental" (art. 1, II).

5.3.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de introduzir no
Pas o espcime extico.

5.3.9. Momento consumativo
     Consuma-se o crime com a introduo do animal no Pas sem parecer
tcnico favorvel e sem a devida licena.

5.3.10. Tentativa
      possvel, pois pode ocorrer a apreenso da espcie no momento de
seu desembarque no Pas.

5.4. Comentrios ao art. 32
5.4.1. Previso legal
     Dispe o art. 32: "Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar
animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena


      85. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11. ed., So
Paulo, Malheiros, 1999, p. 315.

                                                                                   107
-- deteno, de trs meses a um ano, e multa.  1 Incorre nas mesmas
penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda
que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos.
 2 A pena  aumentada de 1/6 a 1/3, se ocorre morte do animal"86.

5.4.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.4.3. Objeto material
     O tipo abrange todos os animais, sejam eles silvestres (aqueles perten-
centes  fauna silvestre)87, domsticos (aqueles que vivem ou so criados
em casa) ou domesticados (aqueles que foram domados, amansados), nati-
vos (aqueles que se originam naturalmente em uma regio sem a interven-
o do homem) ou exticos (espcies que no so originrias da rea em
que vivem).

5.4.4. Condutas tpicas
     (a) Praticar ato de abuso significa fazer uso excessivo, uso errado da-
queles animais.
     (b) Praticar maus-tratos consiste em bater, espancar, tratar com vio-
lncia, ou, ainda, manter o animal em lugar sujo, inadequado.
     (c) Ferir significa causar ferimentos, fraturas ou contuses.
     (d) Mutilar consiste em extirpar parte do corpo do animal.
     (e) Realizar experincia dolorosa ou cruel ( 1) consiste em submeter
os animais, por atos dolorosos ou cruis, a uma srie de operaes, por
exemplo, observaes, avaliaes, provas, ensaios em condies determi-
nadas, tendo em vista resultado determinado. Essas experincias, ainda que
sejam realizadas para fins didticos ou cientficos, e, quando existirem re-
cursos alternativos, so proibidas quando provocam dor ou sofrimento ao
animal.

5.4.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.


      86. Revogou o art. 64 da Lei das Contravenes Penais.
      87. Vide comentrios ao  3 do art. 29 da Lei Ambiental.

108
5.4.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.4.7. Elemento normativo
     Est presente no  1, na expresso "quando existirem recursos alter-
nativos".

5.4.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar os atos
de abuso, maus-tratos, ferir, mutilar os animais ou com eles realizar expe-
rincia dolorosa ou cruel.

5.4.9. Momento consumativo
      Na conduta de "praticar abuso ou maus-tratos" o crime consuma-se no
instante da produo do perigo de dano aos animais. Nas condutas de "ferir"
e "mutilar" a consumao ocorre com o efetivo ferimento ou mutilao. No
 1, na experincia dolorosa com a simples causao de dor ao animal vivo,
e, no caso da experincia cruel, com o efetivo dano ao animal. Para Carlos
Ernani Constantino, "na experincia com crueldade, cremos que haja deli-
to de dano, pois a crueldade em si , normalmente, causada por meio de
ferimentos ou mutilaes"88.

5.4.10. Tentativa
      possvel em todas as condutas previstas.

5.4.11. Causa de aumento de pena ( 2)
     Se, em consequncia dos abusos, dos maus-tratos, dos ferimentos, das
mutilaes ou da realizao de experincia dolorosa ou cruel, ocorrer a
morte do animal, a pena  aumentada de 1/6 a 1/3.

5.5. Comentrios ao art. 33
5.5.1. Previso legal
     Reza o art. 33: "Provocar, pela emisso de efluentes ou carreamento
de materiais, o perecimento de espcimes da fauna aqutica existentes em


     88. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 121.

                                                                                          109
rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais brasileiras: Pena
-- deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. Pa-
rgrafo nico. Incorre nas mesmas penas: I -- quem causa degradao em
viveiros, audes ou estaes de aquicultura de domnio pblico; II -- quem
explora campos naturais de invertebrados aquticos e algas, sem licena,
permisso ou autorizao da autoridade competente; III -- quem fundeia
embarcaes ou lana detritos de qualquer natureza sobre bancos de mo-
luscos ou corais, devidamente demarcados em carta nutica".

5.5.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.5.3. Objeto material
     Espcimes da fauna aqutica (por exemplo: os peixes, os crustceos,
os moluscos, os corais) e os vegetais hidrbios.

5.5.4. Condutas tpicas
      Consiste em provocar (ocasionar, produzir, gerar), pela emisso de
efluentes89, o perecimento de espcimes da fauna aqutica. O agente produz,
ocasiona o perecimento de espcimes da fauna aqutica pela liberao de
lquidos ou fluidos no ambiente. Como exemplo de efluentes podemos
citar o esgoto, lixo lquido, com ou sem partculas slidas, gerados por
atividades industriais. Provocar, pelo carreamento de materiais, o pereci-
mento de espcimes da fauna aqutica. Carreamento de materiais, neste
caso, significa a conduo de materiais, detritos, rejeitos nocivos. Para
Paulo Affonso Leme Machado, "a emisso de efluente pode ser fora dos
limites autorizados ou licenciados, ou mesmo dentro desses limites. O
carreamento ou lixiviao de materiais pode ser de substncias registradas
e receitadas, como agrotxicos. Para a caracterizao do crime no  pre-
ciso que a conduta do agente seja ilcita do ponto de vista do Direito Ad-
ministrativo. A incriminao deve subsistir desde que haja nexo causal
entre a emisso dos efluentes ou o carreamento de materiais com a morte
dos espcimes da fauna aqutica".


      89. Efluente  qualquer tipo de gua, ou lquido, que flui de um sistema de coleta, de
transporte, como tubulaes, canais, reservatrios, elevatrias ou de um sistema de trata-
mento ou disposio final, como estaes de tratamento e corpos de gua (Edis Milar,
Direito do ambiente, cit., p. 664).

110
      De acordo com o pargrafo nico, estando presentes os crimes de
perigo, encontramos as seguintes condutas:
      a) Causar degradao em viveiros, audes ou estaes de aquicultu-
ra de domnio pblico. O agente origina ou produz danos em locais onde
se criam e se reproduzem animais e plantas aquticas. Audes so cons-
trues destinadas a represar guas para fins de irrigao, barragem,
presria. Estaes de aquicultura so locais onde so controladas as taxas
de natalidade, crescimento e mortalidade, visando obter maior extrao
do animal explorado90.
      b) Explorar campos naturais de invertebrados aquticos e algas sem
licena, permisso ou autorizao da autoridade competente. O agente au-
fere algum tipo de proveito com a explorao sem licena, aproveita-se dos
ambientes em que invertebrados aquticos (por exemplo, moluscos e crus-
tceos) e algas normalmente vivem.
      -- Licena  o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o
Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e
material.
      -- Permisso  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual
o Poder Pblico, em carter precrio, faculta a algum o uso de um bem
pblico ou a responsabilidade pela prestao do servio pblico.
      -- Autorizao  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo
qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade priva-
da e material.
      Invertebrados so todos os animais destitudos de vrtebras ou de
qualquer tipo de esqueleto interno -- cartilaginoso ou sseo -- que funcio-
ne como estrutura para seu corpo. Exemplos: moluscos, medusas, anmonas-
do-mar, corais e hidroides (como as antomedusas), esponjas, caramujos,
ostras, polvos, lulas, mexilhes, estrelas-do-mar e ourios-do-mar91.
      Algas fazem parte da famlia de plantas da classe das criptogmicas,
que vivem no fundo ou na superfcie de guas salgadas ou doces92. Toda a
fauna marinha depende, direta ou indiretamente, da presena desses orga-


      90. Edis Milar, Direito do ambiente, cit., p. 648.
      91. Enciclopdia Abril, So Paulo, Abril, 1973, v. 7, p. 2601.
      92. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 95.

                                                                                  111
nismos vegetais, que so os primeiros elos da cadeia alimentar, fornecendo
carbono orgnico aos animais superiores. Exemplos: algas vermelhas (ro-
dofceas), algas verdes (clorofceas), algas azuis (cianofceas)93.
      c) Fundear embarcaes ou lanar detritos de qualquer natureza
sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta
nutica.
      Fundear embarcaes significa ancor-las, lan-las ao fundo. Lanar
detritos de qualquer natureza consiste em atirar, arremessar, jogar sedimen-
tos ou fragmentos de qualquer substncia. Bancos de moluscos ou corais
so elevaes existentes no fundo do mar decorrentes da deposio de mo-
luscos ou corais. Para a caracterizao do crime esses bancos devem estar
devidamente demarcados em carta nutica, e o agente dever ter conscin-
cia da existncia da demarcao.
      Embarcao  designao comum a toda construo destinada a nave-
gar sobre a gua.
      Moluscos so invertebrados pertencentes ao filo Mollusca, que se
caracterizam por apresentarem uma concha que serve de refgio e de pro-
teo ao corpo do animal. Exemplos: caracis, calamares, mexilhes, viei-
ras, ostras94.
      Corais so animais celenterados que possuem esqueleto interno ou
externo, calcrio e vivem nos mares. Podem viver isoladamente ou em con-
junto, formando colnias. So responsveis por formarem os recifes e atis.

5.5.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.5.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.5.7. Elementos normativos
     No pargrafo nico, incisos II e III, respectivamente, representados
pelas expresses "sem licena, permisso ou autorizao da autoridade
competente" e "devidamente demarcados em carta nutica".


      93. Enciclopdia Abril, cit., p. 125.
      94. Nova enciclopdia ilustrada Folha, So Paulo, Folha da Manh, 1996.

112
5.5.8. Elemento subjetivo
      o dolo, direto ou eventual.

5.5.9. Momento consumativo
     O crime consuma-se com a morte dos espcimes da fauna aqutica.
Os crimes previstos no pargrafo nico se consumam: com a efetiva degra-
dao dos viveiros, audes ou estaes de aquicultura de domnio pblico;
com a explorao dos campos naturais de invertebrados aquticos e algas;
com o efetivo lanamento ao fundo de embarcaes ou de detritos de qual-
quer natureza sobre os bancos de moluscos ou corais.

5.5.10. Tentativa
      possvel.

5.6. Comentrios ao art. 34
5.6.1. Previso legal
      Dispe o art. 34: "Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou
em lugares interditados por rgo competente: Pena -- deteno, de um ano
a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico.
Incorre nas mesmas penas quem: I -- pesca espcies que devam ser preser-
vadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II -- pesca
quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos,
petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; III -- transporta, comercia-
liza, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e
pesca proibidas".

5.6.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.6.3. Objeto material
     So os peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis
ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas
de extino, constantes nas listas oficiais dos rgos ambientais95. Impor-



     95. Vide art. 36 da Lei Ambiental.

                                                                        113
tante salientar que a Lei n. 7.643/87 probe a pesca de cetceos, como as
baleias e os golfinhos, em qualquer poca, nas reas jurisdicionais brasilei-
ras. Quem pesca esses espcimes aquticos, portanto, incide nas penas
previstas no art. 2 da Lei n. 7.643/87 (Lei da Proibio da Pesca de Cet-
ceos), por tratar-se de lei especfica96.

5.6.4. Condutas tpicas
       (a) No caput: o ncleo do tipo  pescar (consiste em atos tendentes a
retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender, capturar os objetos materiais do
delito, ressalvadas as espcies ameaadas de extino) em perodo no qual
a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente. Re-
tirar os objetos materiais do delito consiste em remover, tirar de onde estavam.
Extrair significa tirar de dentro de onde estava, arrancar. Coletar significa
fazer a coleta de, recolher. Apanhar significa tomar, segurar. Apreender sig-
nifica agarrar, apropriar-se de. Capturar significa prender, deter, aprisionar.
       (b) No pargrafo nico: transportar (conduzir ou levar de um lugar
para outro), comercializar (tornar comercivel ou comercial, negociar),
beneficiar (submeter a processos destinados a dar-lhes condies de serem
consumidos) ou industrializar (aproveitar "algo" como matria-prima in-
dustrial) espcimes provenientes de coleta, apanha e pesca proibidas.
Exemplos:
       I -- Perodos nos quais a pesca  proibida:
 Portaria n. 39, de 9-3-2001, do Ibama: o art. 1 proibiu, anualmente, o
  exerccio da pesca de arrasto com trao motorizada, para captura de ca-
  maro rosa, camaro sete-barbas e camaro branco, no Estado da Bahia,
  no perodo de 15 de maro a 5 de maio. Proibiu tambm a pesca dos re-
  feridos espcimes na rea compreendida entre a divisa dos Estados de
  Pernambuco e Alagoas e dos Estados de Sergipe e Bahia, no perodo de
  1 de maio a 19 de junho.
 Portaria n. 72, de 30-10-2000, do Ibama: fixou o perodo de 1-11-2000
  a 28-2-2001 como defeso da Piracema (fenmeno migratrio para repro-
  duo) nas Bacias dos Rios Araguaia/Tocantins. Proibiu a pesca, de qual-
  quer categoria, nas lagoas marginais da Bacia dos Rios Araguaia/Tocantins,
  no perodo supracitado.



     96. No sentido de que o art. 2 da Lei n. 7.634/87 continua em vigor: Carlos Ernani
Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 130.

114
     II -- Lugares interditados por rgo competente:
 ortarian  ,de                 ,do bama: o art. 4 probe a pesca amado-
 ra e profissional no trecho compreendido entre a montante da UHE Srgio
 Motta (Porto Primavera) e a jusante da UHE de Jupi, no rio Paran, por
 se tratar de ambiente em transio. O art. 3,  1, dispe que permanece
 vigente toda a normatizao especfica para a pesca, de qualquer categoria,
 relativa a reservatrios (Portaria Ibama n. 21-N, de 9-3-1993, Portaria
 Ibama n. 978, de 24-10-1989, e Portaria Sudepe n. 466, de 8-11-1972 --
 esta ltima, com a nova redao, dispe em seu art. 4: "Fica proibido
 qualquer tipo de pesca praticado a menos de 200 metros, a jusante e a
 montante das barragens, cachoeiras, corredeiras e escadas de peixe").
     III -- Espcies que devam ser preservadas:
O"tambaqui"eo"pirarucu",espcimespresentesnaAmaznia.
     IV -- Espcies com tamanhos inferiores aos permitidos:
O"pintado",cujotamanhomnimoestabelecidode80cm,encontrado
 em So Paulo, no Rio de Janeiro, no Esprito Santo, no Mato Grosso, no
 Mato Grosso do Sul, na Bacia Amaznica, na Bacia do Rio Paran e na
 Bacia do Rio So Francisco; a "corvina", tamanho mnimo de 25 cm, na
 Bacia do Rio So Francisco; a "pescada", tamanho mnimo de 25 cm, na
 Regio Sudeste (So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito Santo), no Mato
 Grosso, no Mato Grosso do Sul, na Bacia do Rio Paran e na Bacia do
 Rio So Francisco; o "dourado", tamanho mnimo de 60 cm, no Par e no
 Amap, e de 55 cm, na Regio Sudeste (So Paulo, Rio de Janeiro, Esp-
 rito Santo), no Mato Grosso, no Mato Grosso do Sul, na Bacia do Rio
 Paran. O "pacu", tamanho mnimo de 30 cm, no Par e no Amap. 
 proibido capturar, transportar, comercializar peixes com tamanho inferior
 ao tabelado. A tabela no se aplica a peixes oriundos da piscicultura.
 Nesse caso,  necessria apenas a comprovao da origem do peixe. O
 Ibama aceita os tamanhos mnimos estabelecidos por legislao estadual,
 desde que mais restritivos.
     V -- Quantidades superiores s permitidas:
Olimitedecapturaetransportedepescadode30kgmaisumexemplar
 de qualquer peso, ou o limite estipulado por legislao estadual, quando
 inferior a 30 kg, respeitados os tamanhos mnimos de captura (estabele-
 cidos pelo Ibama). A Secretaria do Meio Ambiente do Mato Grosso do
 Sul estabeleceu o limite de 15 kg mais um exemplar. No Mato Grosso o
 limite  de 20 kg mais um exemplar; no Estado do Tocantins  de 10 kg
 por pescador; em Minas Gerais a cota permitida  de 15 kg, mais um
 exemplar; em Gois o limite  de 10 kg, mais um exemplar (em todos os
 casos devem ser respeitados os tamanhos mnimos de captura).

                                                                       115
     VI -- Aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos:
 ortarian  ,de               : estabelece normas gerais para o exerccio da
 pesca na Bacia Hidrogrfica do Rio Paran, probe, em seu art. 2, o em-
 prego dos seguintes aparelhos na pesca profissional: redes de arrasto de
 qualquer natureza; armadilhas tipo tapagem, pari, cercada ou qualquer
 aparelho fixo; aparelhos de mergulho; e espinhis que utilizem cabos me-
 tlicos. Outro exemplo: a Portaria da Sudepe n. 466, de 8-11-1972, que deu
 nova redao  Portaria n. 662, de 17-11-1970, estabelece em seu art. 2:
 "No exerccio da pesca interior, fica proibido o uso dos seguintes aparelhos:
 a) redes de arrasto e de lance, quaisquer; b) redes de espera com malhas
 inferiores a 70 mm, (...); c) rede eletrnica ou quaisquer aparelhos que,
 atravs de impulsos eltricos, possam impedir a livre movimentao dos
 peixes, possibilitando sua captura; d) tarrafas de qualquer tipo com malhas
 inferiores a 50 mm, medidas esticadas entre ngulos opostos (...)".

5.6.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.6.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.6.7. Elementos normativos
"Emperodonoqualapescasejaproibidaouemlugaresinterditadospor
  rgo competente" (caput).
"Espciesquedevamserpreservadasouespcimescomtamanhosinfe-
  riores aos permitidos" (inciso I).
" uantidadessuperioresspermitidasoumedianteutilizaodeaparelhos,
  petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos" (inciso II).
"Coleta,apanhaepescaproibidas" incisoIII .

5.6.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de pescar em per-
odo no qual a pesca seja proibida; pescar em lugares interditados por rgo
competente; pescar espcies que devam ser preservadas ou espcimes com
tamanho inferior ao permitido; pescar quantidades superiores s permitidas,
ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no
permitidos; transportar, comercializar, beneficiar ou industrializar espcimes
provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

116
5.6.9. Momento consumativo
Comaefetivaretirada,extrao,coleta,apanha,apreensooucapturados
  espcimes da fauna aqutica ou dos vegetais hidrbios (caput).
Comaefetivapescadaespciequedeveserpreservadaoudosespcimes
  com tamanho inferior ao permitido (inciso I).
Comaefetivapescadequantidadessuperioresspermitidasoumediante
  a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos
  (inciso II).
Comoefetivotransporte,comrcio,beneficiamentoouindustrializao
  dos espcimes provenientes da coleta, de apanha e pesca proibidas (inciso
  III).

5.6.10. Tentativa
      admissvel.

5.7. Comentrios ao art. 35
5.7.1. Previso legal
     Reza o art. 35: "Pescar mediante a utilizao de: I -- explosivos ou
substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; II
-- substncias txicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:
Pena -- recluso, de um a cinco anos97.

5.7.2. Objetividade jurdica
     Protege-se o equilbrio ecolgico.

5.7.3. Objeto material
     De acordo com o art. 36, so os peixes, crustceos, moluscos e vegetais
hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as
espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais dos rgos
ambientais.

5.7.4. Condutas tpicas
     a) Pescar mediante a utilizao de explosivos ou substncias que, em
contato com a gua, produzam efeito semelhante. A conduta de pescar est


     97. O artigo ora sob comentrio revogou o art. 8 da Lei n. 7.679/88.

                                                                             117
definida no art. 36 da Lei Ambiental. Explosivo  o produto qumico que,
quando detonado, produz uma reao qumica altamente exotrmica (calor),
provocando o deslocamento de grandes volumes de gs (uma exploso).
H dois tipos principais de explosivos: os deflagradores, que so os explo-
sivos de baixa potncia (por exemplo: plvora e nitrocelulose), e os deto-
nadores ou de alta potncia (por exemplo: a dinamite)98. Como exemplo
de substncias que, em contato com a gua, produzem efeito semelhante
ao explosivo: "aquelas capazes de provocar uma descarga eltrica ou tr-
mica na gua"99.
      b) Pescar mediante a utilizao de substncias txicas, ou outro meio
proibido pela autoridade competente. Txicas so aquelas substncias qumi-
cas ou biolgicas capazes de provocar envenenamento100. Pescar mediante a
utilizao de outro meio proibido pela autoridade competente  norma cuja
descrio est incompleta; trata-se de norma penal em branco, necessitando
de complementao por outra disposio legal ou regulamentar.

5.7.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo.

5.7.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.7.7. Elemento normativo
     Est representado pela expresso "outro meio proibido pela autorida-
de competente" (inciso II, caput).

5.7.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de pescar utilizan-
do explosivos ou substncias de efeitos anlogos, substncias txicas ou
outro meio proibido pela autoridade competente. No h previso de con-
duta culposa.



       98. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.
       99. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 132.
       100. dis Milar, Direito do ambiente, cit., p. 685.

118
5.7.9. Momento consumativo
      O crime consuma-se com a prtica do ato tendente a retirar, extrair,
coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes aquticas mediante a
utilizao de explosivos ou substncias de efeitos anlogos, de substncias
txicas ou de outro meio proibido pela autoridade competente.

5.7.10. Tentativa
       possvel, pois a pesca poder no ocorrer por circunstncias alheias
 vontade do agente (por exemplo: o sujeito  obstado pela autoridade flo-
restal no momento em que ia acionar o dispositivo explosivo).

5.8. Comentrios ao art. 36
      De acordo com o disposto no art. 36: "Para os efeitos desta Lei, con-
sidera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreen-
der ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e
vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, res-
salvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais
da fauna e da flora".
      Trata-se de norma penal complementar ou explicativa. Aplica-se aos
arts. 34 e 35 da Lei Ambiental. Peixes so animais vertebrados aquticos
de sangue frio que respiram por meio de brnquias. Tipicamente, o corpo
dos peixes tem um padro fusiforme e  coberto de escamas. Deslocam-se
por meio de nadadeiras, especialmente pela nadadeira caudal, que se pro-
jeta num plano perpendicular ao corpo. Os peixes dividem-se em dois
grupos: cartilaginosos (tubares, arraias) e sseos -- h cerca de 20 mil
espcies de peixes sseos, que incluem animais de 1 cm de comprimento
at outros de mais de 6 m, como o estrujo101. Crustceos: classe dos artr-
podos mandibulados. Possuem como apndices ceflicos antenas e maxilas,
e seus olhos so tipicamente compostos. Exemplos: camares, siris, caran-
guejos, lagostas e outros inmeros crustceos diminutos que vivem em rios,
mares e lagos, integrando a fauna planctnica, que representa um dos pri-
meiros elos da cadeia alimentar102. Molusco: invertebrado pertencente ao
filo Mollusca, que se caracteriza por apresentar uma concha que serve de
refgio e de proteo ao corpo do animal. Inclui as lesmas, calamares (lulas),


     101. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.
     102. Enciclopdia Abril, So Paulo, Abril, 1973, v. 1, p. 294.

                                                                          119
caracis, mexilhes, ostras, vieiras, polvos etc. As diversas espcies adap-
taram-se a nichos terrestres, marinhos e de gua doce103. Vegetais hidrbios
so aqueles que vivem nas guas, como, por exemplo, as algas marinhas.

5.9. Comentrios ao art. 37
       De acordo com o art. 37, "no  crime o abate de animal, quando rea-
lizado: I -- em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de
sua famlia; II -- para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao pre-
datria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autori-
zado pela autoridade competente; III -- (Vetado); IV -- por ser nocivo o
animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente".
       Trata-se de tipo permiss104. O artigo prev causas excludentes de ilici-
tude decorrentes de estado de necessidade105. Vejamos cada uma delas:
       Inciso I -- caa famlica: no  crime o abate de animal, ameaado
ou no de extino, realizado em estado de necessidade, para saciar a fome
do agente (estado de necessidade prprio) ou de sua famlia (estado de
necessidade de terceiros).
       Inciso II -- no  crime o abate de animais quando realizado para
proteger lavoura, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de
animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade com-
petente. Observe que este inciso exige que o agente obtenha a autorizao
previamente. Porm, no ser em qualquer caso que poder abater os refe-
ridos animais. Somente poder utilizar-se da autorizao quando houver
necessidade de proteger as suas lavouras, pomares e rebanhos. "Quer dizer:
se, em determinada regio, os agricultores ou criadores de rebanhos sabem
que ataques de animais predadores ou destruidores so frequentes, devem
eles obter, previamente, da autoridade em voga, a respectiva autorizao
(...); o abate, mesmo com autorizao, s pode ser efetuado, quando surgir
a necessidade, evidenciada pelo perigo atual ou iminente do ataque aos bens
jurdicos protegidos"106.



     103. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.
     104. Os tipos permissivos so aqueles que permitem a realizao de condutas inicial-
mente proibidas.
     105. Vide art. 24 do CP.
     106. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 136.

120
      Inciso IV -- no  crime o abate de animais considerados nocivos,
desde que assim caracterizado pela autoridade competente (Ibama). Animal
nocivo  aquele que pode causar danos, prejudicar a sade do homem. Im-
portante lembrar que, como bem salientou Carlos Ernani Constantino: "S
podero ser exterminados espcimes nocivos, assim caracterizados pelo
rgo competente, quando se aproximarem de reas urbanas ou outros
agrupamentos humanos, gerando desta maneira, um perigo atual ou iminen-
te  sade individual ou pblica"107.

Seo II -- Dos crimes contra a flora

5.10. Comentrios ao art. 38
5.10.1. Previso legal
     Reza o art. 38: "Destruir ou danificar floresta considerada de preser-
vao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia
das normas de proteo: Pena -- deteno, de um a trs anos, ou multa, ou
ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo,
a pena ser reduzida  metade".

5.10.2. Noes preliminares
 Flora  o conjunto das espcies vegetais de determinada regio.
 loresta  o agrupamento de vegetao com elevada densidade, compos-
  ta de rvores de grande porte, cobrindo grande extenso de terras. (No
  Brasil podemos citar a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica como
  exemplos de florestas tropicais, e o Pinheiral do Sul como exemplo de
  floresta subtropical.)
      "Associao arbrea de grande extenso e continuidade. O `imprio
da rvore' num determinado territrio dotado de condies climticas e
ecolgicas para o desenvolvimento de plantas superiores. No h um limi-
te definido entre uma vegetao arbustiva e uma vegetao florestal. No
Brasil, os cerrades, as matas de cips e os jundus, que so as florestas
menos altas do pas, tm de 7 a 12 m de altura mdia. Em contraste, na
Amaznia ocorrem florestas de 25 a 36 m de altura com sub-bosques emer-
gentes que atingem at 40-45 m (Polgono dos Castanhais)"108.


     107. Idem, p. 137.
     108. dis Milar, Direito do ambiente, cit., p. 669.

                                                                       121
 Florestas de Preservao Permanente so aquelas situadas109:
       a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel
mais alto em faixa marginal;
       b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou arti-
ficiais;
       c) nas nascentes, ainda que intermitentes, e nos chamados "olhos
d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de
50 m de largura;
       d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
       e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equi-
valente a 100% na linha de maior declive;
       f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de man-
gues;
       g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura
do relevo, em faixa nunca inferior a 100 m em projees horizontais;
       h) em altitude superior a 1.800 m, qualquer que seja a vegetao;
       i) nas reas metropolitanas definidas em lei;
       j) consideram-se, ainda, de preservao permanente110, quando assim
declaradas por ato do Poder Pblico, as florestas e demais formas de vege-
tao natural destinadas: i) a atenuar a eroso das terras; ii) a fixar as dunas;
iii) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias; iv) a au-
xiliar a defesa do territrio nacional a critrio das autoridades militares; v)
a proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico;
vi) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino; vii) a
manter o ambiente necessrio  vida das populaes silvcolas; viii) a asse-
gurar condies de bem-estar pblico.

5.10.3. Objetividade jurdica
     Tutela-se a estabilidade do sistema ecolgico.

5.10.4. Objeto material
     As florestas de preservao permanente, ainda que em formao.



      109. Cf. arts. 2 e 3 da Lei n. 4.771/65 (Cdigo Florestal).
      110. Art. 3 do Cdigo Florestal.

122
5.10.5. Condutas tpicas
     (a) Destruir ou danificar. Destruir significa fazer desaparecer, arruinar,
devastar. Danificar consiste em prejudicar, causar danos.
     (b) Utilizar a floresta de preservao permanente com infringncia das
normas de proteo. Utilizar significa usar, fazer uso de, valer-se de.
     Convm notar que a conduta de "cortar rvores" est prevista em tipo
prprio (art. 39 da Lei Ambiental).

5.10.6. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo. Poder ser tambm
o proprietrio de local situado em floresta de preservao permanente.

5.10.7. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.10.8. Elemento normativo
     Est contido na expresso "com infringncia das normas de proteo".

5.10.9. Elemento subjetivo
      o dolo. H previso de culpa no pargrafo nico; a pena ser redu-
zida da metade se o crime for culposo.

5.10.10. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo dano, total ou parcial, da floresta conside-
rada de preservao permanente ou com sua simples utilizao com infrin-
gncia das normas de proteo.

5.10.11. Tentativa
      possvel.

5.10.12. Destruio ou danificao de vegetao primria ou
           secundria
      A ao de destruir ou danificar vegetao primria ou secundria, em
estgio avanado ou mdio de regenerao, do Bioma Mata Atlntica, ou
utiliz-la com infringncia das normas de proteo configura crime previs-
to no art. 38-A (includo pela Lei n. 11.428, de 2006), cuja pena  de deteno,
de 1 (um) a 3 (trs) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Se o
crime for culposo, a pena ser reduzida  metade (pargrafo nico).

                                                                           123
5.11. Comentrios ao art. 39
5.11.1. Previso legal
     Dispe o art. 39: "Cortar rvores em floresta considerada de preserva-
o permanente, sem permisso da autoridade competente: Pena -- deten-
o, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente".

5.11.2. Objetividade jurdica
     Protege-se a estabilidade do sistema ecolgico.

5.11.3. Objeto material
       So as rvores que se localizam nas florestas de preservao permanen-
te111. rvore: planta lenhosa com um tronco nico de pronto reconhecimento,
mas que em alguns casos no pode ser diferenciada de arbustos. O tronco
pode no ter galhos como na maioria das palmeiras ou permanecer como
rebento terminal durante a vida da rvore, como nas conferas, ou, frequen-
temente, criar uma coroa arredondada de galhos. Flores e frutos podem ser
produzidos nos ramos ou nos galhos maiores, e, em algumas espcies, at
mesmo nas folhas. Exemplo: Conferas -- Eucalyptus (eucalipto)112.

5.11.4. Conduta tpica
      Consiste em cortar (derrubar pelo corte)113 rvore em floresta considera-
da de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente. Essa
conduta era considerada contraveno penal pelo art. 26, b, do Cdigo Flo-
restal. Com o advento da Lei Ambiental o fato agora constitui crime.

5.11.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. O proprietrio do local situado em floresta de pre-
servao permanente tambm pode ser considerado sujeito ativo, exceto
quando possua permisso da autoridade competente.

5.11.6. Sujeito passivo
      a coletividade.


      111. Florestas de Preservao Permanente: arts. 2 e 3 da Lei n. 4.771/65 (Cdigo
Florestal).
      112. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.
      113. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 565.

124
5.11.7. Elemento normativo
     Est representado pela expresso "sem a permisso da autoridade
competente". Permisso  o ato administrativo unilateral, discricionrio,
pelo qual o Poder Pblico, em carter precrio, faculta a algum o uso de
um bem pblico ou a responsabilidade pela prestao do servio pblico.

5.11.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de cortar rvores
localizadas em floresta de preservao permanente sem a devida permisso.

5.11.9. Momento consumativo
     O tipo exige, para sua consumao, o efetivo corte da rvore.

5.11.10. Tentativa
      possvel.

5.12. Comentrios ao art. 40
5.12.1. Previso legal
      Previa o art. 40: "Causar dano direto ou indireto s Unidades de Con-
servao e s reas de que trata o art. 27 do Decreto n. 99.274, de 6 de junho
de 1990, independentemente de sua localizao: Pena -- recluso, de um a
cinco anos.  1 Entende-se por Unidades de Conservao as Reservas Bio-
lgicas, Reservas Ecolgicas, Estaes Ecolgicas, Parques Nacionais, Esta-
duais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, reas de
Proteo Ambiental, reas de Relevante Interesse Ecolgico e Reservas Ex-
trativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Pblico.  2 A ocorrncia de
dano afetando espcies ameaadas de extino no interior das Unidades de
Conservao ser considerada circunstncia agravante para a fixao da pena.
 3 Se o crime for culposo, a pena ser reduzida  metade'. Este artigo revo-
gou a contraveno penal prevista no art. 26, d, do Cdigo Florestal.
      A Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225,
 1, I, II, III e VII, da CF, instituiu o Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza. Disps em seus arts. 39 e 40:
      "Art. 39. D-se ao art. 40 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998,
a seguinte redao:
      `Art. 40. (Vetado)
       1 Entende-se por Unidades de Conservao de Proteo Integral as
Estaes Ecolgicas, as Reservas Biolgicas, os Parques Nacionais, os
Monumentos Naturais e os Refgios de Vida Silvestre. (NR)

                                                                          125
      2 A ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino
no interior das Unidades de Conservao de Proteo Integral ser consi-
derada circunstncia agravante para a fixao da pena. (NR)
      3 (...)'
     Art. 40. Acrescente-se  Lei n. 9.605, de 1998, o seguinte art. 40-A:
     `Art. 40-A. (Vetado)
      1 Entende-se por Unidades de Conservao de Uso Sustentvel as
reas de Proteo Ambiental, as reas de Relevante Interesse Ecolgico,
as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as
Reservas de Desenvolvimento Sustentvel e as Reservas Particulares do
Patrimnio Natural. (AC)
      2 A ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino
no interior das Unidades de Conservao de Uso Sustentvel ser conside-
rada circunstncia agravante para a fixao da pena. (AC)
      3 Se o crime for culposo, a pena ser reduzida  metade' (AC)".

5.12.2. Grave equvoco do legislador
     As modificaes na Lei Ambiental trazidas pela Lei n. 9.985/2000 e o
veto presidencial ao caput do art. 40-A deixaram as Unidades de Conser-
vao de Uso Sustentvel, outrora protegidas pela Lei n. 9.605/98, sem
proteo penal. Luiz Flvio Gomes explica por qu: "A Lei n. 9.985, de 18
de julho ltimo, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conser-
vao da Natureza (SNUC), acaba de provocar um dos maiores atentados
da nossa Histria contra o meio ambiente e o sistema jurdico brasileiro:
seus arts. 39 e 40, absurda e ilogicamente, eliminaram a proteo penal de
grande parte dos recursos ambientais. Esse equvoco legislativo com certe-
za causar no s um impacto superior aos recentes desastres ecolgicos
envolvendo a Petrobrs, como tambm uma contundente reao nacional e
internacional, especialmente das associaes ambientalistas. Deu-se o se-
guinte: o art. 40 da Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98) previa como crime
`causar dano direto ou indireto s unidades de conservao'. No  1 dizia:
`Entende-se por unidades de conservao as reservas biolgicas, ecolgicas,
estaes ecolgicas, florestas etc.'. Como se v, todas as reservas ecolgicas
achavam-se protegidas penalmente. A recentssima Lei n. 9.985, dando nova
disciplina s unidades de conservao, dividiu-as em dois grupos: unidades
de proteo integral (estao ecolgica, reserva biolgica etc.) e unidades
de uso sustentvel (reas de proteo ambiental, florestas, reservas ecol-
gicas etc.). Pretendendo proteger penalmente os dois grupos, o legislador

126
deliberou dividir o atual art. 40 em duas partes: no caput cuidou das unida-
des de proteo integral; no art. 40-A tratou das unidades de uso sustentvel.
Entendendo que a descrio dos delitos ficou muito vaga e imprecisa, o que
traz insegurana jurdica, o Presidente da Repblica em exerccio acabou
vetando-os. Consequncia: o art. 40, caput, da Lei Ambiental, continua
vigente, porm, agora, com uma importante modificao no seu  1, isto
, ele s vale doravante para as unidades de conservao de proteo integral.
No que se refere s unidades de conservao de uso sustentvel (reas de
proteo ambiental, reservas ecolgicas etc.), no h mais que se falar em
delito, por falta de previso legal. Com o veto do art. 40-A, tudo isso deixou
de ser crime (houve abolitio criminis). Em outras palavras: antes da nova
lei, 100% das unidades de conservao e reservas ecolgicas eram protegi-
das pelo Direito Penal. Depois dela, apenas 50%. Todos os crimes de danos
causados s reas de uso sustentvel devem ter a punibilidade extinta ime-
diatamente. E o pior: esqueceu-se de vetar, tal como exigia a coerncia, o
 3 do art. 40-A, que prev a forma culposa do delito e a reduo da pena
 metade. Resultado: sobrou a previso de um `delito' culposo sem a des-
crio de nenhuma conduta criminosa e a cominao de uma pena inexis-
tente. J se sabia no Brasil da existncia de inmeros `delitos' sem pena (por
exemplo, art. 95 da Lei n. 8.212/91); agora tambm temos `pena' sem deli-
to!  bem provvel que em nenhuma outra poca nosso pas tenha presen-
ciado tanto caos normativo. Particularmente no mbito penal, a desordem
jurdica  impressionante. Ningum mais sabe exatamente quantas leis
acham-se em vigor. A arte de legislar com prudncia, equilbrio e comedi-
mento est desaparecendo. Se de um lado  verdade que a lei ambiental
brasileira prev um exagerado nmero de crimes (mais de sessenta, enquan-
to a mdia mundial no passa de dez), de outro,  evidente que no  por
meio de crassos erros legislativos que poderemos corrigir essa anomalia. A
balbrdia jurdica e suas nefastas consequncias, em suma, exige profundas
modificaes no processo legislativo brasileiro para nele introduzir a se-
guinte regra: algumas leis aprovadas pelo legislador, depois de promulgadas,
porm antes da sano e da vigncia, deveriam ser submetidas a uma inde-
pendente Comisso de Especialistas, eleita pelo prprio Congresso Nacio-
nal, para as devidas correes tcnicas. Quando o caso caberia ao Poder
Legislativo rever suas decises"114.



    114. Luiz Flvio Gomes, Reservas ecolgicas perdem proteo penal. Disponvel em:
www.direitocriminal.com.br.

                                                                                127
5.12.3. Unidades de conservao
      Noes preliminares: unidades de conservao so o espao territorial
e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caracte-
rsticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com
objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de admi-
nistrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo (art. 2, I, da
Lei n. 9.985/2000). A Lei n. 9.985/2000, no seu art. 7, dividiu-as em dois
grupos:
      (1) Unidades de Conservao de Proteo Integral: compostas por
Estaes Ecolgicas, as Reservas Biolgicas, os Parques Nacionais, os
Monumentos Naturais e os Refgios de Vida Silvestre. Tm como objetivo
bsico a preservao da natureza, sendo admitido apenas o uso indireto
(aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos
naturais) dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na Lei n.
9.985/2000 (arts. 7 a 13).
      a) Estao Ecolgica: tem como objetivo a preservao da natureza e
a realizao de pesquisas cientficas.  de posse e domnio pblicos, sendo
que as reas particulares includas em seus limites sero desapropriadas, de
acordo com o que dispe a lei.  proibida a visitao pblica, exceto quan-
do com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de
Manejo da unidade ou regulamento especfico. Pesquisas cientficas depen-
dem de autorizao prvia da autoridade competente, que poder determinar
condies e restries a serem observadas pelos pesquisadores. As alteraes
dos ecossistemas das Estaes Ecolgicas s podem ser permitidas nos
seguintes casos: medidas que visem a restaurao de ecossistemas modifi-
cados; manejo de espcies com o fim de preservar a diversidade biolgica;
coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades cientficas; pes-
quisas cientficas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que aquele
causado pela simples observao ou pela coleta controlada de componentes
dos ecossistemas, em rea correspondente a no mximo 3% da extenso
total da unidade e at o limite de 1.500 hectares (art. 9 da Lei n. 9.985/2000).
Exemplos de Estaes Ecolgicas Federais: Estao Ecolgica Aiuaba (CE),
Estao Ecolgica do Jari (AP e PA), Estao Ecolgica Serra das Araras
(MT), Estao Ecolgica Tupinambs (SP), Estao Ecolgica Tupiniquins
(SP).
      b) Reserva Biolgica: tem como objetivo a preservao integral da
biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interfern-
cia humana direta ou modificaes ambientais, excetuando-se as medidas
de recuperao de seus ecossistemas alterados e as aes de manejo neces-

128
srias para recuperar e preservar o equilbrio natural, a diversidade biolgi-
ca e os processos ecolgicos naturais.  de posse e domnio pblicos,
sendo que as reas particulares includas em seus limites sero desapropria-
das, de acordo com o que dispe a lei.  proibida a visitao pblica, exce-
to aquela com objetivo educacional, de acordo com regulamento especfico.
A pesquisa cientfica depende de autorizao prvia do rgo responsvel
pela administrao da unidade e est sujeita s condies e restries por
este estabelecidas, bem como quelas previstas em regulamento (art. 10 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos de Reservas Biolgicas Federais: Reserva
Biolgica do Atol das Rocas (RN), Reserva Biolgica Marinha do Arvore-
do (SC), Reserva Biolgica Poo das Antas (RJ).
      c) Parque Nacional: tem como objetivo bsico a preservao de ecos-
sistemas naturais de grande relevncia ecolgica e beleza cnica, possibi-
litando a realizao de pesquisas cientficas e o desenvolvimento de ativi-
dades de educao e interpretao ambiental, de recreao em contato com
a natureza e de turismo ecolgico.  de posse e domnio pblicos, sendo
que as reas particulares includas em seus limites sero desapropriadas,
de acordo com o que dispe a lei. A visitao pblica  permitida, porm
est sujeita s normas e restries estabelecidas no Plano de Manejo da
unidade, s normas estabelecidas pelo rgo responsvel por sua adminis-
trao e quelas previstas em regulamento. A pesquisa cientfica depende
de autorizao prvia do rgo responsvel pela administrao da unidade
e est sujeita s condies e restries por este estabelecidas, bem como
quelas previstas em regulamento. As unidades dessa categoria, quando
criadas pelo Estado ou Municpio, sero denominadas, respectivamente,
Parque Estadual e Parque Natural Municipal (art. 11 da Lei n. 9.985/2000).
Exemplos: Parque Nacional da Chapada Diamantina (BA), Parque Nacional
da Chapada dos Guimares (MT), Parque Nacional da Chapada dos Vea-
deiros (GO), Parque Nacional da Ilha Grande (PR e MS), Parque Nacional
de Itatiaia (RJ e MG), Parque Nacional Lenis Maranhenses (MA), Parque
Nacional Marinho de Fernando de Noronha (PE), Parque Nacional do
Pantanal Mato-grossense (MT), Parque Nacional de So Joaquim (SC),
Parque Nacional da Serra da Bocaina (SP e RJ), Parque Nacional da Tijuca
(RJ).
      d) Monumento Natural: tem como objetivo bsico preservar stios
naturais raros, singulares ou de grande beleza cnica. Pode ser constitudo
por reas particulares, desde que seja possvel compatibilizar os objetivos
da unidade com a utilizao da terra e dos recursos naturais do local pelos
proprietrios. Havendo incompatibilidade entre os objetivos da rea e as

                                                                          129
atividades privadas ou no havendo aquiescncia do proprietrio s condies
propostas pelo rgo responsvel pela administrao da unidade para a
coexistncia do Monumento Natural com o uso da propriedade, a rea deve
ser desapropriada. A visitao pblica est sujeita s condies e restries
estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, s normas estabelecidas pelo
rgo responsvel por sua administrao e quelas previstas em regulamen-
to (art. 12 da Lei n. 9.985/2000).
      e) Refgio de Vida Silvestre: tem como objetivo proteger ambientes
naturais, onde se asseguram condies para a existncia ou reproduo de
espcies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratria.
Pode ser constitudo por reas particulares, desde que seja possvel compa-
tibilizar os objetivos da unidade com a utilizao da terra e dos recursos
naturais do local pelos proprietrios. Havendo incompatibilidade, a rea
deve ser desapropriada, de acordo com o que dispe a lei. A visitao p-
blica est sujeita s normas e restries estabelecidas no Plano de Manejo
da unidade, s normas estabelecidas pelo rgo responsvel por sua admi-
nistrao e quelas previstas em regulamento. A pesquisa cientfica depen-
de de autorizao prvia do rgo responsvel pela administrao da uni-
dade e est sujeita s condies e restries por este estabelecidas, bem
como quelas previstas em regulamento (art. 13 da Lei n. 9.985/2000).
      (2) Unidades de Conservao de Uso Sustentvel: tm como objetivo
bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de
parcela dos seus recursos naturais. Uso sustentvel  a explorao do am-
biente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renovveis
e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atribu-
tos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel (arts.
2, XI, e 7,  2, da Lei n. 9.985/2000). So compostas por: rea de Prote-
o Ambiental, rea de Relevante Interesse Ecolgico, Floresta Nacional,
Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sus-
tentvel e Reserva Particular do Patrimnio Natural (arts. 14 a 21 da Lei n.
9.985/2000).
      a) rea de Proteo Ambiental  uma rea em geral extensa, com
certo grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos,
estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e
o bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos proteger
a diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais.  constituda por terras pbli-
cas ou privadas. Podem ser estabelecidas normas e restries para a utiliza-
o de propriedade privada localizada em rea de Proteo Ambiental,

130
respeitados os limites constitucionais. A realizao de pesquisa cientfica e
a visitao pblica, nas reas sob domnio pblico, ficaro sujeitas s con-
dies estabelecidas pelo rgo gestor da unidade. Nas reas sob proprie-
dade privada, cabe ao proprietrio estabelecer as condies para pesquisa e
visitao pelo pblico, observadas as exigncias e restries legais (art. 15
da Lei n. 9.985/2000). Exemplos: rea de Proteo Ambiental Baleia Fran-
ca (SC), rea de Proteo Ambiental de Cananeia-Iguape-Perube (SP),
rea de Proteo Ambiental de Fernando de Noronha (PE), rea de Prote-
o Ambiental de Petrpolis (RJ), rea de Proteo Ambiental da Serra da
Mantiqueira (MG, RJ e SP).
      b) rea de Relevante Interesse Ecolgico  uma rea, em geral, de
pequena extenso, com pouca ou nenhuma ocupao humana, com carac-
tersticas naturais extraordinrias ou que abriga exemplares raros da biota
regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de impor-
tncia regional ou local e regular o uso admissvel dessas reas, de modo a
compatibiliz-lo com os objetivos de conservao da natureza.  constitu-
da por terras pblicas ou privadas. Respeitados os limites constitucionais,
podem ser estabelecidas normas e restries para a utilizao de proprieda-
de privada localizada em rea de Relevante Interesse Ecolgico (art. 16 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Floresta da Cicuta (RJ), Ilha do Ameixal
(SP), Mata de Santa Genebra (SP), Mato de Cosmpolis (SP), Serra das
Abelhas -- Rio da Prata (SC), Vale dos Dinossauros (PB).
      c) Floresta Nacional  uma rea com cobertura florestal de espcies
predominantemente nativas e tem como objetivo bsico o uso mltiplo
sustentvel dos recursos florestais e a pesquisa cientfica, com nfase em
mtodos para explorao sustentvel de florestas nativas.  de posse e do-
mnio pblicos, sendo que as reas particulares includas em seus limites
devem ser desapropriadas de acordo com o que dispe a lei. Quando criada
pelo Estado ou Municpio, ser denominada, respectivamente, Floresta
Estadual e Floresta Municipal.  admitida a permanncia de populaes
tradicionais que a habitam quando de sua criao, bem como a visitao
pblica, as quais ficam sujeitas ao disposto em regulamento e no Plano de
Manejo da unidade. A pesquisa  permitida e incentivada, sujeitando-se 
prvia autorizao da administrao da unidade, s condies e restries
por esta estabelecidas e quelas previstas em regulamento (art. 17 da Lei n.
9.985/2000). Exemplos de Florestas Nacionais: Regio Norte: Floresta
Nacional do Amap, Floresta Nacional Tapajs; Regio Nordeste: Floresta
Nacional Araripe; Regio Sudeste: Floresta Nacional Capo Bonito, Flo-
resta Nacional Ipanema, Floresta Nacional Rio Preto; Regio Sul: Floresta

                                                                         131
Nacional de Canela, Floresta Nacional Passo Fundo. Exemplos de Florestas
Estaduais: (So Paulo) Floresta Estadual de Avar, Floresta Estadual de
Batatais, Floresta Estadual de Botucatu.
      d) Reserva Extrativista  uma rea utilizada por populaes extrativis-
tas tradicionais, cuja subsistncia baseia-se no extrativismo e, complemen-
tarmente, na agricultura de subsistncia e na criao de animais de pequeno
porte. Tem como objetivos bsicos proteger os meios de vida e a cultura
dessas populaes, e assegurar o uso sustentvel dos recursos naturais da
unidade.  de domnio pblico, com uso concedido s populaes extrati-
vistas tradicionais, conforme o disposto no art. 23 da Lei n. 9.985/2000,
sendo que as reas particulares includas em seus limites devem ser desa-
propriadas, de acordo com o que dispe a lei. A visitao pblica  permi-
tida, desde que compatvel com os interesses locais e de acordo com o
disposto no Plano de Manejo da rea. A pesquisa cientfica  permitida e
incentivada, sujeitando-se  prvia autorizao do rgo administrativo da
unidade, s condies e restries por ele estabelecidas e s normas previs-
tas em regulamento. So proibidas a explorao de recursos minerais e a
caa amadorstica ou profissional. A explorao comercial de recursos
madeireiros s ser admitida em bases sustentveis e em situaes especiais
e complementares s demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrati-
vista, conforme o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da uni-
dade (art. 17 da Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Reserva Extrativista Marinha
de Arraial do Cabo (RJ), Reserva Extrativista do Pirajuba (SC), Reserva
Extrativista Chico Mendes (AC).
      e) Reserva de Fauna  uma rea natural com populaes animais de
espcies nativas, terrestres ou aquticas, residentes ou migratrias, adequa-
das para estudos tcnico-cientficos sobre o manejo econmico sustentvel
de recursos faunsticos.  de posse e domnio pblicos, sendo que as reas
particulares includas em seus limites devem ser desapropriadas, de acordo
com o que dispe a lei. A visitao pblica pode ser permitida, desde que
compatvel com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabele-
cidas pelo rgo responsvel por sua administrao.  proibido o exerccio
da caa amadorstica ou profissional. A comercializao dos produtos e
subprodutos resultantes das pesquisas obedecer ao disposto nas leis sobre
fauna e regulamentos (art. 19 da Lei n. 9.985/2000).
      f) Reserva de Desenvolvimento Sustentvel  uma rea natural que
abriga populaes tradicionais, cuja existncia baseia-se em sistemas sus-
tentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de
geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham

132
um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da diver-
sidade biolgica. Seu objetivo bsico  preservar a natureza e, ao mesmo
tempo, assegurar as condies e os meios necessrios para a reproduo e
a melhoria dos modos e da qualidade de vida e explorao dos recursos
naturais das populaes tradicionais, bem como valorizar, conservar e aper-
feioar o conhecimento e as tcnicas de manejo do ambiente, desenvolvido
por essas populaes.  de domnio pblico, sendo que as reas particulares
includas em seus limites devem ser, quando necessrio, desapropriadas, de
acordo com o que dispe a lei. O uso das reas ocupadas pelas populaes
tradicionais ser regulado de acordo com o disposto no art. 23 da Lei n.
9.985/2000 e em regulamentao especfica. As atividades desenvolvidas
na Reserva de Desenvolvimento Sustentvel obedecero s seguintes con-
dies:  permitida e incentivada a visitao pblica, desde que compatvel
com os interesses locais e de acordo com o disposto no Plano de Manejo da
rea;  permitida e incentivada a pesquisa cientfica voltada  conservao
da natureza,  melhor relao das populaes residentes com seu meio e 
educao ambiental, sujeitando-se  prvia autorizao do rgo respons-
vel pela administrao da unidade, s condies e restries por este esta-
belecidas e s normas previstas em regulamento; deve ser sempre conside-
rado o equilbrio dinmico entre o tamanho da populao e a conservao;
finalmente,  admitida a explorao de componentes dos ecossistemas na-
turais em regime de manejo sustentvel e a substituio da cobertura vege-
tal por espcies cultivveis, desde que sujeitas ao zoneamento, s limitaes
legais e ao Plano de Manejo da rea.
      g) Reserva Particular do Patrimnio Natural  uma rea privada, gra-
vada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biolgi-
ca. A perpetuidade constar de termo de compromisso assinado perante o
rgo ambiental, que verificar a existncia de interesse pblico, e ser
averbado  margem da inscrio no Registro Pblico de Imveis. S pode-
r ser permitida, na Reserva Particular do Patrimnio Natural, conforme se
dispuser em regulamento: a pesquisa cientfica; a visitao com objetivos
tursticos, recreativos e educacionais. Os rgos integrantes do SNUC,
sempre que possvel e oportuno, prestaro orientao tcnica e cientfica ao
proprietrio de Reserva Particular do Patrimnio Natural para a elaborao
de um Plano de Manejo ou de Proteo e de Gesto da unidade (art. 21 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Fazenda San Michele (So Jos dos Campos,
SP), Reserva Ecoworld (Atibaia, SP), Reserva Carbocloro (Cubato, SP),
Fazenda Limeira (Petrpolis, RJ), Reserva Maria Francisca Guimares

                                                                         133
(Terespolis, RJ), Reserva Salto Morato (Guarequeaba, PR), Reserva
Morro das Aranhas (Florianpolis, SC), Fazenda Singapura (Bonito, MS),
Clube de Caa e Pesca Itoror (Uberlndia, MG).
      As Unidades de Conservao (Unidades de Conservao de Proteo
Integral e Unidades de Conservao de Uso Sustentvel) so criadas por ato
do Poder Pblico.
      As Unidades de Conservao de Uso Sustentvel podem ser transfor-
madas total ou parcialmente em Unidades de Proteo Integral, por instru-
mento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade,
desde que obedecidos os procedimentos de consulta pblica (previstos no
art. 22,  2, da Lei n. 9.985/2000). A ampliao dos limites de uma Unida-
de de Conservao, sem modificao dos seus limites originais, exceto pelo
acrscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo
nvel hierrquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os proce-
dimentos de consulta previstos no art. 22,  2, da Lei n. 9.985/2000. A
desafetao ou reduo dos limites de uma Unidade de Conservao s pode
ser feita mediante lei especfica.

5.12.4. Objetividade jurdica
     Protege-se o equilbrio ecolgico.

5.12.5. Objeto material
     So as Unidades de Conservao e as reas de que trata o art. 27 do
Decreto n. 99.274/90 (reas localizadas num raio de 10 km a partir das
Unidades de Conservao). Convm notar que o art. 24 da Lei n. 9.985/2000
dispe que o subsolo e o espao areo, sempre que influrem na estabilida-
de do ecossistema, integram os limites das unidades de conservao.

5.12.6. Conduta tpica
     Consiste em causar dano, que significa ocasionar, provocar estrago,
deteriorao, danificao ou prejuzo efetivo.

5.12.7. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive o propriet-
rio ou possuidor da rea localizada nas Unidades de Conservao ou aos
arredores destas, num raio de 10 km.

134
5.12.8. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.12.9. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano s
Unidades de Conservao ou s reas aos arredores destas, num raio de 10
km. A conduta culposa est prevista no  3. Nesse caso, a pena ser redu-
zida  metade.

5.12.10. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo dano s Unidades de Conservao ou em
suas reas circundantes, dentro do raio de 10 km.

5.12.11. Tentativa
      possvel.

5.12.12. Agravante
     De acordo com o art. 40,  2, ser considerada circunstncia agravante
para a fixao da pena a conduta do agente que ocasionar dano s Unidades
de Conservao, afetando espcies que estejam ameaadas de extino.

5.13. Comentrios ao art. 41
5.13.1. Previso legal
     Dispe o art. 41: "Provocar incndio em mata ou floresta: Pena --
recluso, de dois a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime 
culposo, a pena  de deteno de seis meses a um ano, e multa".

5.13.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se a estabilidade do sistema ecolgico.

5.13.3. Objeto material
      a floresta ou mata. Floresta: agrupamento de vegetao com eleva-
da densidade, composta de rvores de grande porte, cobrindo grande exten-
so de terras. Mata: na linguagem vulgar designa uma floresta de pequena
rea ocupada por arvoredo silvestre, bravio e inculto; grande extenso de

                                                                        135
terreno onde crescem rvores silvestres da mesma espcie; arvoredo; selva;
bosque115.

5.13.4. Conduta tpica
     Consiste em provocar, isto , produzir, motivar incndio. Incndio: 
a combusto de matria, causando danos ou destruio expressivos.  o
fogo que se propaga com intensidade em altas chamas e de grandes pro-
pores.

5.13.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.13.6. Sujeito passivo
     A coletividade.

5.13.7. Elemento subjetivo
      o dolo, a vontade livre e consciente de provocar o incndio em mata
ou floresta. A conduta culposa  prevista na figura do pargrafo nico.

5.13.8. Momento consumativo
      A consumao d-se com a efetiva provocao do incndio em mata
ou floresta. Se com sua conduta o agente tambm tiver a conscincia de que
est expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem,
estar cometendo o crime previsto no art. 250, com o aumento de pena do
 1, II, h, do CP.

5.13.9. Tentativa
      admissvel.

5.14. Comentrios ao art. 42
5.14.1. Previso legal
     Reza o art. 42: "Fabricar, vender, transportar ou soltar bales que
possam provocar incndios nas florestas e demais formas de vegetao, em


      115. Dicionrio universal da lngua portuguesa, Lisboa, Texto, 2000.

136
reas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano: Pena -- deteno,
de um a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente". Este
artigo revogou o art. 26, f, do Cdigo Florestal.

5.14.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.14.3. Objeto material
     So as florestas e demais formas de vegetao.

5.14.4. Condutas tpicas
       So vrias as condutas tpicas: fabricar (produzir, preparar, construir,
manufaturar), vender (alienar ou ceder por certo preo, trocar por dinheiro,
negociar), transportar (conduzir ou levar de um lugar para outro) ou soltar
(lanar ao ar, tornar livres) bales. Balo  um artefato de papel fino, cola-
do de maneira a imitar formas variadas, em geral de fabricao caseira, o
qual se lana ao ar e que sobe por fora do ar quente produzido em seu
interior por buchas em combusto, amarradas a uma ou mais bocas de ara-
me116. Convm notar que o art. 42 da Lei n. 9.605/98 revogou o art. 26, f,
do Cdigo Florestal, o qual dispunha que "constituem contravenes penais
(...): f) fabricar, vender, transportar ou soltar bales que possam provocar
incndios nas florestas e demais formas de vegetao". O fato agora cons-
titui crime. Continua em vigor, no entanto, a contraveno prevista no art.
28, pargrafo nico, da LCP, o qual prev o tipo contravencional de "soltar
balo aceso, em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou
em direo a ela, sem licena da autoridade (...)". Desse modo, atualmente,
existem duas situaes: a) quem solta balo aceso prximo a rea ambien-
tal ou urbana (que possui, em suas adjacncias, florestas ou demais formas
de vegetao) incide no art. 42 da Lei Ambiental; b) quem solta balo ace-
so nos demais casos incide no art. 28 da LCP117.

5.14.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa.


      116. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 258.
      117. No mesmo sentido: Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos, cit., p. 155.

                                                                                    137
5.14.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.14.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas seguintes expresses: "urbana" e "tipo de
assentamento humano".

5.14.8. Elemento subjetivo
       o dolo, a vontade livre de fabricar, vender, transportar ou soltar bales
e a conscincia de que estes podero causar incndios nas reas previstas
no tipo penal.

5.14.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva fabricao, venda, transporte ou lanamento
ao ar de bales que possam provocar incndio nas reas previstas no tipo penal.

5.14.10. Tentativa
      admissvel.

5.15. Comentrios ao art. 44
5.15.1. Previso legal
     Reza o art. 44: "Extrair de florestas de domnio pblico ou considera-
das de preservao permanente, sem prvia autorizao, pedra, areia, cal ou
qualquer espcie de minerais: Pena -- deteno, de seis meses a um ano, e
multa".

5.15.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.15.3. Objeto material
     So a pedra, areia, cal ou qualquer espcie de minerais das florestas
de domnio pblico ou consideradas de preservao permanente. Pedra 
matria mineral, dura e slida, da natureza das rochas. Areia: partculas de
rochas em desagregao, que se apresentam em gros mais ou menos finos,
nas praias, leitos de rios, desertos etc. Cal  substncia branca, grosseira-
mente granulada, obtida pela calcinao do carbonato de clcio e usada em

138
argamassas, na indstria cermica e farmacutica, na clarificao e desodori-
zao de leos. Mineral  elemento ou composto qumico formado em
geral por processos inorgnicos, o qual tem uma composio qumica defi-
nida e ocorre naturalmente na crosta terrestre118. So exemplos de minerais:
minrio de ferro, hematita, mangans, cassiterita, sal, nquel, cobre, zinco,
potssio, ouro, prata, clcio, quartzo, feldspato, mica, argilas, pedras pre-
ciosas ou no, pedras semipreciosas. Frequentemente a palavra "mineral"
 usada num sentido mais geral, para referir-se a qualquer material com
valor econmico (tal como o petrleo) tirado do solo119.

5.15.4. Conduta tpica
      Consiste em extrair (tirar de dentro de onde estava, arrancar) pedra, areia,
cal ou qualquer espcie de mineral das florestas de domnio pblico ou das
florestas consideradas de preservao permanente, sem prvia autorizao120.
      -- Floresta de Domnio Pblico -- inicialmente se faz necessrio con-
ceituar o que so bens pblicos. Para Celso Antnio Bandeira de Mello121, so
todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico (Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico), bem como os que, embora no pertencentes a tais pessoas,
estejam afetados  prestao de um servio pblico. O conjunto de bens p-
blicos forma o "domnio pblico", que inclui tanto bens imveis quanto
mveis. Podemos concluir que florestas de domnio pblico so as que per-
tencem  Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios122.
      -- Florestas de Preservao Permanente: a definio est nos comen-
trios ao art. 38 desta Lei.

5.15.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, inclusive o proprie-
trio ou possuidor da rea localizada nas florestas de domnio pblico ou
de preservao permanente, que no possua autorizao.



      118. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 1339.
      119. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.
      120. Revogou o art. 26, o, do Cdigo Florestal.
      121. Curso de direito administrativo, cit., p. 611.
      122. Vide arts. 98 e 99 do Cdigo Civil de 2002.

                                                                                   139
5.15.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.15.7. Elemento normativo
     Est representado pela expresso "sem prvia autorizao". Autoriza-
o  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder P-
blico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e material.

5.15.8. Elemento subjetivo
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de retirar
as referidas substncias de floresta de domnio pblico ou de preservao
permanente. No h previso de conduta culposa.

5.15.9. Momento consumativo
     A consumao ocorre com a efetiva extrao de pedra, areia, cal ou
qualquer espcie de minerais.

5.15.10. Tentativa
      possvel.

5.16. Comentrios ao art. 45
5.16.1. Previso legal
     Dispe o art. 45: "Cortar ou transformar em carvo madeira de lei,
assim classificada por ato do Poder Pblico, para fins industriais, energticos
ou para qualquer outra explorao, econmica ou no, em desacordo com as
determinaes legais: Pena -- recluso, de um a dois anos, e multa"123.

5.16.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.16.3. Objeto material
       a madeira de lei. Madeira: cerne das rvores, anatomicamente cons-
titudo pelo lenho secundrio morto. Madeira de lei  a madeira que possui


      123. Revogou o art. 26, q, do Cdigo Florestal.

140
maior durabilidade, resistncia e solidez, prpria para construes e traba-
lhos expostos s intempries; madeira dura (exemplos: madeiras extradas
da imbuia, do mogno, do cedro, do carvalho, da faia, da teca).

5.16.4. Condutas tpicas
     Consiste em cortar (separar de um todo, dividir com instrumento cor-
tante), transformar em carvo (consiste em alterar, modificar, converter
material orgnico em carvo, sua combusto incompleta) a madeira de lei.
Carvo: pedra sedimentria preta de origem orgnica, ou resultante da
combusto incompleta de variadas substncias orgnicas, como a lenha, as
sementes de babau, o bagao de cana e os resduos de origem animal124.
Neste artigo so punidas as condutas de cortar madeira de lei ou transform-
-la em carvo em desacordo com as determinaes legais.

5.16.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, incluindo o proprie-
trio do local onde esto as rvores de madeira de lei.

5.16.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.16.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas expresses "em desacordo com as determi-
naes legais" e "assim classificada por ato do Poder Pblico".

5.16.8. Elemento subjetivo
       o dolo, a vontade livre e consciente de cortar ou transformar madei-
ra de lei em carvo, sem autorizao para tanto. Tambm se exige o especial
fim de agir do sujeito: "Para fins industriais, energticos ou para qualquer
outra explorao, econmica ou no".

5.16.9. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo corte ou transformao da madeira de lei
em carvo.


     124. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.

                                                                        141
5.16.10. Tentativa
      admissvel.

5.17. Comentrios ao art. 46
5.17.1. Previso legal
      Prev o art. 46: "Receber ou adquirir, para fins comerciais ou indus-
triais, madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem
exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade com-
petente, e sem munir-se da via que dever acompanhar o produto at final
beneficiamento: Pena -- deteno, de seis meses a um ano, e multa125. Pa-
rgrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe  venda, tem
em depsito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos
de origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do
armazenamento, outorgada pela autoridade competente126".

5.17.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.17.3. Objeto material
     So a madeira (cerne das rvores, anatomicamente constitudo pelo
lenho secundrio morto), lenha (poro de ramos, achas, ou fragmentos de
tronco de rvores, reservados para servirem de combustvel), carvo (subs-
tncia combustvel slida, negra, resultante da combusto incompleta de
materiais orgnicos) e outros produtos de origem vegetal (exemplos: o ltex,
o leo de cedro, o xaxim)127.

5.17.4. Condutas tpicas
      (a) No caput: so as seguintes: receber (obter a posse), adquirir (obter
a propriedade, por compra, doao, permuta, dao em pagamento) os ob-
jetos materiais do delito, para fins comerciais ou industriais, sem exigir que
o vendedor apresente a devida licena e sem munir-se da via da licena que
dever acompanhar o produto.


      125. Revogou o art. 26, h, do Cdigo Florestal.
      126. Revogou o art. 26, i, do Cdigo Florestal.
      127. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 419, 1200 e 1251.

142
     (b) No pargrafo nico: so as seguintes: vender (dispor dos produtos
mediante contraprestao, geralmente a ttulo oneroso), expor  venda
(ofertar a eventuais compradores), ter em depsito (reter  sua disposio),
transportar (deslocar de um local para outro), guardar (conservar os produ-
tos  disposio de terceiro) os objetos materiais do delito sem a devida
licena128.

5.17.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo.

5.17.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.17.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas expresses:
     (a) "sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela
autoridade competente" e "sem munir-se da via que dever acompanhar o
produto at final beneficiamento" -- caput;
     (b) "sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do arma-
zenamento, outorgada pela autoridade competente" -- pargrafo nico.
     Licena  o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder
Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e material.

5.17.8. Elemento subjetivo
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente de receber ou ad-
quirir os objetos materiais do delito, sem exigir a licena do vendedor e sem
munir-se da via que dever acompanhar o produto at final beneficiamento.
Como bem lembra Carlos Ernani Constantino, "exige-se do agente um es-
pecial fim de agir (o fim comercial ou industrial de sua ao, consubstanciado
na expresso `para fins comerciais ou industriais')"129. No pargrafo nico
tambm se exige o dolo, consistente na vontade livre e consciente de vender,
expor  venda, ter em depsito, transportar ou guardar os objetos materiais
sem possuir licena outorgada pela autoridade competente.



     128. Idem, ibidem, p. 1017, 1989, 2056.
     129. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 161.

                                                                                       143
5.17.9. Momento consumativo
      Ocorre com a ao de receber, adquirir (para fins comerciais ou indus-
triais), vender, expor  venda, ter em depsito, transportar ou guardar ma-
tria de origem vegetal sem prvia autorizao da autoridade competente.

5.17.10. Tentativa
      admissvel nas hipteses de receber, adquirir e vender. Nas hipteses
de expor  venda, ter em depsito, transportar, guardar  inadmissvel, por-
que se trata de crimes de mera conduta130.

5.18. Comentrios ao art. 48
5.18.1. Previso legal
      Reza o art. 48: "Impedir ou dificultar a regenerao natural de flores-
tas e demais formas de vegetao: Pena -- deteno, de seis meses a um
ano, e multa".

5.18.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.18.3. Objeto material
     So as florestas e demais formas de vegetao.

5.18.4. Condutas tpicas
      Consistem em impedir (embaraar, interromper, tornar impraticvel)
ou dificultar (tornar difcil ou custoso, colocar dificuldade) a regenerao
de florestas e demais formas de vegetao131. Regenerao natural  o pro-
cesso pelo qual a prpria natureza reproduz, restaura, o que estava destru-
do. Impedir ou dificultar esse processo configura crime132.

5.18.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o propriet-
rio da rea.


       130. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 162.
       131. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 680 e 1081.
       132. O art. 48 revogou o art. 26, g, do Cdigo Florestal.

144
5.18.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.18.7. Elemento subjetivo
      o dolo, a vontade livre e consciente de impedir ou dificultar a rege-
nerao natural de florestas e demais formas de vegetao que foram dani-
ficadas anteriormente. No h previso de conduta culposa.

5.18.8. Momento consumativo
     O crime se consuma com a efetiva criao de impedimento ou de di-
ficuldades  regenerao natural.

5.18.9. Tentativa
      admissvel.

5.19. Comentrios ao art. 49
5.19.1. Previso legal
     Reza o art. 49: "Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer
modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em
propriedade privada alheia: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. No crime
culposo, a pena  de um a seis meses, ou multa"133.

5.19.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.19.3. Objeto material
     So as plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou de pro-
priedade privada alheia. Plantas de ornamentao so aquelas que enfeitam,
decoram, realam (exemplos: Cactaceae -- cacto; Bromeliaceae -- bro-
mlias; Orchidaceae -- orqudeas; as rvores em geral; os arbustos e demais
formas de vegetao).

5.19.4. Condutas tpicas
     So vrias as aes nucleares: destruir (exterminar, desfazer de modo
que a coisa perca a sua essncia), danificar (deteriorar, prejudicar), lesar


     133. Revogou o art. 26, n, do Cdigo Florestal.

                                                                        145
(causar leso a, ferir) ou maltratar (tratar com violncia, infligir maus-tratos),
por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao. Plantas de ornamen-
tao so aquelas que enfeitam, decoram, realam. Logradouros pblicos
so os bens pblicos destinados  circulao pblica, como as ruas, as es-
tradas, as praas, as pontes, os jardins pblicos etc.
      Convm notar que a vegetao existente em locais pblicos (parques,
jardins, ruas, canteiros, pontes, praas, jardins pblicos) constitui bem p-
blico municipal. Dessa forma, o art. 110 da Lei Orgnica do Municpio de
So Paulo estabelece que constituem bens municipais todas as coisas mveis
e imveis, semoventes, direitos e aes que, a qualquer ttulo, pertenam
ao Municpio. Sob esse prisma, plantas de ornamentao, as rvores, os
arbustos de logradouros pblicos so bens pblicos municipais, cabendo,
portanto,  Municipalidade sua correta manuteno, recuperao e preser-
vao. Desse modo, a extrao ou a poda, consistente na remoo de galhos
com a finalidade de garantir a conservao e o bom desenvolvimento das
plantas, somente podero ser realizadas dentro das normas previstas pela
legislao municipal, com a autorizao do Poder Pblico competente (v.
Lei Municipal n. 10.365/87, que disciplina o corte e a poda de vegetao
de porte arbreo, existente no Municpio de So Paulo). A conduta poder
ser atpica, portanto, se justificadamente necessria, realizada pelo Poder
Pblico competente, ou com o devido licenciamento ambiental.
      Propriedades privadas alheias so os bens particulares. Porm, no
pertencentes ao sujeito ativo desse crime. O artigo dispe que o crime pode
ser ocasionado por qualquer modo ou meio, portanto tambm pode ocorrer
por omisso.

5.19.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Se as plantas ornamen-
tam uma propriedade privada e quem praticar a conduta for seu proprietrio
ou possuidor, no se configura o crime, pois o tipo exige que a propriedade
seja alheia.

5.19.6. Sujeito passivo
     A coletividade, e, na hiptese de se tratar de propriedade privada,
tambm o proprietrio ou possuidor desta.

5.19.7. Elementos normativos
     "Logradouros pblicos" e "propriedade privada alheia".

146
5.19.8. Elemento subjetivo
      O dolo, consistente na vontade livre e consciente de destruir, lesar,
maltratar os objetos materiais do delito. A modalidade culposa do crime
est prevista no pargrafo nico.

5.19.9. Momento consumativo
     Com a efetiva destruio, dano ou leso ou, ainda, com a exposio a
perigo, de que decorra probabilidade de dano (perigo concreto).

5.19.10. Tentativa
      possvel.

5.20. Comentrios ao art. 50
5.20.1. Previso legal
     Dispe o art. 50: "Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas
ou vegetao fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial
preservao: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, e multa".

5.20.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.20.3. Objeto material
      So as florestas nativas (que se originam naturalmente, sem a inter-
veno do homem) ou plantadas (aquelas cultivadas com a interveno do
homem) ou vegetao fixadora de dunas (dunas so montes de areia ou de
terra formados pela ao do vento -- podem ser mveis ou fixas), proteto-
ra de mangues (mangues so reas alagadias cujo solo  uma espcie de
lama escura e mole em que vivem plantas e animais. O manguezal  domi-
nado por espcies vegetais dos gneros Rhizophora, Laguncularia e Avi-
cennia, que se caracterizam por possurem razes areas que captam o
oxignio), objeto de especial preservao. Vegetao fixadora de dunas 
aquela responsvel pela estagnao das dunas, isto , as plantas em torno
das quais as partculas de areia (que esto em movimento em razo dos
ventos) se acumulam, aglutinando-se e formando as dunas. Vegetao pro-
tetora de mangues  aquela que dispensa proteo aos mangues.

                                                                        147
5.20.4. Condutas tpicas
     Duas so as aes nucleares: destruir (exterminar, desfazer de modo
que a coisa perca a sua essncia) ou danificar (deteriorar, prejudicar) flo-
restas ou vegetao fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de
especial preservao.

5.20.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o propriet-
rio do local.

5.20.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.20.7. Elemento normativo
     Est contido na expresso "objeto de especial preservao".

5.20.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de destruir, danifi-
car os objetos materiais do delito.

5.20.9. Momento consumativo
     Ocorre com a efetiva destruio ou danificao das florestas nativas
ou plantadas, da vegetao fixadora de dunas, ou da vegetao protetora de
mangues.

5.20.10. Tentativa
      possvel.

5.20.11. Comentrio ao art. 50-A
     Dispe o art. 50-A: "Desmatar, explorar economicamente ou degradar
floresta, plantada ou nativa, em terras de domnio pblico ou devolutas, sem
autorizao do rgo competente: Pena  recluso de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos e multa.  1 No  crime a conduta aplicada quando necessria 
subsistncia imediata pessoal do agente ou de sua famlia.  2 Se a rea
explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena ser aumentada de
1 (um) ano por milhar de hectare". O art. 50-A consiste em inovao intro-
duzida em nosso ordenamento pela Lei n. 11.284/2006.

148
      Referido dispositivo tem por escopo tipificar a conduta daquele que
indevidamente, isto , sem autorizao legal, desmata, explora economica-
mente ou degrada floresta que esteja situada em terras de domnio pblico ou
devolutas. A presena de autorizao legal, portanto, torna o fato atpico.
      Note-se que foi imposta pelo legislador pena de recluso de 2 a 4 anos
(tal como no crime de incndio), bem mais severa, portanto, do que aquelas
cominadas para os demais delitos previstos na seo que cuida dos crimes
contra a flora que, em linhas gerais, variam de 1 ms a 3 anos de deteno.
      Alm do que, previu uma causa excludente da ilicitude consistente na
ao de praticar uma das condutas tpicas, sem autorizao do rgo com-
petente, quando necessria  subsistncia imediata pessoal do agente ou de
sua famlia.

5.21. Comentrios ao art. 51
5.21.1. Previso legal
     Reza o art. 51: "Comercializar motosserra ou utiliz-la em florestas e
nas demais formas de vegetao, sem licena ou registro da autoridade
competente: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, e multa"134.

5.21.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.21.3. Objeto material
     So as florestas e demais formas de vegetao.

5.21.4. Condutas tpicas
     So duas as aes nucleares: comercializar (tornar comercivel ou
comercial, negociar) ou utilizar (usar, fazer uso de, valer-se de) motosserra.
Motosserra  o instrumento composto por uma serra movida a motor, utili-
zado para serrar madeira.

5.21.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, inclusive o proprietrio do local, pode praticar o
delito em estudo.


     134. Revogou o  3 do art. 45 do Cdigo Florestal.

                                                                          149
5.21.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.21.7. Elemento normativo
      Est contido na expresso "sem licena ou registro da autoridade
competente"135. Licena  o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo
qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade priva-
da e material. A Resoluo do Conama n. 237/97 define licena ambiental
como o "ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente esta-
belece as condies, restries e medidas de controle ambiental que devero
ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar,
instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos
recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou
aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental"
(art. 1, II). Sobre registro, vide a Portaria Informativa n. 1.088 do Ibama,
de 10 de julho de 1990 (dispe sobre a regulamentao das atividades liga-
das  comercializao e uso de motosserras).

5.21.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de comercializar
ou utilizar a motosserra sem possuir licena ou registro necessrios.

5.21.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva comercializao ou utilizao da motosser-
ra, sem a licena ou sem o registro da autoridade competente.

5.21.10. Tentativa
      possvel.

5.22. Comentrios ao art. 52
5.22.1. Previso legal
     Dispe o art. 52: "Penetrar em Unidades de Conservao conduzindo
substncias ou instrumentos prprios para caa ou para explorao de pro-
dutos ou subprodutos florestais, sem licena da autoridade competente: Pena
-- deteno, de seis meses a um ano, e multa".


      135. Vide art. 45 do Cdigo Florestal.

150
5.22.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.
5.22.3. Objeto material
     So as Unidades de Conservao (espao territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais
relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de
conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao
qual se aplicam garantias adequadas de proteo). So divididas em: a)
Unidades de Conservao de Proteo Integral: compostas por Estaes
Ecolgicas, Reservas Biolgicas, Parques Nacionais, Monumentos Naturais
e Refgios de Vida Silvestre136; b) Unidades de Conservao de Uso Sus-
tentvel: compostas por rea de Proteo Ambiental, rea de Relevante
Interesse Ecolgico, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de
Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentvel e Reserva Particular do
Patrimnio Natural137.

5.22.4. Conduta tpica
      Consiste em penetrar (entrar, invadir, transpor) em Unidades de Con-
servao conduzindo (levando, carregando, transportando) substncias ou
instrumentos prprios para caa ou para explorao de produtos ou subpro-
dutos florestais.
      Substncias: aquilo que define as qualidades materiais, qualquer ma-
tria caracterizada por suas propriedades especficas. No presente caso as
substncias possuem propriedades prprias para caa ou para explorao
de produtos ou subprodutos florestais. Instrumentos so os recursos empre-
gados para se alcanar um objetivo, conseguir um resultado; meio138.
      Caa  a procura, a busca, a perseguio de animais, a tiro, a lao, a
rede etc., para os aprisionar ou matar. Explorao  a especulao, o ato de
tirar proveito de, fazer produzir, desenvolver139.
      Produto florestal: produto  tudo aquilo produzido pela natureza:
produto vegetal, produto mineral.  o resultado de qualquer atividade hu-


      136. Vide comentrios ao art. 40 da Lei Ambiental.
      137. Idem.
      138. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 1119.
      139. Idem, ibidem, p. 863.

                                                                                   151
mana (fsica ou mental); o produto da colheita; resultado da produo,
produtos agrcolas, produtos da indstria etc. Conclumos, portanto, que
produto florestal  tudo aquilo produzido pelas florestas.
     Subproduto  tudo o que resulta secundariamente de outra coisa. Pro-
duto que se retira do que resta de uma substncia da qual se extraiu o pro-
duto principal (exemplo: o ltex retirado de vrias plantas)140.

5.22.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa, inclusive o proprietrio da rea localizada em Uni-
dades de Conservao, sem a devida licena.

5.22.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.22.7. Elemento normativo
      Est presente na expresso "Sem licena da autoridade competente".
Licena  o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder
Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e material.
Segundo a Resoluo n. 237/97 do Conama, licena ambiental  o "ato
administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as
condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser
obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar,
instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos
recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras
ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental"
(art. 1, II).

5.22.8. Elemento subjetivo
      o dolo de perigo.

5.22.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a entrada do agente nas referidas reas, portando
substncias ou instrumentos de caa ou de explorao florestal.


        140. Verbetes extrados do Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua portugue-
sa, cit.

152
5.22.10. Tentativa
      possvel.

5.23. Comentrios ao art. 53
5.23.1. Previso legal
     De acordo com o art. 53: "Nos crimes previstos nesta Seo, a pena 
aumentada de um sexto a um tero se: I -- do fato resulta a diminuio de
guas naturais, a eroso do solo ou a modificao do regime climtico; II
-- o crime  cometido: a) no perodo de queda das sementes; b) no perodo
de formao de vegetaes; c) contra espcies raras ou ameaadas de ex-
tino, ainda que a ameaa ocorra somente no local da infrao; d) em
poca de seca ou inundao; e) durante a noite, em domingo ou feriado".

5.23.2. Comentrio
      Neste artigo esto previstas as causas especiais de aumento de pena,
que incidem sobre os crimes contra a flora (arts. 38 a 52).
      Espcies da Flora ameaadas de extino: o Ibama, por meio da Porta-
ria n. 37-N, de 3 de abril de 1992, tornou pblica a Lista Oficial de Espcies
da Flora Brasileira Ameaada de Extino: "Espcies marcadas com asteris-
cos (*) esto provavelmente extintas. Essas espcies no foram encontradas
na natureza nos ltimos 50 anos"141. Citamos os seguintes exemplos:
 Aechmea blumenavii Reitz. BROMELIACEAE. Nomes populares: "grava-
  t", "monjola", "bromlia" (Santa Catarina). Categoria: rara (R);
 Aniba roseodora Ducke. LAURACEAE. Nome popular: "pau-de-rosa"
  (Amazonas, Par). Categoria: em perigo (E);
 Araucaria angustifolia (Bertol) O. Kuntese. ARAUCARIACEAE. Nome
  popular: "pinheiro-do-paran" (So Paulo, Paran, Santa Catarina, Rio
  Grande do Sul, Minas Gerais). Categoria: vulnervel (V);
 Astronium urundeuva (Fr. All.) Engl. ANACARDIACEAE. Nome popular:
  "aroeira-do-serto", "aroeira-legtima" (Minas Gerais, Gois, Bahia, Ce-
  ar, Rio Grande do Norte, Esprito Santo, Mato Grosso, Maranho, Piau).
  Categoria: vulnervel (V);


       141. Brasil. Portaria n. 37-N, de 3 de abril de 1992. Lista Oficial da flora ameaada
de extino. In: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis.
Braslia, DF [199-?]. Disponvel em: www.ibama.gov.br. Acesso em: 24-9-2003.

                                                                                       153
 Bertholletia excelsa HBK. LECYTHIDACEAE. Nome popular: "castanhei-
  ra", "castanheira-do-brasil" (Amazonas, Par, Maranho, Rondnia, Acre).
  Categoria: vulnervel (V);
 Caesalpina echinata Lam. LEGUMINOSAE. Nome popular: "pau-brasil",
  "pau-pernambuco", "ibirapitanga" (Rio de Janeiro, Bahia, Alagoas, Per-
  nambuco, Rio Grande do Norte). Categoria: em perigo (E);
 Cariniana ianeirensis Kunth. LECYTHIDACEAE. Nome popular: "jequi-
  tib" (Rio de Janeiro). Categoria: rara (R);
 Dorstenia tenuis Bompl. ex Bur. MORACEAE. Nome popular: "violeta-
  da-montanha", "violeta-montes" (Paran, Santa Catarina). Categoria:
  vulnervel (V);
 Dyckia ibiramansis Reitz. BROMELIACEAE. Nome popular: "gravat",
  "bromlia" (Santa Catarina). Categoria: em perigo (E);
 Lychnophora ericoides Mart. COMPOSITAE. Nome popular: "arnica",
  "candeia" (Gois, Minas Gerais, So Paulo). Categoria: vulnervel (V);
 Ocoteca porosa (Nees) Barroso. LAURACEAE. Nome popular: "imbuia"
  (So Paulo, Paran, Santa Catarina, Rio Grande do Sul). Categoria: vul-
  nervel (V);
 Pilocarpus jaborandi Holmes. RUTACEAE. Nome popular: "jaborandi",
  "jaborandi-de-pernambuco", "arruda-do-mato", "jaborandi-branco" (Cea-
  r, Pernambuco). Categoria: em perigo (E);
 Pilocarpus microphyllus Stapf ex Wardl. RUTACEAE. Nome popular:
  "jaborandi-legtimo", "jaborandi-do-maranho" (Par, Maranho, Piau).
  Categoria: em perigo (E);
 Simarouba floribunda St. Hil. SIMAROUBACEAE (Minas Gerais). Cate-
  goria: (*)
 Simarouba suaveolensis St. Hill. SIMAROUBACEAE (Minas Gerais).
  Categoria: (*)
 Swietenia macrophylla King. MELIACEAE. Nome popular: "mogno",
  "guano", "araputang", "caoba", "cedroaran" (Acre, Amazonas, Par,
  Mato Grosso, Rondnia, Tocantins, Maranho). Categoria: em perigo (E);
 Torresea acreana Ducke. LEGUMINOSAE. Nome popular: "cerejeira",
  "cumaru-de-cheiro", "imburana-de-cheiro" (Acre, Rondnia, Mato Gros-
  so). Categoria: vulnervel (V);
 Vriesea brusquensis Reitz. BROMELIACEAE. Nome popular: "gravat",
  "monjola", "bromlia" (Santa Catarina, Paran). Categoria: rara (R);

154
 Worsleya raynei (J. D. Hooker) Traub. & Moldenke. AMARYLLIDACEAE.
  Nome popular: "rabo-de-galo", "imperatriz-do-Brasil", "amarilis-azul"
  (Rio de Janeiro). Categoria: em perigo (E).

Seo III -- Da poluio e outros crimes ambientais

5.24. Comentrios ao art. 54
5.24.1. Previso legal
      Consoante o disposto no art. 54: "Causar poluio de qualquer nature-
za em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos  sade humana,
ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da
flora: Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa.  1 Se o crime 
culposo: Pena -- deteno, de seis meses a um ano, e multa.  2 Se o crime:
I -- tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao humana;
II -- causar poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que mo-
mentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos 
sade da populao; III -- causar poluio hdrica que torne necessria a
interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade; IV --
dificultar ou impedir o uso pblico das praias; V -- ocorrer por lanamento
de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias
oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regula-
mentos: Pena -- recluso, de um a cinco anos.  3 Incorre nas mesmas
penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim
o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de
dano ambiental grave ou irreversvel". Este artigo revogou os arts. 15 da Lei
n. 6.938/81, 270, caput, 1 parte, e 271 do CP, e 38 da LCP.

5.24.2. Noes preliminares
      A Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) definiu
poluio como "a degradao da qualidade ambiental resultante de ativida-
des que direta ou indiretamente: prejudiquem a sade, a segurana e o bem-
estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e eco-
nmicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condies estticas
ou sanitrias do meio ambiente; lancem matrias ou energia em desacordo
com os padres ambientais estabelecidos". Essa definio atribui  poluio
um conceito bastante amplo. Desse modo, podemos citar, por exemplo, as
seguintes espcies de poluio: sonora, hdrica, do solo, visual, atmosfrica,
por resduos slidos, trmica, radioativa etc.

                                                                          155
 Poluio atmosfrica: causada pela liberao de gases na atmosfera ou por
  outras partculas, lquidas ou slidas, minusculamente dispersas, em taxas
  muito altas para serem dissipadas ou incorporadas  terra ou  gua142.
      Exemplos:
      -- emisso de monxido de carbono e de hidrocarbonetos por motores
automobilsticos;
      -- queima de combustveis fsseis em centrais termoeltricas;
      -- poluio atmosfrica por materiais radioativos (centrais nucleares
so usadas na gerao de eletricidade);
      -- fabricao de tintas com solventes liberam hidrocarbonetos volteis;
      -- compostos de enxofre so produzidos a partir de combustveis fsseis;
      -- clorofluorcarbonetos (CFC) utilizados como propelentes de ae-
rossis;
      -- pode ser provocada tambm por algum desastre de grandes propor-
es, como o da usina nuclear de Chernobyl, na antiga Unio Sovitica.
      A Resoluo do Conama n. 3/90 dispe que poluente atmosfrico 
qualquer forma de matria ou energia com intensidade e em quantidade,
concentrao, tempo ou caractersticas em desacordo com os nveis estabe-
lecidos, e que tornem o ar imprprio, nocivo ou ofensivo  sade, inconve-
niente ao bem-estar pblico, danoso aos materiais,  fauna e flora, prejudi-
cial  segurana, ao uso e gozo da propriedade e s atividades normais da
comunidade. A Resoluo tambm estabelece padres de qualidade do ar.
 Poluio hdrica: poluio dos recursos hdricos devido ao lanamento de
  esgotos sem tratamento, de resduos slidos, de lixo txico em cursos d'gua,
  nos mares etc. Pode decorrer tambm da drenagem urbana. Exemplos:
      -- produtos qumicos txicos, como os metais pesados cdmio e mer-
crio, produzidos em algumas operaes industriais e de minerao, e
despejados nos rios, lagos ou guas costeiras, podem matar os organismos
vivos e se acumular nos tecidos dos peixes e crustceos, que fazem parte da
cadeia alimentar humana, podendo provocar graves danos  sade;
      -- poluentes metlicos, como o alumnio, utilizado nos tratamentos
de gua, que foi relacionado ao Mal de Alzheimer, e o chumbo, utilizado
nos encanamentos de algumas casas antigas e identificado como causa de
danos cerebrais em algumas crianas;


      142. Nova enciclopdia ilustrada Folha, cit.

156
      -- resduos animais (poluentes orgnicos) podem ameaar a sobrevi-
vncia dos peixes pela reduo da quantidade de oxignio dissolvido dis-
ponvel;
      -- o uso excessivo de fertilizantes agrcolas (que acabam contaminan-
do o lenol fretico) pode causar a disseminao de algas venenosas;
      -- materiais radioativos;
      -- derramamento de petrleo ou leos.
 Poluio trmica: aumento na temperatura de um copo de gua por uma
  pluma trmica, por exemplo, que danifica o ecossistema aqutico (exem-
  plo: poluio trmica produzida pela gua utilizada no sistema de refrige-
  rao das usinas de energia. Consequncias: reduo da solubilidade do
  oxignio em rios e lagos). Esse tipo de poluio tambm pode referir-se
  a mudanas nos padres climticos localizados, causados pela emisso de
  gases de combusto quentes.
 Poluio do solo: contaminao da camada superior da terra na qual cres-
  cem as plantas. Por ser poroso, a poluio normalmente atinge o subsolo.
  A poluio  causada principalmente pelo uso excessivo de fertilizantes
  agrcolas. Os nitratos e pesticidas foram associados ao desenvolvimento
  de diversos tipos de cncer nos seres humanos. Podemos ainda citar como
  exemplos de poluidores do solo:
      -- remdios e aditivos para manufatura e alimentos;
      -- asbesto (amianto) -- utilizado em construes  prova de fogo;
      -- lixo txico lanado no solo;
      -- resduos slidos.
 Poluio visual: causada pelo excesso de faixas, cartazes, painis, letreiros
  luminosos, placas, paredes pintadas e outdoors que veiculam propagandas,
  expostos ao ar livre,  margem de vias pblicas ou em locais de visibili-
  dade estratgica.
 Poluio sonora: provocada por nveis excessivos de rudos. Os veculos
  automotores so as principais fontes de rudos no meio ambiente143.
      O Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente), pela Resoluo
n. 1, de 8 de maro 1990, estabeleceu que "a emisso de rudos, em decor-


       143. Vide Resolues n. 1 e 2 do Conama, de 11-2-1993, que estabelecem, para vecu-
los automotores, motocicletas, triciclos, ciclomotores e veculos assemelhados, nacionais ou
importados, limites mximos de rudo com o veculo em acelerao e na condio parado.

                                                                                       157
rncia de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas,
inclusive as de propaganda poltica, obedecer, no interesse da sade, do
sossego pblico, aos padres, critrios e diretrizes estabelecidos nesta Re-
soluo". Exemplos de nveis mximos de rudos permissveis, estabelecidos
pelas Resolues n. 1 e n. 2, de 8 de maro 1990, do Conama:
      a) hospitais: perodo diurno = 45 dB (decibis); perodo noturno = 40 dB;
      b) residencial: perodo diurno = 55 dB; perodo noturno = 50 dB;
      c) central: perodo diurno = 65 dB; perodo noturno = 60 dB;
      d) industrial: perodo diurno = 70 dB; perodo noturno = 65 dB.
      Considera-se perodo diurno das 6 s 20 horas e perodo noturno das
20 s 6 horas.
      Diferenas de 5 dB so insignificantes (item 3.4.2 da Norma NBR
10.151 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas -- ABNT).
      A OMS estabelece como padro suportvel ao ouvido humano a mar-
ca de 70 dB. Nveis de rudos superiores a 75 dB causam danos  sade.
Alm da perda auditiva, a exposio contnua  poluio sonora pode cau-
sar hipertenso, gastrite e leses do sistema nervoso.
      Uma pesquisa realizada pela Faculdade de Sade Pblica da USP
constatou que, na maioria dos principais pontos de circulao de veculos
da cidade de So Paulo, o barulho provocado por carros ultrapassa os limi-
tes estabelecidos pela legislao municipal. Os operadores de trfego da
Companhia de Engenharia de Trfego que atuam no trnsito ficam expostos
a essa poluio (que corresponde a uma mdia de 80 dB) por perodos de
seis horas seguidas. Em decorrncia disso, pelo menos 30% dos funcionrios
sofrem algum tipo de perda auditiva.
 Poluio radioativa: causada principalmente por usinas e detritos nucleares,
  resduos de radioistopos, testes e exploses nucleares. Afeta a fauna, a
  flora, a sade humana, os solos, as guas e o ar. Pode causar cncer, reduo
  da capacidade visual, queda de cabelos e pelos, alteraes genticas etc.

5.24.3. Conceito geral de poluio
      Poluio  qualquer tipo de degradao do meio ambiente decorrente
da atividade humana de nele introduzir substncias ou energias prejudiciais,
ocasionando danos aos diversos ecossistemas. O art. 54 da Lei do Meio
Ambiente exige que o agente provoque a poluio em nveis tais que resultem,
ou possam resultar, danos  sade humana ou que causem a mortandade de
animais ou destruio significativa da flora. Assim, no  qualquer poluio

158
que ser punida, mas somente aquela que resultar em danos  sade humana,
mortandade de animais ou destruio significativa da flora.

5.24.4. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.24.5. Objeto material
     O ser humano, a fauna e a flora.

5.24.6. Conduta tpica
      Consiste em causar (motivar, originar, produzir) poluio (qualquer
tipo de degradao do meio ambiente decorrente da atividade humana de
nele introduzir substncias ou energias prejudiciais, ocasionando danos aos
diversos ecossistemas) em nveis prejudiciais. Como afirmado, a poluio
provoca danos  sade humana, a mortandade de animais ou a destruio
significativa da flora. Sade humana  a situao normal das funes org-
nicas, fsicas e mentais do ser humano. Mortandade  o extermnio, a ma-
tana. Destruio significativa da flora consiste em suprimir nmero expres-
sivo de espcies vegetais. Os conceitos de fauna e flora esto nos comentrios
aos arts. 29 e 38 da Lei sob anlise.
      O agente, por negligncia, imprudncia ou impercia, poder causar
poluio, caso em que sua pena ser de 6 meses a um ano e multa (cf.  1).

5.24.7. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.24.8. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.24.9. Elementos normativos
      Esto contidos nas expresses: "de qualquer natureza", "em nveis
tais", "sade" e "destruio significativa" (caput); "urbana", "rural" (a rea),
"imprpria" (a retirada), "ainda que momentnea", "abastecimento pblico
de gua", "uso pblico", "em desacordo com as exigncias estabelecidas
em leis ou regulamentos" ( 2); "quando assim o exigir a autoridade com-
petente", "medidas de precauo", "risco de dano ambiental grave ou
irreversvel" ( 3).

                                                                           159
5.24.10. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre do agente na sua atuao e
consciente de que est ocasionando poluio em nveis tais que resultem ou
possam resultar danos  sade humana, ou que provoquem a mortandade
de animais ou a destruio significativa da flora. A conduta culposa est
prevista nos  1 e 2.

5.24.11. Momento consumativo
     O crime consuma-se com a efetiva poluio que provoque dano 
sade pblica, mortandade de animais ou destruio da flora.

5.24.12. Tentativa
      possvel.

5.24.13. Qualificadoras
      Os  2 e 3 preveem as modalidades qualificadas dos crimes previs-
tos no caput. So as seguintes:
      Se o crime:
      (I) tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao huma-
na (por exemplo, uma empresa utiliza rea localizada nas proximidades de
um conjunto residencial como depsito clandestino de seus resduos indus-
triais. Com isso ocorre a contaminao do solo, subsolo, ar e gua. Detecta-
se a presena de dezenas de gases txicos na regio, derivados da decom-
posio dos resduos -- como o benzeno, o metano, o decano, o
trimetilbenzeno, o clorobenzeno, dentre outros. A populao local  conta-
minada, necessitando de tratamento, o qual s ter eficcia se no ficarem
mais expostas quelas substncias txicas. As pessoas tm de ser retiradas
do conjunto e as residncias so interditadas);
      (II) causar poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que
momentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos
 sade da populao (exemplo: poluio atmosfrica por materiais radio-
ativos -- centrais nucleares so usadas na gerao de eletricidade -- logi-
camente h necessidade de retirada dos habitantes);
      (III) causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abas-
tecimento pblico de gua de uma comunidade (exemplo: empresa agroin-
dustrial utiliza fertilizantes em uma vasta rea. Com a chuva, o produto 
arrastado e polui uma represa que abastece vrias cidades. O nitrato e o fos-

160
fato, principais componentes desse fertilizante, favorecem a proliferao de
algas, que acabam cobrindo completamente a superfcie da gua, e, em con-
sequncia, ocorre a interrupo do abastecimento pblico de gua);
      (IV) dificultar ou impedir o uso pblico das praias (exemplo: lixo t-
xico lanado no mar, atingindo as praias);
      (V) ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos,
ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias
estabelecidas em leis ou regulamentos.
      Exemplos: 1) Dispe o art. 1 da Resoluo n. 6/88 do Conama, sobre
licenciamento de resduos industriais perigosos: "No processo de licencia-
mento ambiental de atividades industriais, os resduos gerados e/ou exis-
tentes devero ser objeto de controle especfico". A resoluo determina
que as indstrias geradoras de resduos slidos ao requererem o licen-
ciamento devem apresentar ao rgo ambiental competente informaes
sobre a gerao, caractersticas e destino final de seus resduos. Devem
apresentar um plano de gerenciamento, especificando o acondicionamento,
a forma de transporte, o trajeto, o tipo de processamento e a destinao final
de seus resduos poluentes. Assim, se a indstria, por exemplo, causar po-
luio em virtude de dar destinao final diversa da apresentada, ou por ter
acondicionado os resduos em desacordo com o licenciamento obtido, es-
tar sujeita s penas previstas no  2 do artigo sob comentrio. 2) Vaza-
mento em um navio que transportava leo cru. A substncia se espalha por
centenas de quilmetros da costa do litoral.
      O inciso V refere-se  poluio causada pelo lanamento de resduos
slidos. Segundo Paulo Afonso Leme Machado, "o termo resduo slido,
como entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de
materiais slidos, incluindo resduos slidos de materiais provenientes de
operaes industriais, comerciais e agrcolas e de atividades da comunida-
de, mas no inclui materiais slidos ou dissolvidos nos esgotos domsticos
ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hdricos, tais como
a lama, resduos slidos dissolvidos ou suspensos na gua, encontrados nos
efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigao ou
outros poluentes comuns da gua"144.
      O  3 prev a modalidade qualificada de crime omissivo prprio.
Nesse caso, o Poder Pblico exige que algumas medidas preventivas sejam



     144. Direito ambiental brasileiro, 7. ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 462.

                                                                                      161
adotadas na hiptese de risco de dano ambiental grave ou irreversvel, mas
o agente se omite.

5.25. Comentrios ao art. 55
5.25.1. Previso legal
     Prev o art. 55: "Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos
minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena,
ou em desacordo com a obtida: Pena -- deteno, de seis meses a um ano,
e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recu-
perar a rea pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso,
licena, concesso ou determinao do rgo competente". Carlos Ernani
Constantino145 observa que o presente dispositivo revogou o crime definido
no art. 21 da Lei n. 7.805/89 (Regime de Lavra Garimpeira).

5.25.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o equilbrio ecolgico.

5.25.3. Objeto material
     So os recursos minerais.

5.25.4. Condutas tpicas
     Consiste em executar (levar a efeito, efetuar, efetivar)146 pesquisa, lavra
ou extrao de recursos minerais.
     Pesquisa: investigao e estudo, minudentes e sistemticos, com o fim
de estabelecer fatos ou princpios relativos a um campo qualquer de conhe-
cimento.
     Lavra  a explorao.  o conjunto de operaes coordenadas objeti-
vando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extrao das substn-
cias minerais teis que contiver at o beneficiamento destas (art. 36 do
Dec.-Lei n. 227/67).
     Extrao  a retirada de dentro de onde estava, arrancar, colher, sacar,
separar uma substncia do corpo de que fazia parte.


      145. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 184.
      146. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 858.

162
      Recursos minerais: so substncias naturais da terra, na forma lquida,
gasosa ou slida. Podemos citar como exemplo de extrao de recursos
naturais a explorao de jazidas (depsito natural de uma ou mais substn-
cias teis inclusive de combustveis, como o petrleo, o carvo, explorao
de minas de ouro etc.).
      O sujeito ativo pratica referidas condutas sem autorizao, permisso,
concesso ou licena ou em desacordo com a obtida.
      A Resoluo n. 237, de 19 de dezembro de 1997, do Conama estabe-
lece que a extrao, a pesquisa e a lavra de produtos minerais so atividades
sujeitas ao licenciamento ambiental.
      O pargrafo nico prev ainda que incorrer nas mesmas penas aque-
le que deixa de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos da
autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo com-
petente. Trata-se de crime omissivo prprio. A Constituio Federal dispe,
em seu art. 225,  2: "Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado
a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica
exigida pelo rgo pblico competente na forma da lei".

5.25.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.25.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.25.7. Elementos normativos
      Esto presentes nas seguintes expresses: "Sem competente autoriza-
o, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida"
(caput); e "nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou
determinao do rgo competente" (no pargrafo nico).
      -- Permisso  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual
o Poder Pblico, em carter precrio, faculta a algum o uso de um bem
pblico ou a responsabilidade pela prestao do servio pblico. Licena 
o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico facul-
ta a um particular o exerccio de atividade privada e material. A Resoluo
do Conama n. 237/97 define licena ambiental como o "ato administrativo
pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as condies, restries
e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empre-

                                                                          163
endedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar
empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais con-
sideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental" (art. 1, II).
      -- Autorizao  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo
qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade priva-
da e material. Concesso:  o contrato administrativo pelo qual o Poder
Pblico, em carter no precrio, faculta a algum o uso de um bem pbli-
co, a responsabilidade pela prestao de um servio pblico ou a realizao
de uma obra pblica mediante a delegao de sua explorao. Para Celso
Antnio Bandeira de Mello, " designao genrica de frmula pela qual
so expedidos atos ampliativos da esfera jurdica de algum. (...)  mani-
festamente inconveniente reunir sob tal nome to variada gama de atos
profundamente distintos quanto  estrutura e regimes jurdicos. Assim,
verbi gratia, a concesso de servio pblico e a de obra pblica so atos
bilaterais; j as de prmio ou de cidadania so unilaterais"147.

5.25.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de executar a pes-
quisa, a lavra, ou a extrao de recursos minerais sem a competente autori-
zao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida.

5.25.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva pesquisa, lavra ou extrao de recursos
minerais (caput). Na hiptese do pargrafo nico, com a no recuperao
da rea explorada.

5.25.10. Tentativa
      possvel.

5.26. Comentrios ao art. 56
5.26.1. Previso legal
     Dispe o art. 56: "Produzir, processar, embalar, importar, exportar,
comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depsito ou


      147. Curso de direito administrativo, cit., p. 312.

164
usar produto ou substncia txica, perigosa ou nociva  sade humana ou
ao meio ambiente, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis
ou nos seus regulamentos: Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa.
 1 Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substncias
referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurana.
 2 Se o produto ou a substncia for nuclear ou radioativa, a pena  aumen-
tada de um sexto a um tero148.  3 Se o crime  culposo: Pena -- deteno,
de seis meses a um ano, e multa".

5.26.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

5.26.3. Objeto material
     So os produtos ou substncias txicas, perigosas ou nocivas  sade
humana ou ao meio ambiente. Referidos produtos so aqueles que possuem
carter venenoso.

5.26.4. Condutas tpicas
      So as seguintes: produzir (dar origem, criar), processar (realizar ope-
raes que resultem mudanas ou sucesso de estados), embalar (acondicio-
nar em pacotes, fardos, caixas etc.), importar (fazer vir de outro pas, intro-
duzir no Pas), exportar (transportar para fora do Pas), comercializar (tornar
comercivel ou comercial, negociar), fornecer (abastecer, prover), transportar
(conduzir ou levar de um lugar para outro), armazenar (guardar ou conter em
armazm, conter em depsito para outrem), guardar (manter sob sua posse),
ter em depsito (armazenar para fins de comrcio), usar (utilizar, fazer uso
de, valer-se de) produtos ou substncias txicas, perigosas ou nocivas  sade
humana ou ao meio ambiente149. Produtos ou substncias txicas so aqueles
nocivos, que tm a propriedade de envenenar; perigosas (que causam algum
perigo); nocivos (que prejudicam, que causam dano)150.


       148. Revogou os arts. 20 e 22 da Lei n. 6.453/77 e o art. 15 da Lei n. 7.802/89. No
mesmo sentido: Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada
artigo por artigo, cit., p. 188.
       149. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 192, 508, 731, 863, 931, 1017, 1084, 1411, 1545, 1641, 1643,
1989 e 2037.
       150. Idem, ibidem, p. 1411 e 1545.

                                                                                     165
      O  1 do art. 56 prev a ocorrncia de crime tambm na hiptese de
o agente abandonar os produtos ou substncias referidos no caput, ou uti-
liz-los em desacordo com as normas de segurana.
      O sujeito ativo pratica tais condutas em desacordo com as exigncias
estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.

5.26.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.26.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.26.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas seguintes expresses: "substncia txica
perigosa ou nociva", "sade", "em desacordo com as exigncias estabele-
cidas em leis ou nos seus regulamentos" (caput); "em desacordo com as
normas de segurana" ( 1); "nuclear" e "radioativa" ( 2).

5.26.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade do agente de praticar as condutas,
consciente de que so produtos ou substncias txicas, perigosas ou nocivas.
A modalidade culposa est prevista no  3151, caso em que a pena ser de
deteno, de 6 meses a um ano, e multa.

5.26.9. Momento consumativo
      Com a efetiva produo, processamento, embalagem, importao, ex-
portao, comercializao, fornecimento, transporte, armazenamento, guar-
da, depsito, uso dos produtos e substncias referidos no tipo penal, em
desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.
No caso do  1, configura-se com o simples abandono dos referidos produ-
tos, ou com a utilizao em desacordo com as normas de segurana.

5.26.10. Tentativa
      possvel.


      151. Revogou os arts. 20, 22, 24 e 25 da Lei n. 6.453/77.

166
5.26.11. Causa de aumento de pena
     De acordo com o  2, se o produto ou a substncia for nuclear ou
radioativa, a pena  aumentada de 1/6 a 1/3. Nucleares so aqueles produ-
zidos nas reaes nucleares e que se originam pela transformao da massa
das partculas e ncleos dos tomos. Radioativos so aqueles que possuem
nucldeos que emitem espontaneamente partculas ou radiao eletromag-
ntica, e que  caracterstica de uma instabilidade de seus ncleos.

5.27. Comentrios ao art. 58
5.27.1. Previso legal
      De acordo com o disposto no art. 58: "Nos crimes dolosos previstos
nesta Seo, as penas sero aumentadas: I -- de 1/6 a 1/3, se resulta dano
irreversvel  flora ou ao meio ambiente em geral; II -- de 1/3 at a metade,
se resulta leso corporal de natureza grave em outrem; III -- at o dobro, se
resultar a morte de outrem. Pargrafo nico. As penalidades previstas neste
artigo somente sero aplicadas se do fato no resultar crime mais grave".

5.27.2. Comentrios
      So causas de aumento de pena especficas dos crimes previstos nos
arts. 54 a 56. As penas sero aumentadas:
      (a) de 1/6 a 1/3, se resulta dano irreversvel  flora ou ao meio ambien-
te em geral. Exemplo: o sujeito provoca poluio em nvel elevado em uma
floresta, danificando-a ou destruindo-a, de modo que no  possvel voltar
ao estado anterior;
      (b) de 1/3 at a metade, se resulta leso corporal de natureza grave em
outrem. Exemplo: o agente manipula material altamente txico, em desa-
cordo com as exigncias estabelecidas em lei, na presena de outra pessoa,
a qual fica exposta  contaminao, que provoca queimaduras, catarata,
cncer etc. Se a pessoa contaminada sofrer leso corporal de natureza grave,
como a perda da viso de um dos olhos, responder o agente pelo crime
previsto no art. 56, caput, incidindo o aumento de pena previsto no inciso
II do art. 58, ambos da Lei do Meio Ambiente;
      (c) at o dobro, se resultar a morte de outrem. Exemplo: indstria de
solventes e fungicidas clorados que gera toneladas de resduos txicos como
o hexaclorobenzeno (HCB) e hexaclorobutadieno (HCBD). Esgotada a
capacidade da vala utilizada como depsito dos resduos, a indstria come-
a a descart-los na rea fabril ociosa. Os trabalhadores ficam em contato
dirio com as substncias que causam doenas, como leses hepticas,

                                                                          167
dermatites por todo o corpo, leses neurolgicas, cncer, alteraes no
sistema reprodutor etc. Alguns funcionrios morrem por cirrose heptica.
      Convm notar que, se houver dolo direto ou eventual do agente no
sentido de provocar tambm a morte de outrem, responder por homicdio
doloso. Exemplificando: o agente, em desacordo com as exigncias estabe-
lecidas em lei, fornece substncia txica a outrem, que, ao manipul-la, vem
a falecer. Se houve dolo, direto ou eventual, por parte do agente no sentido
de que a morte ocorresse, responder pelo crime mais grave.

5.28. Comentrios ao art. 60
5.28.1. Previso legal
      Reza o art. 60: "Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcio-
nar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou
servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes152: Pena -- deteno, de um a seis meses, ou multa, ou ambas
as penas cumulativamente".

5.28.2. Objetividade jurdica
     Protege-se o equilbrio ecolgico.

5.28.3. Objeto material
      So os estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores.
Estabelecimento  o complexo de bens reunidos pelo comerciante para o
desenvolvimento de sua atividade comercial153. Obra  todo efeito de um
trabalho ou de uma ao. Exemplo: um edifcio em construo, um trabalho
cientfico etc. Servio  o desempenho de qualquer trabalho, emprego ou
comisso.  o produto da atividade humana que, sem assumir a forma de
um bem material, satisfaz uma necessidade154. Para Carlos Ernani Constan-
tino, "o vocbulo aqui  utilizado em sua acepo mais genrica e no no
sentido especfico do Direito Comercial"155. Ele cita o ensinamento de Pedro


      152. Vide Medida Provisria n. 2.163-41/2001.
      153. Fbio Ulhoa Coelho, Manual de direito comercial, 11. ed., So Paulo, Saraiva,
1999, p. 47.
      154. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 1845.
      155. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 193.

168
dos Reis Nunes: "Estabelecimento  `toda a casa ou organizao permanen-
te de natureza comercial, industrial, agrcola etc.'"156.

5.28.4. Condutas tpicas
      So vrias as aes nucleares: construir (dar estrutura a, edificar, fa-
bricar), reformar (dar melhor forma a, restaurar, reparar), ampliar (aumen-
tar, dilatar, alongar), instalar (estabelecer) ou fazer funcionar (fazer estar
em exerccio, fazer mover-se) estabelecimentos, obras ou servios poten-
cialmente poluidores. Potencialmente poluidor  tudo aquilo que tem a
capacidade de poluir157 (por exemplo: o agente, sem licena, faz funcionar
uma antiga usina nuclear que estava desativada).

5.28.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.28.6. Sujeito passivo
      a coletividade.

5.28.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas seguintes expresses: "territrio nacional";
"potencialmente poluidores" e "sem licena ou autorizao dos rgos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes". Licena  o "ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo
qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de uma atividade
privada e material. Segundo a Resoluo n. 237/97 do Conama, licena
ambiental  o ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente
estabelece as condies, restries e medidas de controle ambiental que
devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para
localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utiliza-
doras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente po-
luidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao
ambiental" (art. 1, II). Autorizao  o ato administrativo unilateral, discri-



       156. Dicionrio de tecnologia jurdica, 8. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1974,
v. 1, p. 584.
       157. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 127, 537, 952 e 1118.

                                                                                       169
cionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de
atividade privada e material.

5.28.8. Elemento subjetivo
      O dolo, consistente na vontade livre e consciente de construir, reformar,
ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou servios
potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambien-
tais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares perti-
nentes.

5.28.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva construo, reforma, ampliao, instalao
ou funcionamento de estabelecimentos, obras ou servios potencialmente
poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes
ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

5.28.10. Tentativa
      possvel.

5.29. Comentrios ao art. 61
5.29.1. Previso legal
     Prev o art. 61: "Disseminar doena ou praga ou espcies que possam
causar dano  agricultura,  pecuria,  fauna,  flora ou aos ecossistemas:
Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa"158.

5.29.2. Objetividade jurdica
     Protege-se o equilbrio ecolgico.

5.29.3. Objeto material159
      a doena (falta ou perturbao da sade, molstia) ou praga (de-
signao comum aos insetos e molstias que atacam as plantas e os
animais) ou espcies que possam causar dano (so todos os seres que


      158. Revogou o art. 259 do CP.
      159. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 701 e 1620.

170
podem causar leses, por exemplo, "vrus, bactrias, fungos, insetos aqui
no existentes etc."160)  agricultura,  pecuria,  fauna,  flora ou aos
ecossistemas.

5.29.4. Conduta tpica
     Consiste em disseminar (difundir, espalhar por muitas partes) doena
ou praga ou espcies que possam causar dano  agricultura,  pecuria, 
fauna,  flora ou aos ecossistemas161.
     Agricultura  o conjunto de operaes que transformam o solo natural
para a produo de vegetais teis ao homem. Pecuria: arte e indstria do
tratamento e criao do gado. Ecossistema: unidade de natureza ativa que
combina comunidades biticas e ambientes abiticos, com os quais intera-
gem. Os ecossistemas variam muito em tamanho e caractersticas. Tambm
chamado de biogeocenose162.

5.29.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.29.6. Elemento normativo
     Est representado pela expresso: "que possam causar dano".

5.29.7. Elemento subjetivo
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de dis-
seminar doenas, pragas ou espcies que possa causar os danos referidos
no tipo penal.

5.29.8. Momento consumativo
     Consuma-se com a mera disseminao, bastando que a doena, pra-
ga ou espcie possa causar danos. Logo,  desnecessrio que haja perigo
concreto.



       160. Cf. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada
artigo por artigo, cit., p. 196.
       161. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 693.
       162. Jos Renato Nalini, tica ambiental, So Paulo, Millennium, 2001, p. 279.

                                                                                    171
5.29.9. Tentativa
      possvel.

Seo IV -- Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural

5.30. Comentrios ao art. 62
5.30.1. Previso legal
      Dispe o art. 62: "Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem especial-
mente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial; II -- arqui-
vo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalao cientfica ou similar
protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial: Pena -- recluso,
de um a trs anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena
 de 6 meses a um ano de deteno, sem prejuzo da multa"163.

5.30.2. Objetividade jurdica
     Protege-se o meio ambiente cultural, constitudo pelo patrimnio ar-
queolgico, artstico, turstico, histrico, paisagstico, monumental etc.
Decorre da ao humana, que atribui valores especiais a determinados bens
do patrimnio cultural do Pas.

5.30.3. Objeto material
       o bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decre-
to judicial (inciso I), e arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou de-
ciso judicial (inciso II). O bem ao qual se refere este artigo poder ser
qualquer objeto que componha o meio ambiente cultural, protegido por lei,
ato administrativo ou deciso judicial.
      Arquivos: conjuntos de documentos. Registro: instituio, repartio,
cartrio ou livros especiais onde se realizam inscries ou transcries de
atos, fatos, ttulos e documentos, dando-lhes autenticidade e prevalncia
contra terceiros. Museu: estabelecimento criado para conservar, estudar, va-
lorizar e expor colees de interesse artstico, histrico e tcnico. Biblioteca:
coleo de livros e documentos congneres. Pinacoteca: coleo de quadros164.



      163. Este dispositivo revogou o art. 165 do CP.
      164. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 195, 295, 1384, 1567 e 1732.

172
Instalao cientfica: estabelecimentos destinados ao estudo de qualquer ramo
da cincia. Os outros estabelecimentos similares a que se refere o dispositivo
so quaisquer outros que componham o meio ambiente cultural.

5.30.4. Condutas tpicas
     Vrias so as condutas tpicas: destruir significa fazer desaparecer,
arruinar, devastar. Inutilizar significa tornar intil, invalidar, tornar intil
para algum mister. Deteriorar, danificar, alterar, estragar165.

5.30.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, inclusive o proprietrio do bem
protegido.

5.30.6. Sujeito passivo
     O sujeito passivo imediato  a coletividade. O sujeito passivo mediato
 o proprietrio do bem (pblico ou particular).

5.30.7. Elementos normativos
      Esto representados pelas expresses "bem especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou deciso judicial" e "ou similar protegido por
lei, ato administrativo, ou deciso judicial" (incisos I e II).

5.30.8. Elemento subjetivo
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de destruir,
inutilizar ou deteriorar os objetos materiais que so protegidos por lei, ato
administrativo ou deciso judicial. H previso de conduta culposa no pa-
rgrafo nico.

5.30.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva destruio, inutilizao ou deteriorao do
bem.

5.30.10. Tentativa
      possvel.


     165. Idem, ibidem, p. 668, 670 e 1131.

                                                                           173
5.31. Comentrios ao art. 63
5.31.1. Previso legal
     Dispe o art. 63: "Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local
especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em
razo de seu valor paisagstico, ecolgico, turstico, artstico, histrico,
cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autori-
zao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena
-- recluso, de um a trs anos, e multa"166.

5.31.2. Noes preliminares167
 Valor paisagstico: relativo  paisagem, que  o espao de um local, uma
  estrutura que se abrange num lance de vista.  um lugar de expressiva
  beleza.
 Valor ecolgico: relativo s relaes entre os organismos e o meio em que
  vivem.
 Valor turstico: tudo o que diz respeito ao turismo, tudo o que desperta
  interesse e atrai aqueles que fazem turismo.
 Valor artstico: relativo s artes, especialmente s belas artes; de lavor
  primoroso e original.
 Valor histrico: relativo  histria, ao estudo das origens e processos de
  uma arte, de uma cincia ou de um ramo do conhecimento.
Valor cultural: relativo  cultura, que  o complexo dos padres de
  comportamento, das crenas, das instituies e de outros valores espi-
  rituais e materiais transmitidos coletivamente, e caracterstica de uma
  sociedade.
Valor religioso: relativo  religio,  crena e suas manifestaes por
  meio da doutrina e ritual prprios que envolvem, em geral, preceitos
  ticos.
 Valor arqueolgico: referente  arqueologia, que  a cincia que estuda a
  vida e a cultura dos povos antigos, por meio de escavaes ou documentos,
  monumentos, objetos etc. por eles deixados.


      166. Revogou o art. 166 do CP.
      167. Elaboradas com base em Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio
sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa, cit.

174
 Valor etnogrfico: relativo  etnografia, que  a disciplina que tem por fim
  o estudo e a descrio dos povos, sua lngua, raa, religio etc., e mani-
  festaes materiais de sua atividade.
 Valor monumental: relativo a monumentos, que so obras ou construes
  notveis destinadas a transmitir  posteridade a memria de fato ou pessoa
  notvel.
      Carlos Ernani Constantino, com muita propriedade, observa que "os
valores mencionados no tipo, que vo do paisagstico at o monumental, so
numerus clausus, constituem enumerao taxativa; no  possvel, portanto, a
interpretao analgica intra legem, uma extenso da norma incriminadora a
hipteses semelhantes, uma vez que o tipo penal diz `valor paisagstico, eco-
lgico, turstico (...) ou monumental' e no `monumental e outros similares'"168.

5.31.3. Objetividade jurdica
     Tutela-se o meio ambiente cultural ecologicamente equilibrado.

5.31.4. Objeto material
       a edificao ou local especialmente protegido por lei, ato adminis-
trativo ou deciso judicial.

5.31.5. Condutas tpicas169
     Consiste em alterar (modificar) o aspecto ou estrutura de edificao
ou local. Aspecto  a aparncia e estrutura  o conjunto das partes de um
todo, a parte substancial. Edificao consiste nos edifcios, nas construes,
nos imveis. Local significa o ambiente, o lugar, o espao.

5.31.6. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o proprietrio da
edificao ou local especialmente protegido.

5.31.7. Sujeito passivo
     (a) Imediato:  a coletividade. (b) Mediato:  o Estado.


      168. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 205.
      169. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 107, 210, 718, 845 e 1229.

                                                                                    175
5.31.8. Elementos normativos
      Esto contidos nas expresses: "especialmente protegido por lei, ato
administrativo ou deciso judicial"; "valor paisagstico, ecolgico, turstico,
artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monu-
mental" e "sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com
a concedida".
      Autorizao  o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual
o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio de atividade privada e
material.

5.31.9. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de alterar
o aspecto ou a estrutura do bem especialmente protegido. No h previso
de forma culposa.

5.31.10. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva alterao no aspecto, ou na aparncia, na
edificao ou no local especialmente protegido.

5.31.11. Tentativa
      possvel.

5.32. Comentrios ao art. 64
5.32.1. Previso legal
     Reza o art. 64: "Promover construo em solo no edificvel, ou no
seu entorno, assim considerado em razo de seu valor paisagstico, ecol-
gico, artstico, turstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etno-
grfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em
desacordo com a concedida: Pena -- deteno, de seis meses a um ano, e
multa". As noes dos valores paisagstico, ecolgico, artstico, turstico,
histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental
esto nos comentrios ao art. 63 desta Lei.

5.32.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o meio ambiente cultural.

176
5.32.3. Objeto material170
      o solo no edificvel ou seu entorno. Considera-se solo no edific-
vel aquele em que no se pode realizar construes, obras etc. Entorno  a
regio que se situa em volta de determinado ponto; circunvizinhana.

5.32.4. Condutas tpicas171
      Consistem em promover (originar, dar impulso a, fazer avanar, agen-
ciar) construo em solo no edificvel. Construo  a edificao, a obra,
o edifcio, o imvel.

5.32.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. O proprietrio do local ou de seu entorno no edifi-
cvel tambm pode ser sujeito ativo do crime.

5.32.6. Sujeito passivo
      a coletividade. O sujeito passivo secundrio  o Estado.

5.32.7. Elementos normativos
      Esto representados pelas expresses: "valor paisagstico, ecolgico,
artstico, turstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico
ou monumental" e "sem autorizao da autoridade competente ou em de-
sacordo com a concedida". Autorizao  o ato administrativo unilateral,
discricionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio
de atividade privada e material.

5.32.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre do agente de edificar, ciente de
que o solo ou seu entorno no so passveis de edificao.

5.32.9. Momento consumativo
     Consuma-se com o simples incio da edificao.



      170. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa, cit., p. 769 e 1880.
      171. Idem, ibidem, p. 537 e 1648.

                                                                                   177
5.32.10. Tentativa
      possvel.

5.33. Comentrios ao art. 65
5.33.1. Previso legal
     Prev o art. 65: "Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edifi-
cao ou monumento urbano: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, e
multa. Pargrafo nico. Se o ato for realizado em monumento ou coisa
tombada em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena
 de seis meses a um ano de deteno, e multa".

5.33.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se o patrimnio cultural e o ordenamento urbano.

5.33.3. Objeto material
      a edificao ou monumento urbano ou monumento ou coisa tomba-
da em virtude de seu valor artstico, arqueolgico ou histrico. Edificao:
construo, edifcio, imveis em geral. Monumento urbano: obras ou cons-
trues notveis pertencentes ou localizadas nas cidades. Monumento ou
coisa tombada: objeto de tombamento172.

5.33.4. Condutas tpicas173
      So as seguintes: pichar (escrever dizeres ou desenhos, com tintas ou
spray, nas paredes das edificaes, nos monumentos, nos muros etc.), gra-
fitar (tambm  um modo de escrever palavras ou desenhos em muros,
paredes de edificaes, nos monumentos, porm geralmente o agente o faz
com o intuito de embelezar), conspurcar (sujar, macular, manchar, corrom-
per, por qualquer outro meio -- por exemplo, o agente lana na edificao
um poluente oxidante) edificao ou monumento urbano. A cidade de So
Paulo possui 400 monumentos histricos pblicos. Segundo levantamento



      172. "Tombamento  a declarao pelo poder pblico do valor histrico, artstico,
paisagstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais que por essa razo devam ser preser-
vados, de acordo com a inscrio em livro prprio." In: Hely Lopes Meirelles, Direito ad-
ministrativo brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1989.
      173. Elaborados com base em Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio
sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa, cit.

178
realizado pelo Departamento do Patrimnio Histrico, grande parte deles
est deteriorada, principalmente em virtude de pichaes, falta de manuten-
o e ao do tempo. Exemplos: o "Obelisco da Memria", localizado na
Ladeira da Memria, que  o maior alvo de pichao; a esttua "Duque de
Caxias" e o "Monumento das Bandeiras".
      O pargrafo nico prev a qualificadora no caso de o ato ser realizado
em monumento ou coisa tombada em virtude de seu valor artstico, arque-
olgico ou histrico. Nesse caso a pena  de deteno de 6 meses a um ano,
e multa.

5.33.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.33.6. Sujeito passivo
      a coletividade. Sujeito passivo secundrio  o Estado e o propriet-
rio da edificao.

5.33.7. Elementos normativos
     Esto representados pelas expresses contidas no caput -- "urbano"
-- e no pargrafo nico -- "valor artstico, arqueolgico ou histrico".

5.33.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o agente praticar
as condutas descritas no tipo penal.

5.33.9. Momento consumativo
     A consumao ocorre com a efetiva prtica dos atos de pichar, grafitar
ou conspurcar por qualquer meio.

5.33.10. Tentativa
      possvel.

Seo V -- Dos crimes contra a administrao ambiental174


      174. Convm notar que os crimes praticados contra a administrao ambiental cons-
tituem ao mesmo tempo improbidade administrativa (vide Lei n. 8.429, de 2-6-1992).

                                                                                  179
5.34. Comentrios ao art. 66
5.34.1. Previso legal
     Reza o art. 66: "Fazer o funcionrio pblico afirmao falsa ou enga-
nosa, omitir a verdade, sonegar informaes ou dados tcnico-cientficos
em procedimentos de autorizao ou de licenciamento ambiental: Pena --
recluso, de um a trs anos, e multa".

5.34.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se a administrao ambiental.

5.34.3. Objeto material
     So as informaes ou dados tcnico-cientficos em procedimentos de
autorizao ou de licenciamento ambiental.

5.34.4. Conduta tpica175
     Consiste em fazer (proferir, exprimir, produzir) afirmao falsa, enga-
nosa, omitir a verdade, sonegar informaes ou dados tcnico-cientficos.
     Afirmao falsa: o agente afirma uma inverdade. Afirmao enganosa:
o agente afirma algo ilusrio, artificioso, simulado, induz a erro. Omitir a
verdade: o agente no menciona, deixa de dizer a realidade do ocorrido, de
um fato. Sonegar informaes ou dados tcnico-cientficos: o agente escon-
de, oculta, com fraude, dados, comunicao ou notcia a respeito de algum
ou de algo.

5.34.5. Sujeito ativo
       o funcionrio pblico. Considera-se funcionrio pblico, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce
cargo, emprego ou funo pblica. Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para
a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica176.



      175. Elaborados com base em Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio
sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa, cit.
      176. Vide art. 327 do CP.

180
5.34.6. Sujeito passivo
       a coletividade. O Estado  o sujeito passivo secundrio, podendo
ser tambm o interessado na obteno da autorizao ou licenciamento
ambiental.

5.34.7. Elementos normativos
      Esto contidos nas seguintes expresses: "procedimentos de autorizao
ou de licenciamento ambiental"; "funcionrio pblico"; "falsa ou enganosa";
"verdade"; "tcnico-cientficos". Procedimento  o conjunto de atos adminis-
trativos que tm uma sequncia. Autorizao  o ato administrativo, unilateral,
discricionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o exerccio
de atividade privada e material. Licenciamento ambiental  o "procedimento
administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao,
instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utiliza-
doras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente polui-
doras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao am-
biental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas
tcnicas aplicveis ao caso" (art. 1, I, da Resoluo n. 237/97 do Conama).

5.34.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o funcionrio
pblico fazer afirmao falsa ou enganosa, omitir a verdade ou sonegar os
dados ou informaes em procedimentos de autorizao ou licenciamento
ambiental.

5.34.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a afirmao falsa ou enganosa, com a omisso da
verdade ou com a sonegao dos dados ou informaes em procedimentos
de autorizao ou licenciamento ambiental.

5.34.10. Tentativa
      possvel.

5.35. Comentrios ao art. 67
5.35.1. Previso legal
     Dispe o art. 67: "Conceder o funcionrio pblico licena, autorizao
ou permisso em desacordo com as normas ambientais, para as atividades,

                                                                          181
obras ou servios cuja realizao depende de ato autorizativo do Poder
Pblico: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa. Pargrafo nico. Se
o crime  culposo, a pena  de 3 meses a um ano de deteno, sem prejuzo
da multa". Este dispositivo revogou o art. 21 da Lei n. 6.453/77.

5.35.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se a Administrao Pblica Ambiental.

5.35.3. Objeto material
       a licena, autorizao ou permisso. Licena  o ato administrativo,
unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico faculta a um particular o
exerccio de atividade privada e material. Segundo a Resoluo n. 237/97
do Conama, licena ambiental  o "ato administrativo pelo qual o rgo
ambiental competente estabelece as condies, restries e medidas de
controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa
fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos
ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental" (art. 1, II). Autorizao  o ato administra-
tivo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a um par-
ticular o exerccio de atividade privada e material. Permisso  o ato admi-
nistrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico, em carter
precrio, faculta a algum o uso de um bem pblico ou a responsabilidade
pela prestao do servio pblico.

5.35.4. Conduta tpica
      Consiste em conceder (dar, outorgar) licena, autorizao ou permisso
em desacordo com as normas ambientais para as atividades (qualquer ao
ou trabalho especfico), obras (efeitos do trabalho ou da ao, edifcio em
construo) ou servios (desempenho de qualquer trabalho). Exemplos de
atividades ou empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental:
      -- Extrao e tratamento de minerais (pesquisa mineral com guia de
utilizao, lavra a cu aberto, lavra subterrnea; lavra garimpeira, perfurao
de poos e produo de petrleo e gs natural etc.).
      -- Indstria de produtos minerais no metlicos (fabricao e elabo-
rao de produtos minerais no metlicos, tais como: produo de material
cermico, cimento, gesso, amianto e vidro, entre outros).

182
      -- Indstria metalrgica (fabricao de ao e de produtos siderrgicos;
produo de fundidos de ferro e ao/forjados/arames/relaminados com ou
sem tratamento de superfcie; metalurgia dos metais no ferrosos, em formas
primrias e secundrias, inclusive ouro; produo de laminados/ligas/arte-
fatos de metais no ferrosos com ou sem tratamento etc.).
      -- Indstria mecnica (fabricao de mquinas, aparelhos, peas,
utenslios e acessrios com e sem tratamento trmico e/ou de superfcie).
      -- Indstria de material de transporte (fabricao e montagem de ve-
culos rodovirios e ferrovirios, peas e acessrios; fabricao e montagem
de aeronaves; fabricao e reparo de embarcaes e estruturas flutuantes).
      -- Indstria de madeira (serraria e desdobramento de madeira; preser-
vao de madeira; fabricao de estruturas de madeira e de mveis etc.).
      -- Indstria de papel e celulose (fabricao de artefatos de papel,
papelo, cartolina, carto e fibra prensada etc.).
      -- Indstria de borracha (beneficiamento de borracha natural; fabricao
de cmara de ar e fabricao e recondicionamento de pneumticos etc.).
      -- Indstria de couros e peles (secagem e salga de couros e peles;
fabricao de artefatos diversos de couros e peles etc.).
      -- Indstria qumica (produo de substncias e fabricao de produ-
tos qumicos; fabricao de produtos derivados do processamento de petr-
leo, de rochas betuminosas e da madeira; fabricao de sabes, detergentes
e velas; fabricao de preparados para limpeza e polimento, desinfetantes,
inseticidas, germicidas e fungicidas etc.).
      -- Indstria de produtos alimentares e bebidas (preparao, beneficia-
mento e industrializao de leite e derivados; fabricao de conservas; fa-
bricao de bebidas alcolicas etc.).
      -- Indstrias diversas (usinas de produo de concreto; usinas de as-
falto; servios de galvanoplastia).
      -- Obras civis (rodovias, ferrovias, hidrovias, metropolitanos; canais
para drenagem; abertura de barras, embocaduras e canais etc.).
      -- Servios de utilidade (produo de energia termoeltrica; transmis-
so de energia eltrica; estaes de tratamento de gua etc.).
      -- Transporte, terminais e depsitos (transporte de cargas perigosas;
transporte por dutos; marinas, portos e aeroportos etc.).
      -- Turismo (complexos tursticos e de lazer, inclusive parques tem-
ticos e autdromos).
      -- Atividades agropecurias (projeto agrcola; criao de animais;
projetos de assentamentos e de colonizao).

                                                                          183
      -- Uso de recursos naturais (silvicultura; explorao econmica da ma-
deira ou lenha e subprodutos florestais; atividade de manejo de fauna extica
e criadouro de fauna silvestre; utilizao do patrimnio gentico natural; ma-
nejo de recursos aquticos vivos; introduo de espcies exticas e/ou gene-
ticamente modificadas; uso da diversidade biolgica pela biotecnologia).

5.35.5. Sujeito ativo
      o funcionrio pblico177.

5.35.6. Sujeito passivo
      a coletividade. O Poder Pblico  o sujeito passivo secundrio.

5.35.7. Elementos normativos
      Esto contidos nas expresses: "em desacordo com as normas ambien-
tais"; "funcionrio pblico"; "licena, autorizao ou permisso" e "ato
autorizativo do Poder Pblico".

5.35.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente do funcionrio
pblico de conceder a licena, a autorizao ou a permisso em desacordo
com as normas ambientais. O pargrafo nico prev a modalidade culposa
do crime previsto no caput.

5.35.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva concesso da licena, da autorizao ou da
permisso em desacordo com as normas ambientais.

5.35.10. Tentativa
      possvel.

5.36. Comentrios ao art. 68
5.36.1. Previso legal
     Dispe o art. 68: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual


      177. Vide comentrios ao art. 66 desta Lei.

184
de faz-lo, de cumprir obrigao de relevante interesse ambiental: Pena
-- deteno, de um a 3 anos, e multa178. Pargrafo nico. Se o crime  cul-
poso, a pena  de 3 meses a um ano, sem prejuzo da multa".

5.36.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se a Administrao Pblica Ambiental.

5.36.3. Objeto material
      a obrigao de relevante interesse ambiental.

5.36.4. Conduta tpica179
     Consiste em deixar de cumprir, isto , omitir-se, preterir, postergar
obrigao de relevante interesse ambiental, que  aquela de grande impor-
tncia para a preservao do meio ambiente.  necessrio que o agente
possua o dever legal ou contratual de cumprir a referida obrigao.

5.36.5. Sujeito ativo
      a pessoa que tiver o dever legal ou contratual de cumprir obrigao
de relevante interesse ambiental.

5.36.6. Sujeito passivo
      a coletividade. O Poder Pblico  o sujeito passivo secundrio.

5.36.7. Elemento normativo
     Est contido na expresso "dever legal ou contratual de cumprir a
obrigao de relevante interesse ambiental".

5.36.8. Elemento subjetivo
       o dolo, consistente na vontade livre do agente de omitir-se do dever
legal ou contratual de relevante interesse ambiental. Trata-se de crime omis-
sivo prprio. No pargrafo nico h previso da modalidade culposa do
crime.


      178. Revogou o art. 16 da Lei n. 7.802/89 e o art. 26, j, do Cdigo Florestal.
      179. Elaborados com base em Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio
sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa, cit.

                                                                               185
5.36.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a simples omisso no cumprimento da obrigao
legal ou contratual.

5.36.10. Tentativa
     No  admissvel. Trata-se de crime omissivo prprio, o qual se con-
suma com a simples absteno do comportamento.

5.37. Comentrios ao art. 69
5.37.1. Previso legal
     Dispe o art. 69: "Obstar ou dificultar a ao fiscalizadora do Poder
Pblico no trato de questes ambientais: Pena -- deteno, de um a trs
anos, e multa"180.

5.37.2. Objetividade jurdica
     Tutela-se a Administrao Pblica Ambiental.

5.37.3. Objeto material
      a ao fiscalizadora do Poder Pblico.

5.37.4. Conduta tpica
     Consiste em obstar (impedir, opor-se) ou dificultar (tornar custoso
de fazer, pr impedimento ou dificuldade) a ao fiscalizadora do Poder
Pblico.

5.37.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.37.6. Sujeito passivo
      a coletividade. Secundariamente, protege-se o Poder Pblico, res-
ponsvel pela ao fiscalizadora.

5.37.7. Elementos normativos
     Esto contidos nas expresses: "ao fiscalizadora do Poder Pblico"
e "questes ambientais". Ao fiscalizadora do Poder Pblico  a atividade


      180. Revogou o art. 27, caput, c/c o 17, caput, da Lei n. 5.197/67.

186
de polcia administrativa pela qual a Administrao Pblica visa prevenir
ou reprimir atividades que sejam contrrias ao interesse da coletividade.
Paulo Affonso Leme Machado define o poder de polcia ambiental como
"a atividade da Administrao Pblica que limita ou disciplina direito, in-
teresse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo
de interesse pblico concernente  sade da populao,  conservao dos
ecossistemas,  disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de ativi-
dade econmica ou de outras atividades dependentes de concesso, autori-
zao, permisso ou licena do Poder Pblico de cujas atividades possam
decorrer poluio ou agresso  natureza"181.

5.37.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de obstar ou difi-
cultar a fiscalizao do Poder Pblico no trato de questes ambientais.

5.37.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva criao de obstculo ou dificuldade  fis-
calizao.

5.37.10. Tentativa
      possvel, porm " de difcil configurao, pois o infrator, ao tentar
obstar a ao fiscalizadora de um agente pblico ambiental, j ter consu-
mado o delito, na conduta de dificultar"182.

5.37.11. Comentrios ao art. 69-A
      A Lei n. 11.284/2006 incluiu um outro dispositivo legal na Lei dos
Crimes Ambientais, passando a prever em seu art. 69-A as condutas de
"elaborar ou apresentar, no licenciamento, concesso florestal ou qualquer
outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatrio ambiental
total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omisso: Pena  re-
cluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.  1 Se o crime  culposo: Pena
 deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.  2 A pena  aumentada de 1/3 (um
tero) a 2/3 (dois teros), se h dano significativo ao meio ambiente, em
decorrncia do uso da informao falsa, incompleta ou enganosa". Cuida-se


       181. Direito ambiental brasileiro, cit., p. 253.
       182. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 220.

                                                                                      187
de mais uma inovao trazida pela lei de gesto de florestas pblicas  Lei
n. 9.605/98, desta vez na seo que versa sobre os crimes contra a adminis-
trao ambiental.
      Pune-se a conduta daquele que elabora (produz, cria) ou apresenta
(mostra, utiliza), no licenciamento, concesso florestal ou qualquer outro
procedimento administrativo, o documento (estudo, laudo ou relatrio am-
biental) total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omisso.
      A Lei, alm disso, previu uma causa especial de aumento de pena (
2) na hiptese de o uso da informao falsa, incompleta ou enganosa acar-
retar significativo dano ambiental. Punem-se as modalidades dolosa e cul-
posa do delito.

6. INFRAO ADMINISTRATIVA -- CAPTULO VI183 --
   ARTS. 70 A 76
      De acordo com o art. 3 da Lei, "as pessoas jurdicas sero responsa-
bilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei,
nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representan-
te legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio
da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas
no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo
fato". Pois bem. Prev o art. 3 expressamente a responsabilidade adminis-
trativa da pessoa jurdica quando da prtica de infraes ambientais. Con-
sidera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole
as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio
ambiente (cf. art. 70). So autoridades competentes para lavrar auto de in-
frao ambiental e instaurar processo administrativo os funcionrios de
rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente --
Sisnama, designados para as atividades de fiscalizao, bem como os agen-
tes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha (cf. art. 70,  1).
Qualquer pessoa, constatando infrao ambiental, poder dirigir represen-
tao s autoridades relacionadas no pargrafo anterior, para efeito do
exerccio do seu poder de polcia (cf. art. 70,  2). A autoridade ambiental



      183. Os artigos constantes desse captulo foram regulamentados pelo Decreto n.
3.179/99 (dispe sobre a especificao das sanes aplicveis s condutas e atividades lesi-
vas ao meio ambiente e d outras providncias), com as alteraes do Decreto n. 4.592, de
11-2-2003. Trata-se de infraes administrativas.

188
que tiver conhecimento de infrao ambiental  obrigada a promover a sua
apurao imediata, mediante processo administrativo prprio, sob pena de
corresponsabilidade. As infraes ambientais so apuradas em processo
administrativo prprio, assegurado o direito  ampla defesa e ao contradi-
trio, observadas as disposies desta Lei (cf. art. 70,  4).
      O processo administrativo para a apurao de infrao ambiental deve
observar os seguintes prazos mximos: 20 dias para o infrator oferecer
defesa ou impugnao contra o auto de infrao, contados da data da cin-
cia da autuao; 30 dias para a autoridade competente julgar o auto de in-
frao, contados da data da sua lavratura, apresentada ou no a defesa ou
impugnao; 20 dias para o infrator recorrer da deciso condenatria 
instncia superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente -- Sisnama, ou
 Diretoria de Portos e Costas, do Ministrio da Marinha, de acordo com o
tipo de autuao; 5 dias para o pagamento de multa, contados da data do
recebimento da notificao (cf. art. 71).
      As infraes administrativas so punidas com as seguintes sanes,
observado o disposto no art. 6 desta Lei: advertncia; multa simples; mul-
ta diria; apreenso dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora,
instrumentos, petrechos, equipamentos ou veculos de qualquer natureza
utilizados na infrao; destruio ou inutilizao do produto; suspenso de
venda e fabricao do produto; embargo de obra ou atividade; demolio
de obra; suspenso parcial ou total de atividades; restritiva de direitos (cf.
art. 72, I a XI). Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infra-
es, ser-lhe-o aplicadas, cumulativamente, as sanes a elas cominadas
(cf. art. 72,  1). As sanes restritivas de direito so: suspenso de registro,
licena ou autorizao; cancelamento de registro, licena ou autorizao;
perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais; perda ou suspenso da
participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de
crdito; proibio de contratar com a Administrao Pblica pelo perodo
de at 3 anos (cf. art. 72,  8, III a V).
      Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambien-
tal sero revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei
n. 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto n. 20.923,
de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente,
ou correlatos, conforme dispuser o rgo arrecadador (cf. art. 73).
      A multa ter por base a unidade, hectare, metro cbico, quilograma ou
outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurdico lesado (cf. art. 74).
      O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municpios, Distrito
Federal ou Territrios substitui a multa federal na mesma hiptese de inci-
dncia (art. 76).

                                                                             189
     O valor da multa, de que trata este Captulo, ser fixado no regulamen-
to desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos ndices estabelecidos
na legislao pertinente, sendo o mnimo de cinquenta reais e o mximo de
cinquenta milhes de reais (cf. art. 75).

7. DA COOPERAO INTERNACIONAL PARA A
   PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE --
   CAPTULO VII -- ARTS. 77 E 78
      Resguardados a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes,
o Governo brasileiro prestar, no que concerne ao meio ambiente, a necessria
cooperao a outro pas, sem qualquer nus, quando solicitado para: produo
de prova; exame de objetos e lugares; informaes sobre pessoas e coisas;
presena temporria da pessoa presa, cujas declaraes tenham relevncia para
a deciso de uma causa; outras formas de assistncia permitidas pela legisla-
o em vigor ou pelos tratados de que o Brasil seja parte. A solicitao ser
dirigida ao Ministrio da Justia, que a remeter, quando necessrio, ao rgo
judicirio competente para decidir a seu respeito, ou a encaminhar  autori-
dade capaz de atend-la. Dever conter: o nome e a qualificao da autorida-
de solicitante; o objeto e o motivo de sua formulao; a descrio sumria do
procedimento em curso no pas solicitante; a especificao da assistncia
solicitada; a documentao indispensvel ao seu esclarecimento, quando for
o caso. Deve ser mantido sistema de comunicaes apto a facilitar o inter-
cmbio rpido e seguro de informaes com rgos de outros pases.

8. DISPOSIES FINAIS -- CAPTULO VIII -- ARTS. 79,
   80 E 82
8.1. Comentrios ao art. 79
     Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposies do Cdigo
Penal e do Cdigo de Processo Penal.
     Este artigo foi introduzido pela Medida Provisria n. 2.163-41, de 23
de agosto de 2001184.


       184. Medida Provisria n. 2.163/2001 -- nmero da Medida Provisria originria:
1.710, de 10-8-1998, a qual sofreu as seguintes alteraes: reeditada pela MP n. 1.710-1/98
at n. 1.710-11; revogada e reeditada pela MP n. 1.874-12/99 at n. 1.874-17/99; revogada
e reeditada pela MP n. 1.949-18/99 at n. 1.949-31/2000; revogada e reeditada pela MP n.
2.073-32/2000 at n. 2.073-38/2001; revogada e reeditada pela MP n. 2.163-39, de 28-6-
2001; n. 2.163-40, de 26-7-2001; reeditada com alterao pela MP n. 2.163-41, de 23-8-2001.
Situao atual: reedio em tramitao (v. EC n. 32/2001, art. 2).

190
      Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os rgos ambientais inte-
grantes do Sisnama, responsveis pela execuo de programas e projetos e
pelo controle e fiscalizao dos estabelecimentos e das atividades suscetveis
de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com
fora de ttulo executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas
fsicas ou jurdicas responsveis pela construo, instalao, ampliao e
funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos
ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. Referido
termo de compromisso destina-se a permitir que as pessoas fsicas ou jur-
dicas acima mencionadas possam promover as necessrias correes de suas
atividades, para atender as exigncias impostas pelas autoridades ambientais.
Os incisos do  1 do artigo sob comentrio determinam que devero cons-
tar obrigatoriamente no termo de compromisso: I -- o nome, a qualificao
e o endereo das partes compromissadas e de seus representantes legais; II
-- o prazo de vigncia do compromisso, que, em funo da complexidade
das obrigaes nele fixadas, poder variar entre o mnimo de 90 dias e o
mximo de 3 anos, com possibilidade de prorrogao por igual perodo; III
-- a descrio detalhada de seu objetivo, o valor do investimento previsto
e o cronograma fsico de execuo e de implantao das obras e servios
exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas; IV -- as multas que
podem ser aplicadas  pessoa fsica ou jurdica no compromissada e os
casos de resciso, em decorrncia do no cumprimento das obrigaes nele
pactuadas; V -- o valor da multa de que trata o inciso IV no poder ser
superior ao valor do investimento previsto; VI -- o foro competente para
dirimir litgios entre as partes. No tocante aos empreendimentos em curso
at o dia 30 de maro de 1998, envolvendo construo, instalao, amplia-
o e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de re-
cursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, a
assinatura do termo de compromisso deveria ser requerida pelas pessoas
fsicas e jurdicas interessadas, at o dia 31 de dezembro de 1998, median-
te requerimento escrito protocolizado junto aos rgos competentes do
Sisnama, e firmado pelo dirigente mximo do estabelecimento. Da data da
protocolizao do requerimento e enquanto perdurar a vigncia do corres-
pondente termo de compromisso ficar suspensa, em relao aos fatos que
deram causa  celebrao do instrumento, a aplicao de sanes adminis-
trativas contra a pessoa fsica ou jurdica que o houver ajustado. A celebra-
o do termo de compromisso ficar suspensa, em relao aos fatos que
deram causa  celebrao do instrumento, a aplicao de sanes adminis-
trativas contra a pessoa fsica ou jurdica que o houver ajustado. A celebra-

                                                                         191
o do termo de compromisso de que trata este artigo no impede a execu-
o de eventuais multas aplicadas antes da protocolizao do requerimento.
Considera-se rescindido de pleno direito o termo de compromisso, quando
descumprida qualquer de suas clusulas, ressalvado o caso fortuito ou de
fora maior. O termo de compromisso deveria ser firmado em at 90 dias,
contados da protocolizao do requerimento. O requerimento de celebrao
do termo de compromisso deveria conter as informaes necessrias  ve-
rificao da sua viabilidade tcnica e jurdica, sob pena de indeferimento
do plano. Sob pena de ineficcia, os termos de compromisso deveriam ser
publicados no rgo oficial competente, mediante extrato.

8.2. Comentrios ao art. 80
      Reza o art. 80: "O Poder Executivo regulamentar esta Lei no prazo
de noventa dias a contar de sua publicao". A regulamentao ocorreu pelo
Decreto n. 3.179/99 (dispe sobre a especificao das sanes administra-
tivas aplicveis s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d
outras providncias), com as alteraes do Decreto n. 3.919/2001.

8.3. Comentrios ao art. 82
      A Lei n. 9.605/98 revogou artigos das Leis n. 4.771/65 (Cdigo Flo-
restal), 5.197/67 (Cdigo de Caa) e 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio
Ambiente).




192
                     CRIMES HEDIONDOS
        LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990*


1. CONSIDERAES GERAIS
1.1. Diviso da Lei
      A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,  composta por 13 artigos, os
quais veiculam normas de natureza material e processual. Assim, temos o
seguinte quadro:
oart.1 (com alteraes promovidas pela Lei n. 8.930, de 6-9-1994, e com
  os acrscimos determinados pelas Leis n. 9.695, de 20-8-1998, e 12.015,
  de 7-8-2009) elenca em rol taxativo os crimes considerados hediondos;
oart.2, I e II, com a redao modificada pela Lei n. 11.464, de 28 de
  maro de 2007, probe a concesso de anistia, graa e indulto, bem como
  a concesso de fiana;
oart.2,  1, com a redao modificada pela Lei n. 11.464, de 28 de
  maro de 2007, determina que a pena por crime hediondo ser cumprida
  inicialmente em regime fechado;
oart.2,  2, acrescentado pela Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007,
  prev que "a progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes
  previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
  pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente";
oart.2,  3, renumerado pela Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007,
  determina que, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir funda-
  mentadamente se o ru poder apelar em liberdade;
oart.2,  4, renumerado pela Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007,
  dispe sobre a priso temporria;


     * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 26 de julho de 1990.

                                                                          193
oart. 3 ordena que a Unio mantenha estabelecimentos penais de segu-
 rana mxima;
osarts.5, 6, 7 , 8 e 9 operam modificaes em alguns artigos do C-
 digo Penal;
oart.10acrescentapargrafo nicoaoart.35daLein.6.368,de21deoutu-
 bro de 1976, cujo diploma legal encontra-se atualmente revogado pela Lei
 n. 11.343/2006.

1.2. Princpio da proporcionalidade
      Princpio de grande significao para o direito penal  o princpio da
proporcionalidade, o qual encontra assento no princpio da dignidade da
pessoa humana. Tal princpio aparece insculpido em diversas passagens de
nosso Texto Constitucional, quando exige a individualizao da pena (art.
5, XLVI), exclui certos tipos de sanes (art. 5, XLVII) e requer mais rigor
para casos de maior gravidade (art. 5, XLII, XLIII e XLIV) e moderao
para infraes menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relao custo-benef-
cio. Toda vez que o legislador cria um novo delito, impe um nus  socie-
dade, decorrente da ameaa de punio que passa a pairar sobre todos os
cidados. Uma sociedade incriminadora  uma sociedade invasiva, que li-
mita em demasia a liberdade das pessoas. Por outro lado, esse nus  com-
pensado pela vantagem da proteo do interesse tutelado pelo tipo incrimi-
nador. A sociedade v limitados certos comportamentos, ante a cominao
da pena, mas tambm desfruta da tutela de certos bens, os quais ficaro sob
a guarda do direito penal. Para o princpio da proporcionalidade, quando o
custo for maior do que a vantagem, o tipo ser inconstitucional, porque
contrrio ao Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras: a criao
de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os
membros da coletividade. Com efeito, um direito penal democrtico no
pode conceber uma incriminao que traga mais temor, mais nus, mais
limitao social do que benefcio  coletividade. Somente se pode falar na
tipificao de um comportamento humano na medida em que isso se revele
vantajoso em uma relao de custos e benefcios sociais. Em outras palavras,
com a transformao de uma conduta em infrao penal impe-se a toda
coletividade uma limitao, a qual precisa ser compensada por uma efetiva
vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente. Quando a criao
do tipo no se revelar proveitosa para a sociedade, estar ferido o princpio
da proporcionalidade, devendo a descrio legal ser expurgada do ordena-
mento jurdico por vcio de inconstitucionalidade. Alm disso, a pena, isto
, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporo com o mal

194
infligido ao corpo social. Deve ser proporcional  extenso do dano, no se
admitindo penas idnticas para crimes de lesividades distintas, ou para in-
fraes dolosas e culposas. Necessrio, portanto, para que a sociedade su-
porte os custos sociais de tipificaes limitadoras da prtica de determina-
das condutas, que se demonstre a utilidade da incriminao para a defesa
do bem jurdico que se quer proteger, bem como a sua relevncia em cote-
jo com a natureza e quantidade da sano cominada.

1.3. Classificao das infraes penais segundo o grau de lesividade
      Convm trazer  baila a seguinte classificao das infraes penais,
segundo o grau de lesividade, em:
      a) infraes de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do
fato, uma vez que no  razovel que o tipo penal descreva como infrao
penal fatos sem absolutamente nenhuma repercusso social;
      b) infraes de menor potencial ofensivo: menor potencial no se
confunde com lesividade insignificante. So os crimes punidos com pena
de at 2 anos de priso e todas as contravenes, os quais so beneficiados
por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados
Especiais Criminais;
      c) infraes de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas no
definidos como hediondos -- homicdio simples, por exemplo;
      d) infraes hediondas: s quais se aplica o regime especial da Lei dos
Crimes Hediondos.

2. CRIMES HEDIONDOS -- CONCEITO
2.1. Critrio de classificao
      A Constituio Federal, no seu art. 5, XLIII, dispe que "a lei consi-
derar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem". O constituinte, desde
logo, assegurou que o trfico de drogas, a tortura e o terrorismo so mere-
cedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinrio
a tarefa de escolher um critrio para classificar e definir os crimes hediondos,
que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.
      Foram, ento, propostos trs sistemas: o legal, o judicial e o misto.

                                                                           195
      De acordo com o sistema legal, somente a lei pode indicar, em rol ta-
xativo, quais so os crimes considerados hediondos. O juiz no pode deixar
de considerar hediondo um delito que conste da relao legal, do mesmo
modo que nenhum delito que no esteja enumerado pode receber essa clas-
sificao. Assim, ao juiz no resta nenhuma avaliao discricionria.
      O sistema judicial prope exatamente o contrrio, ou seja, na lei no
haveria nenhuma enumerao, devendo o juiz, de acordo com as circuns-
tncias do caso concreto, reconhecer ou no a hediondez do crime. Haveria,
portanto, discricionariedade plena por parte do julgador.
      O sistema misto contm proposta intermediria. Na lei haveria um rol
exemplificativo, podendo o juiz reconhecer em outras hipteses a hediondez
de crime no constante da relao.
      Prevaleceu o sistema legal. S  lei cabe definir quais so os crimes
hediondos, restando ao julgador apenas promover a adequao tpica e apli-
car as consequncias legais. Desse modo: No  hediondo o delito que se
mostre repugnante, asqueroso, srdido, depravado, abjeto, horroroso, hor-
rvel, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuo, ou
pela finalidade que presidiu ou iluminou a ao criminosa, ou pela adoo
de qualquer outro critrio vlido, mas sim aquele crime que, por um verda-
deiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador185.

2.2. Critrio legal
      A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que entrou em vigor no dia
seguinte, cumprindo o mandamento constitucional e adotando o critrio
exclusivamente legal, enumerou taxativamente, em seu art. 1, todos os
crimes hediondos. Diante da enumerao taxativa, ficaram excludos os
delitos no indicados na disposio, tais como o sequestro e o roubo quali-
ficado pelo emprego de arma, pouco importando que em determinado caso
concreto essas condutas se revistam de excepcional repugnncia. Por outro
lado, o sistema legal, por sua prpria rigidez, deixou pouco campo para a
avaliao discricionria da especial repugnncia da conduta no caso con-
creto: se esta se enquadrar em um dos tipos selecionados como hediondos,
quase nenhuma margem interpretativa sobrar para o julgador.



      185. Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1994, p. 45.

196
      O art. 1 da Lei n. 8.072/90, que continha o elenco dos delitos hedion-
dos, sofreu algumas modificaes, operadas pelo art. 1 da Lei n. 8.930, de
6 de setembro de 1994, publicada no DOU do dia seguinte, bem como sofreu
alguns acrscimos, determinados pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998,
e 12.015, de 7 de agosto de 2009. Assim, so considerados hediondos os
seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezem-
bro de 1940 -- CP, consumados ou tentados:
homicdio art.121 ,quandopraticadoematividadetpicadegrupode
 extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualifica-
 do (art. 121,  2, I, II, III, IV e V);
latrocnio art.157, 3, in fine);
extorsoqualificadapelamorte art.158, 2);
extorsomediantesequestroenaformaqualificada art.159,caput e 
 1, 2 e 3);
estupro art.213,caput e  1 e 2);
estuprodevulnervel art.217-A,caput e  1, 2, 3 e 4);
epidemiacomresultadomorte art.267, 1);
oincisoVII-Adoart.1 da Lei foi vetado. Havia sido acrescentado pela
 Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;
falsificao,corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
 fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e  1, 1-A e 1-B, com
 a redao dada pela Lei n. 9.677, de 2-7-1998). O inciso VII-B foi acres-
 centado pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;
crimedegenocdio,previstonosarts.1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1 de
 outubro de 1956, consumado ou tentado.

2.3. Crimes militares
     A Lei dos Crimes Hediondos no alcana os delitos militares, j que
no constam da relao numerus clausus do art. 1.

2.4. Tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo
     No foram includos no rol legal, portanto no so considerados crimes
hediondos. No entanto, de acordo com o art. 2 da Lei, so crimes equi-
parados a estes. Com efeito, o legislador, tendo em vista a gravidade desses
crimes, cuidou de dispensar-lhes tratamento igualmente severo, proibindo

                                                                         197
a concesso de anistia, graa ou indulto; de fiana; imps que a pena fosse
cumprida inicialmente em regime fechado, bem como que, em caso de
sentena condenatria, o juiz decida fundamentadamente se o ru pode-
r apelar em liberdade; e, finalmente, previu a possibilidade de priso
temporria.


3. COMENTRIOS AO ART. 1 DA LEI -- CRIMES
   CONSTANTES DO ROL LEGAL
3.1. Homicdio simples
      a figura prevista no caput do art. 121 do Cdigo Penal. Constitui o tipo
bsico fundamental. Ele contm os componentes bsicos essenciais do crime.

3.1.1. Homicdio simples e Lei dos Crimes Hediondos
      A partir da nova redao do art. 1, I, da Lei n. 8.072/90, determinada
pela Lei n. 8.930, de 7 de setembro de 1994, o delito de homicdio simples
(tentado ou consumado) quando cometido em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que por um s executor, passou a ser considerado crime
hediondo. A Lei exige, ento, que o homicdio seja praticado em atividade
tpica de grupo de extermnio, o que no se confunde com quadrilha ou
bando, pois a Lei no requer nmero mnimo de integrantes para considerar
hediondo o homicdio simples. O grupo pode ser formado por, no mnimo,
duas pessoas (como no caso da associao criminosa -- art. 35 da Lei n.
11.343/2006), admitindo-se, ainda, que somente uma delas execute a ao.
A finalidade  especial em relao ao delito previsto no art. 288 do CP, qual
seja, eliminar fisicamente um grupo especfico de pessoas, pouco impor-
tando estejam ligadas por um lao racial ou social, sendo suficiente que
estejam ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no episdio conhecido
como "massacre de Vigrio Geral", ocorrido no Rio de Janeiro, as vtimas
estavam, eventualmente, alocadas uma perto das outras, sem um liame
necessariamente racial a uni-las. Damsio E. de Jesus classifica esse crime
hediondo como condicionado, pois depende da verificao de um requisito
ou pressuposto, qual seja, o de que o delito tenha sido praticado em ativi-
dade tpica de grupo de extermnio186.


      186. Damsio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 29, abr. 1995.

198
3.1.2. Homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de
       extermnio e a aplicao da lei penal no tempo
      A Lei dos Crimes Hediondos dispensa tratamento penal mais gravoso
aos delitos assim considerados. Como  sabido, impera em nosso sistema a
irretroatividade da norma penal material que agrave a situao penal do ru.
Assim, as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 (arts. 1 e 2, I), que
tratam respectivamente da qualificao legal do delito e da proibio da
anistia, graa e indulto, so irretroativas (CF, art. 5, XL)187. O mesmo ocor-
ria com a norma que impunha o cumprimento integral da pena em regime
fechado, cuja natureza era tambm de direito material (cf. antiga redao
do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90)188. A lei processual, por sua vez, ter
incidncia imediata sobre todos os processos em andamento, pouco impor-
tando se o crime foi cometido antes ou aps a sua entrada em vigor ou se a
inovao  ou no mais benfica. A doutrina, contudo, distingue uma ter-
ceira espcie de norma, a chamada norma processual hbrida. Segundo essa
corrente de pensamento, trata-se de regras processuais dotadas tambm de
contedo penal, portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado.
Deve ser considerada hbrida toda regra processual restritiva do direito de
liberdade, como a que probe a liberdade provisria ou a torna inafianvel.
Nesta hiptese, por afetar direito substancial do condenado, veda-se a sua
retroatividade189. Desse modo, de acordo com tal entendimento as normas


       187. STF, HC 71.009, 2 Turma, DJU, 17-6-1994, p. 15709; STJ, REsp 10.678, DJU,
30-3-1992, p. 3997.
       188. Considervamos que a norma do art. 2,  1, da Lei tinha natureza penal, no
podendo retroagir para prejudicar o agente. Toda e qualquer regra que criar, extinguir, ampliar
ou restringir a satisfao do jus puniendi tem carter material. A norma que trata do modo
de execuo da pena  de direito material e no processual penal. A proibio da progresso
de regime amplia a satisfao do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao
mesmo tempo em que diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporo.
No se trata de priso para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para poder
ampliar o poder repressivo estatal. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar ou extinguir
o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade,  indubitavelmente de
natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a pena deveria ser totalmente cum-
prida em regime penitencirio mais severo, propiciando amplamente a satisfao do direito
de punir, em detrimento do jus libertatis. Como norma penal, no poderia ser aplicada aos
crimes cometidos antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes
cometidos aps a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progresso de regime. Era tambm a po-
sio do STF: 2 T., HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1 T., Rel. Min. Celso de Mello,
DJU, 16-6-1995, p. 18271.
       189. Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes, Crime organizado, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997, p. 111.

                                                                                          199
relativas aos institutos da liberdade provisria com ou sem fiana, apelao
em liberdade e priso temporria previstos na Lei dos Crimes Hediondos
(antes das modificaes operadas pela Lei n. 11.464/2007) so normas
processuais de carter hbrido e, portanto, inaplicveis ao delito de homic-
dio cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94, que o inseriu no
rol da Lei n. 8.072/90. No compartilha desse entendimento Damsio E. de
Jesus, para quem, ao comentar a Lei n. 8.930/94, os institutos da liberdade
provisria com ou sem fiana, apelao em liberdade e priso provisria
devem retroagir, sendo institutos puramente processuais190. Nesse sentido
j se manifestaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justia, os quais decidiram pela aplicao imediata aos processos em curso
e, portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes 
priso provisria, tomando-as como regras meramente processuais191. Em
suma: prevalece o entendimento de que a priso provisria, por ser priso
decorrente de processo,  norma processual, tendo incidncia imediata sobre
os processos em andamento, independentemente de o crime ter sido prati-
cado antes de sua entrada em vigor. Quanto s normas que disciplinam o
regime de cumprimento de pena, proibindo progresses de regime e tornan-
do mais severa ou branda a execuo da sano penal (seja pena ou medida
de segurana), o Superior Tribunal de Justia j firmou posio no sentido
de que so normas de carter penal, submetidas ao princpio da retroativi-
dade in mellius192. Convm mencionar que a Lei n. 11.464, de 28 de maro
de 2007, publicada no DOU de 29 de maro de 2007, promoveu significa-
tivas modificaes na Lei dos Crimes Hediondos, dentre as quais, a abolio
da vedao da concesso da liberdade provisria (cf. nova redao do inci-
so II do art. 2) e autorizao para cumprimento da pena em regime inicial-
mente fechado, com a consequente progresso de regime (cf. nova redao
dos  1 e 2 do art. 2), conforme ser visto mais adiante.

3.1.3. Homicdio praticado em atividade tpica de grupo de
       extermnio e competncia do Tribunal do Jri
     De acordo com a nova redao do art. 483 do CPP, determinada pela
Lei n. 11.689/2008: "Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, in-


      190. Cf. Damsio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 22, ano 2, out. 1994, p. 1.
      191. STF, 2 Turma, HC 71.009, em acrdo publicado no DJU, 17-6-1994, p. 15709;
STJ, REsp 10.678, em acrdo publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997.
      192. STJ, REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6 Turma, v. u., DJU, 20-5-
1996; REsp 78.791-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6 Turma, m.v., DJU, 9-9-1996; REsp
70.882-0/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5 Turma, v.u., DJU, 5-8-1996.

200
dagando sobre: I -- a materialidade do fato; II -- a autoria ou participao;
III -- se o acusado deve ser absolvido; IV -- se existe causa de diminuio
alegada pela defesa; V -- se existe circunstncia qualificadora ou causa de
aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que
julgaram admissvel a acusao". O homicdio praticado em atividade tpi-
ca de grupo de extermnio no constitui circunstncia qualificadora, tam-
pouco elementar do tipo penal, por isso entendemos que no deve ser inda-
gado ao Conselho de Sentena se o homicdio foi ou no praticado nesses
moldes, inserindo-se dentro da competncia exclusiva do Juiz-Presidente a
sua anlise. Com efeito, o cometimento do crime em atividade tpica de
grupo de extermnio no sujeita o autor a novos limites de pena, nem pro-
voca atipicidade relativa (enquadramento da conduta em novo tipo incrimi-
nador). A nova conceituao provocar to somente a incidncia de efeitos
processuais e penais mais gravosos, que evidentemente refogem ao mbito
de apreciao do conselho de sentena193.

3.1.4. Homicdio praticado em atividade tpica de grupo de
        extermnio e circunstncias privilegiadas
      O legislador, considerando que certas motivaes que impelem o
agente  prtica criminosa esto de acordo com a moral mdia da socieda-
de, elevou  categoria de homicdio privilegiado os crimes cometidos: (a)
por motivo de relevante valor social; (b) por motivo de relevante valor mo-
ral; (c) sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provo-
cao da vtima. Sempre que presentes tais motivaes, a pena ser reduzi-
da de 1/6 at 1/3 (art. 121,  1, do CP). Na realidade, o homicdio
privilegiado no deixa de ser o homicdio previsto no tipo bsico (caput);
todavia, em virtude da presena de certas circunstncias subjetivas que
conduzem a menor reprovao social da conduta homicida, o legislador
prev uma causa especial de atenuao da pena. Dessa forma, indaga-se se
 possvel que um homicdio privilegiado seja ao mesmo tempo hediondo.
Sabemos que o homicdio simples, sobre o qual pode ser aplicado o privi-
lgio, s  considerado hediondo quando cometido em conduta tpica de
grupo de extermnio, circunstncia incompatvel com as do art. 121,  1,
do CP. Assim, no  possvel que algum, logo em seguida a injusta provo-
cao e sob o domnio de violenta emoo, pratique um homicdio em ati-



       193.  o posicionamento adotado por Damsio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 29,
abr. 1995.

                                                                                  201
vidade tpica de grupo de extermnio, em que "frieza" e premeditao so
imprescindveis. Dessa forma, ou o homicdio simples  privilegiado ou
cometido em atividade tpica de extermnio.

3.2. Homicdio qualificado
      O homicdio qualificado est previsto no art. 121,  2, do Cdigo
Penal. Trata-se de causa especial de majorao da pena. Certas circunstn-
cias agravantes previstas no art. 61 do Cdigo Penal vieram incorporadas
para constituir elementares do homicdio, nas suas formas qualificadas, para
efeito de majorao da pena. Dizem respeito aos motivos determinantes do
crime e aos meios e modos de execuo, reveladores de maior periculosi-
dade ou extraordinrio grau de perversidade do agente, conforme a Expo-
sio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal. O meio  o instrumen-
to de que o agente se serve para perpetrar o homicdio (p. ex.: veneno,
explosivo, fogo), enquanto o modo  a forma de conduta do agente (p. ex.:
agir  traio). As motivaes, contudo, assumem especial relevo no delito
de homicdio, configurando ora o privilgio, ora a qualificadora, conforme
sejam tais motivaes sociais ou antissociais. Na primeira hiptese, elas
constituem o privilgio no delito de homicdio (motivo de relevante valor
moral ou social, ou estar sob o domnio de violenta emoo logo em segui-
da a injusta provocao da vtima), cuja consequncia  a atenuao da pena.
Na segunda hiptese, as motivaes constituem qualificadoras, cuja conse-
quncia  o agravamento da pena. Assim, tentado ou consumado, o homi-
cdio doloso qualificado  crime hediondo, nos termos do art. 1, I, da Lei
n. 8.072/90, com a redao determinada pela Lei n. 8.930/94.

3.2.1. Homicdio privilegiado-qualificado
      No caso do homicdio privilegiado-qualificado, decorrente do concur-
so entre privilgio e qualificadoras objetivas, ficaria a dvida sobre o car-
ter hediondo da infrao penal. So objetivas as qualificadoras dos incisos
III (meios empregados) e IV (modo de execuo) do  2 do art. 121. So-
mente elas so compatveis com as circunstncias subjetivas do privilgio.
Reconhecida a figura hbrida do homicdio privilegiado-qualificado, fica
afastada a qualificao de hediondo do homicdio qualificado, pois, no
concurso entre as circunstncias objetivas (qualificadoras que convivem
com o privilgio) e as subjetivas (privilegiadoras), estas ltimas sero pre-
ponderantes, nos termos do art. 67 do CP, pois dizem respeito aos motivos
determinantes do crime. Assim, o reconhecimento do privilgio afasta a
hediondez do homicdio qualificado. Damsio E. de Jesus, adepto dessa

202
posio, sustenta: "Suponha-se um homicdio eutansico cometido median-
te propinao de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador da
filha. Reconhecida a forma hbrida, no ser fcil sustentar a hediondez do
crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos em favor das duas
posies, tratando-se de norma que restringe o direito subjetivo de liberda-
de, o intrprete deve dar preferncia  que beneficia o agente. Nesse senti-
do: TJPR, Ag. 62.932, 2 Cmara, rel. Des. Martins Ricci, RT, 754:689;
TJPR, ACrim 64.740, 1 Cm., rel. Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646"194. Tal
distino  de suma importncia, na medida em que, a partir do momento
em que um crime  enquadrado como hediondo, o indivduo passa a sofrer
os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos (regime inicial fechado de cumpri-
mento de pena; progresso de regime somente aps o cumprimento de 2/5
da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5, se reincidente; proibio de
anistia, graa ou indulto etc.).

3.3. Envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia
     ou medicinal
      Dispe o art. 270 do Cdigo Penal: "Envenenar gua potvel, de uso
comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a
consumo: Pena -- recluso, de 10 a 15 anos". A pena do mencionado
dispositivo legal foi majorada de acordo com a determinao da Lei n.
8.072/90. O art. 285 do Cdigo Penal, por sua vez, prev o crime de en-
venenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal
com resultado morte. O art. 270, c/c o art. 285 do CP, antes das alteraes
promovidas pela Lei n. 8.930/94 ao art. 1 da Lei n. 8.072/90, constava
do elenco original dos crimes hediondos. Com o advento da Lei n. 8.930/94,
foi excludo desse rol legal. Tal inovao, por ser medida mais benfica,
retroage a todos os casos anteriores. Antes da Lei n. 8.930/94, quem en-
venenasse um reservatrio de gua e, culposamente, matasse algum que,
por descuido, viesse a beber o lquido (CP, art. 270, c/c o art. 285) come-
teria crime hediondo; no entanto, se envenenasse pessoa especfica, com
a finalidade de mat-la, ministrando insidiosamente o veneno em um copo
d'gua e oferecendo-o  vtima, no praticaria crime hediondo, pois o
homicdio qualificado no era considerado como tal. Situao injusta,
portanto, agora reparada.


      194. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, 12. ed., So Paulo, Saraiva, 2002,
p. 397-8.

                                                                                   203
3.4. Latrocnio
     O crime de latrocnio est previsto no art. 157,  3, 2 parte. Ocorre
quando do emprego de violncia fsica contra a pessoa com o fim de subtrair
a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre
morte da vtima. Trata-se de crime complexo, formado pelo crime de roubo
+ homicdio, constituindo uma unidade distinta e autnoma dos crimes que
o compem. H, assim, um crime contra o patrimnio + um crime contra a
vida. Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vtima ou
de terceiro tanto pode resultar de dolo quanto de culpa. Convm notar que
o roubo qualificado pelas leses corporais de natureza grave, bem como o
roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, no foram includos
no rol dos crimes hediondos.
     Com a Lei n. 8.072/90, que inclui o latrocnio no rol dos crimes he-
diondos, o preceito sancionatrio cominado no  3 do art. 157 do CP sofreu
srio agravamento: o mnimo de pena privativa de liberdade foi majorado
de 15 para 20 anos de recluso, alm da multa.

3.5. Extorso qualificada pela morte
      A extorso qualificada est prevista no  2 do art. 158 do Cdigo
Penal. De acordo com tal pargrafo, aplica-se a ela o disposto no  3 do
art. 157, ou seja, o mesmo preceito sancionatrio. Trata-se, efetivamente,
de qualificadora, j que o dispositivo cuida de situaes que elevam os li-
mites de pena da extorso em razo de seu resultado (a pena passa a ser de
7 a 15 anos de recluso, se resultar leso corporal grave, em virtude da al-
terao promovida pela Lei n. 9.426/96, e de 20 a 30 anos, se houver mor-
te). A extorso qualificada pelo resultado morte foi erigida  categoria de
crime hediondo (art. 1, III, da Lei n. 8.072/90). Sendo assim, muito embo-
ra o art. 6 da Lei n. 8.072/90 nada diga a respeito, o tipo da extorso qua-
lificada pela morte sofreu uma exacerbao punitiva (o  2 do art. 158 do
CP estatui que  extorso qualificada pela morte ser aplicado o preceito
sancionatrio do latrocnio, e este, conforme j estudado, sofreu um acrs-
cimo no que tange ao mnimo penal). Por se tratar de crime hediondo, o
agente estar sujeito a todas as regras mais severas do art. 2 da Lei n.
8.072/90. Convm notar que a extorso qualificada pelo resultado leso
corporal no constitui crime hediondo.
      A extorso e o roubo, qualificados ou no, so crimes praticamente
idnticos, que ofendem os mesmos bens jurdicos. Observe a diferena: se
a vtima pratica um ato que o agente poderia realizar em seu lugar, o crime

204
 de roubo (entrega da carteira); se a vtima pratica um ato que o agente no
poderia cometer em seu lugar, o crime  de extorso (preenchimento de um
cheque ou de uma cambial). No h muita diferena entre as condutas.
Assim, se em qualquer das condutas exemplificadas a vtima vier a ser
morta pelo agente, fica este sujeito  pena de 20 a 30 anos de recluso, alm
da multa, por fora da redao dada ao  3 do art. 157.
      Recentemente, a Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009, publicada no
DOU 17-4-2009, acrescentou um  3o ao art. 158 do CP, segundo o qual,
"Se o crime  cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio  necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena  de
recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso cor-
poral grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159,  2o e 3o,
respectivamente". A partir, portanto, dessa inovao legal, o "sequestro
relmpago", em que o agente restringe a liberdade de locomoo da vtima,
conduzindo-a at caixas eletrnicos, a fim de obrig-la a entregar-lhe o
carto magntico e a fornecer-lhe a senha, para sacar o numerrio, configu-
rar o crime de extorso na forma qualificada. Do mesmo modo, o  3 do
art. 158 determina a incidncia das penas previstas no art. 159,  2 e 3,
se do crime resultar leso corporal grave (recluso, de 16 a 24 anos) ou
morte (24 a 30 anos), portanto, superiores s sanes cominadas no art. 157,
 3, o qual prescreve que, se da violncia resulta leso corporal grave, a
pena  de recluso de 7 a 15 anos, alm da multa; se resulta morte, a reclu-
so  de 20 a 30 anos, sem prejuzo da multa). Dessa forma, se um assal-
tante, por exemplo, obriga um pedestre a adentrar em seu veculo, a fim de
que este o leve  sua residncia para realizar o roubo, responde pelo aludi-
do delito, nas condies do art. 157,  3, caso advenham aqueles resultados
agravadores. Se, no entanto, a privao da liberdade de locomoo visa
obrigar a vtima a entregar-lhe o carto magntico e a fornecer-lhe a senha,
para sacar o numerrio em agncias bancrias, responde pela extorso nas
condies do art. 158,  3, caso advenham as consequncias mais gravosas.
A previso das sanes, nesse contexto, fere o princpio da proporcionali-
dade das penas, na medida em que, muito embora sejam crimes autnomos,
so praticamente idnticos, pois muito se assemelham pelo modo de exe-
cuo, alm de tutelarem idntico bem jurdico.

3.6. Extorso mediante sequestro e na forma qualificada
     o crime contemplado pelo Cdigo Penal em seu art. 159. Trata-se
de mais um delito de extorso, contudo se cuida aqui da privao da liber-

                                                                         205
dade da vtima tendo por fim a obteno de vantagem, como condio ou
preo do resgate. Trata-se, portanto, de crime complexo, formado pela fuso
de dois crimes: sequestro ou crcere privado e extorso. O sequestro  crime-
meio para obteno de vantagem patrimonial. Alm da forma simples
prevista no caput do art. 159, a Lei dos Crimes Hediondos tambm se refe-
re s suas formas qualificadas previstas nos  1 (com redao determina-
da pela Lei n. 10.741/2003), 2 e 3. Assim, o crime ser tambm hediondo:
(a) quando o sequestro durar mais de 24 horas; (b) se o sequestrado  menor
de 18 ou maior de 60 anos; (c) se o crime  cometido por bando ou quadri-
lha; (d) se do fato resulta leso corporal de natureza grave; ou (e) se do fato
resulta morte. A extorso mediante sequestro qualificada pela morte tem a
pena mais elevada do Cdigo Penal. Convm notar que o crime de seques-
tro (CP, art. 148), embora extremamente grave, no se inclui no rol dos
crimes hediondos.
      A Lei dos Crimes Hediondos (art. 6), ao exacerbar o mnimo penal
deste dispositivo para 24 anos de recluso, havia criado uma situao em
que a pena mnima era igual  pena mxima, ferindo, por conseguinte, o
princpio constitucional da individualizao da pena: tratava-se da situao
em que a vtima se encontrava nas condies do art. 224 do CP, caso em
que o art. 9 da Lei n. 8.072/90 determinava que a pena deveria ser agrava-
da de metade (24 + 12 -- como o art. 75 do CP proibia tal hiptese, tnha-
mos a pena mnima equivalente a 30 anos, ou seja, idntica  pena mxima
prevista para o caso). Como se ver mais adiante, com a revogao do art.
224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, tal situao deixou de existir.
      Finalmente, o legislador, na pressa de fazer a lei, esqueceu-se de inse-
rir a pena de multa no crime de extorso mediante sequestro, quer em sua
forma simples, quer na forma qualificada (art. 159 e pargrafos). Isso 
lamentvel, pois a cupidez  o mvel principal desse crime. Ocorreu, in
casu, verdadeira abolitio poena, e, como norma penal mais benfica, a nova
regra, na parte em que aboliu a sano pecuniria, retroage para alcanar
todos os crimes de extorso mediante sequestro praticados anteriormente,
levando  extino imediata de todos os processos de execuo das multas
aplicadas a esses delitos.

3.7. Estupro na forma simples
      o delito previsto no art. 213, caput, com a nova redao determina-
da pela Lei n. 12.015/2009. Dado que constitui grave atentado  liberdade
sexual do indivduo, integra o rol de crimes hediondos, uma vez que a Lei

206
n. 8.072/90 se refere expressamente a todas as formas, simples e qualifica-
das, desse crime (cf. art. 1, V). Nesse sentido, inclusive, era o posiciona-
mento dos tribunais superiores quando da antiga redao do crime de estu-
pro (CP, art. 213 c/c o revogado art. 223)195.
      De acordo com a nova redao do art. 213 do CP, determinada pela
Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, constitui crime de estupro a ao de
"Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".
      O novel dispositivo legal, portanto, abarcou diversas situaes que no
se enquadrariam na acepo originria do crime de estupro, o qual sempre
tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de no ser com-
pelida a manter conjuno carnal com outrem. Portanto, a nota caracters-
tica do crime de estupro sempre foi o constrangimento da mulher  conjun-
o carnal, representada pela introduo forada do rgo genital
masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi
protegida pelo tipo penal em estudo.
      Com a nova epgrafe do delito em exame, entretanto, passou-se a tipi-
ficar a ao de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher), a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato
libidinoso. Deste modo, aes que antes configuravam crime de atentado
violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela Lei n.
12.015/2009, passaram a integrar o delito de estupro, sem importar em
abolitio criminis. Houve uma atipicidade meramente relativa, com a pas-
sagem de um tipo para outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou
a configurar tambm estupro, com a mesma pena).
      Conclui-se, portanto, que o estupro passou tambm a abranger a pr-
tica de qualquer outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal (coito anal,
oral etc.).
      Por fora dessas modificaes legais, a Lei n. 12.015/2009 expressa-
mente modificou a redao dos art. 1, V e VI, da Lei dos Crimes Hedion-


      195. Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 271.124, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 4-12-2000,
p. 115; STJ, 5 T., REsp 27.313/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 1-4-2003, DJU, 28-4-2003,
p. 231; STJ, 5 T., REsp 79.688/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-3-2003, DJU, 28-4-2003,
p. 257; STJ, 5 T., HC 17.915/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-12-2002, DJU, 10-3-2003,
p. 254. No mesmo sentido: STF, 1 T., RHC 82.098/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, v. u., j. 10-
9-2002. Em sentido contrrio: STJ, 6 T., HC 16.838/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
13-11-2001, DJU, 25-5-2002, p. 447; STJ, 5 T., HC 14.044/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo
da Fonseca, j. 1-3-2001, DJU, 2-4-2001, p. 338.

                                                                                      207
dos, prevendo o estupro (art. 213, caput e  1 e 2), mas excluindo o
atentado violento ao pudor do inciso VI.
      Embora a Lei dos Crimes Hediondos no se refira mais, em seu inciso
VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e qualificada, por fora
da revogao expressa dos arts. 214 e 223 do CP pela Lei n. 12.015/2009,
os elementos de tais figuras penais foram abrangidos pela nova redao do
delito de estupro.

3.7.1. Estupro qualificado
      Estava previsto no art. 213, c/c o art. 223 do Cdigo Penal: (a) se da
violncia empregada resulta leso de natureza grave; (b) se do fato resulta
morte.
      Atualmente, com o advento da Lei n. 12.015/2009, as formas qualifi-
cadas pelo resultado esto contempladas nos  1 (1 parte) e 2, do art.
213. O art. 223 do CP foi expressamente revogado pelo aludido Diploma
Legal.
      Desse modo, o crime ser qualificado pelo resultado: (a) se da condu-
ta resulta leso corporal de natureza grave (cf.  1, 1 parte). Trata-se de
situao j prevista no revogado art. 223 do CP, no tendo ocorrido abolitio
criminis. Note-se que a pena do artigo revogado foi mantida pela Lei n.
12.015/2009, qual seja, a de recluso, de 8 a 12 anos. Mencione-se que, ao
falar em leso corporal de natureza grave, a lei se refere s de natureza
grave e gravssima, o que significa que a expresso est empregada em
sentido lato; (b) se da conduta resulta morte (cf.  2): cuida-se de hiptese
igualmente prevista no revogado art. 223 do CP, com uma diferena: a an-
terior pena de recluso, de 12 a 25 anos, foi modificada, passando o limite
mximo a ser de trinta anos de recluso.
      Importante asseverar que o estupro no  considerado crime complexo,
mas forma especial de constrangimento ilegal, uma vez que no resulta da
fuso de dois crimes. Explica-se: o estupro  formado pela fuso do cons-
trangimento ilegal + a conjuno carnal ou o ato libidinoso diverso. Ocorre
que as relaes sexuais normais ou anormais, por si ss, no constituem
delitos, de modo que no h falar em crime resultante da unio de outros.
H somente um delito: o constrangimento ilegal especial. Sim, porque, na
conduta tipificada pelo art. 146 do CP, o agente tem a vontade de compelir
a vtima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; no estupro, sua inteno
 constranger a vtima a fazer coisa especfica, qual seja, submeter-se ao ato
sexual. A diferena est no constrangimento a fazer "qualquer coisa" ou

208
"coisa especfica". No que toca s formas qualificadas do art. 213 ( 1,
1 parte, e 2), no entanto, a sim se verifica a ocorrncia do chamado crime
complexo, uma vez que aos delitos sexuais em questo somam-se as leses
corporais culposas de natureza grave ou o homicdio culposo. Convm
ressaltar que todas as hipteses do art. 213 so preterdolosas, nelas existin-
do dolo no antecedente (estupro) e culpa no resultado agravador consequen-
te (leses graves ou morte). Se houver dolo nas leses ou no homicdio,
estaro configurados dois delitos autnomos em concurso material: estupro
e leses graves dolosas, ou os mencionados delitos sexuais mais o homic-
dio doloso, devendo, neste ltimo caso, ambos ser julgados pelo jri popu-
lar. Entendimento diverso levaria a uma situao injusta, j que o estupro
qualificado na forma do art. 213 do CP recebe pena menor do que a resul-
tante da soma dos delitos dolosos autonomamente praticados. Desse modo,
sua incidncia deve ficar restrita s leses corporais culposas e ao homicdio
culposo, resultantes da violncia empregada. Pois bem. Ocorrida a hipte-
se de crime preterdoloso, ficar afastada a possibilidade da tentativa, de
modo que, consumando-se as leses graves ou a morte, a ttulo de culpa, o
crime complexo previsto no art. 213,  1 (1 parte) e 2, estar consuma-
do, aplicando-se por analogia a soluo dada ao latrocnio pela Smula 610
do STF: "H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda
que no realize o agente a subtrao de bens da vtima". Finalmente, se as
leses culposas ou o homicdio culposo forem provocados em terceiros, e
no na prpria vtima, como consequncia da violncia empregada na pr-
tica sexual, no estar tipificada a forma qualificada do art. 213 do CP,
devendo o agente responder pelas infraes em concurso material.
      Interessante notar que a Lei n. 12.015/2009 acrescentou uma nova
qualificadora ao delito de estupro, de forma que a pena ser de recluso, de
8 (oito) a 12 (doze) anos, se a vtima  menor de 18 anos ou maior de 14
(catorze anos) (CP, art. 213,  1, 2 parte). Portanto, considerando a idade
da ofendida, o legislador optou por agravar a reprimenda penal quando o
estupro fosse praticado contra adolescente. No se trata de hiptese de
delito qualificado pelo resultado, muito embora conste do  1 do art. 213
do CP. Mencione-se que essa nova forma qualificada tambm se insere no
rol dos crimes hediondos, consoante a nova redao do inciso V do art. 1
da Lei n. 8.072/90.
      Finalmente, embora a Lei dos Crimes Hediondos no faa mais men-
o, em seu inciso VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e
qualificada, em virtude da revogao expressa dos arts. 214 e 223 do CP

                                                                         209
pela Lei n. 12.015/2009, os elementos de tais figuras penais foram abran-
gidos pela nova redao do delito de estupro.

3.7.2. Estupro de vulnervel e violncia presumida
      A Lei, em seu art. 224, presumia a violncia da vtima: (a) no maior
de 14 anos; (b) alienada ou dbil mental, se o agente conhecesse esta cir-
cunstncia; (c) quando ela no pudesse, por qualquer outra causa, oferecer
resistncia. Nessas hipteses, considerava-se, por fico legal, ter havido
conjuno carnal mediante constrangimento, sendo irrelevante o consenti-
mento da vtima, cuja vontade era totalmente desconsiderada, ante sua in-
capacidade para consentir. O estupro com violncia real ou presumida in-
tegrava o mesmo tipo incriminador, com penas idnticas. Com o advento
da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade
ou condies de consentir, com violncia ficta, deixou de integrar o art. 213
do CP, para configurar crime autnomo, previsto no art. 217-A, sob o nome
de "estupro de vulnervel". Assim, a ao de "ter conjuno carnal ou pra-
ticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos", configurar o
aludido delito com pena mais severa de recluso de 8 a 15 anos, quando na
forma simples196. O  1 do mencionado art. 217-A pune, com a mesma pena
do caput, os atos libidinosos contra pessoa, cuja enfermidade ou deficincia
mental lhe retire o discernimento ou a capacidade de resistncia. No seu 
3 (o  2 foi vetado), h uma qualificadora: se da conduta resultar leso
corporal de natureza grave, pena de recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
Finalmente, no  4, se resulta morte, pena de recluso, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos"197.
      Mencione-se que a criao do art. 217-A do CP foi acompanhada, de
outro lado, pela revogao expressa do art. 224 do CP, pela Lei n.
12.015/2009, mas, de uma forma ou de outra, todas as condies nele con-
templadas passaram a integrar o novo dispositivo legal, que no mais se
refere  presuno de violncia, mas s condies de vulnerabilidade da
vtima, da a rubrica "estupro de vulnervel".
      Importante apenas ressalvar que o antigo art. 224 do CP considerava
que a violncia era presumida se a vtima tivesse idade igual ou inferior a
14 anos, o que no mais ocorre agora, tendo em vista que se considera


      196. Art. 217-A: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
      197. Sobre o tema, vide comentrios ao novo art. 217-A.

210
apenas o menor de 14 anos. Assim, a conjuno realizada com indivduo
com idade igual a 14 anos no configurar estupro de vulnervel (CP, art.
217-A), devendo-se comprovar o emprego de violncia ou grave ameaa
para se possibilitar o seu enquadramento na figura tpica do art. 213 do CP.
      Finalmente, cumpre assinalar que, de acordo com a nova redao do
art. 1, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e
 1, 2, 3 e 4)  considerado crime hediondo. Antes de tais modificaes
legais muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e o revogado atentado
violento ao pudor) com violncia presumida seriam hediondos, sendo certo
que os Tribunais Superiores vinham se manifestando no sentido afirmativo
da hediondez de tais delitos.

3.8. Epidemia com resultado morte
      Est prevista no art. 267,  1, do Cdigo Penal. Assim, aquele que
propaga germes patognicos, causando epidemia, isto , surto de doena
infecciosa que atinge diversas pessoas, da qual resulte morte, comete o
delito previsto no Cdigo Penal, o qual constitui crime hediondo. Trata-se
de crime preterdoloso. H dolo no crime antecedente (epidemia) e culpa no
crime consequente (morte). Basta a morte de uma nica pessoa para que o
crime se qualifique e, assim, se repute hediondo. A forma culposa desse
crime (CP, art. 267,  2) no se insere no rol de delitos hediondos, ainda
que decorra o evento morte.

3.9. Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
     produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
       a figura prevista no art. 273, caput e  1, 1-A e 1-B. Teve a sua
redao determinada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998, a qual tambm
aumentou a pena para recluso, de 10 a 15 anos, e multa. Posteriormente, a
Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, acrescentou  Lei n. 8.072/90 o inci-
so VII-B, no qual passou a constar o delito do art. 273 do CP no rol legal dos
crimes hediondos. Prev o art. 273, caput, do Cdigo Penal: "Falsificar,
corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais: Pena -- recluso, de 10 a 15 anos, e multa". O  1, por sua vez,
reza: "Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe  venda, tem
em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a con-
sumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado". Consoan-
te o  1-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98, "incluem-se entre os produtos
a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos

                                                                          211
farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico".
Finalmente, de acordo com o  1-B, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Est
sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no  1 em re-
lao a produtos em qualquer das seguintes condies: I -- sem registro,
quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente; II -- em de-
sacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior; III
-- sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercializao; IV -- com a reduo de seu valor teraputico ou de sua
atividade; V -- de procedncia ignorada; VI -- adquiridos de estabelecimento
sem licena da autoridade sanitria competente". Vejam que os cosmticos
e os saneantes constituem objeto material desse crime, de forma que aquele
que vende um nico produto de limpeza adulterado comete crime hediondo.
De acordo com Celso Delmanto e outros, "de forma absurda, este  1 inclui
entre os produtos objeto deste artigo, punidos com severssimas penas, os
cosmticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados 
higienizao e  desinfeco ambiental), ferindo, assim, o princpio da pro-
porcionalidade (...)"198. Convm notar que, embora o inciso VIII-B no tenha
feito qualquer meno s formas qualificadas (leso corporal e morte) do art.
273 do CP, as quais se encontram no art. 285 do CP, elas se incluem no rol
dos crimes hediondos, pois se o legislador quis abranger a forma menos
grave do delito, prevista no caput e  1, 1-A e 1-B do art. 273, obviamen-
te que tambm quis abarcar a modalidade mais gravosa (CP, art. 285).

3.10. Crime de genocdio
      Est previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1 de outubro de
1956. Assim, referida Lei, no art. 1, pune "quem, com a inteno de destruir,
no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; b) causar leso grave  integridade fsica ou
mental dos membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a
condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total
ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio
do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro
grupo". O art. 2, por sua vez, pune a formao de quadrilha para a prtica
de um dos crimes mencionados no artigo anterior. Finalmente, o art. 3
sanciona o incitamento pblico  prtica de um dos crimes de que trata o
art. 1. Dessa forma, todos os crimes acima elencados, tentados ou consu-


      198. Cdigo Penal comentado, 5. ed., So Paulo, Renovar, 2000, p. 496.

212
mados, so considerados hediondos de acordo com o art. 1, pargrafo
nico, da Lei n. 8.072/90.

3.10.1. Crime de genocdio. Competncia.
      Por fora da EC n. 45, que acrescentou o inciso V-A ao art. 109 da CF,
aos juzes federais compete julgar "as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o  5 deste artigo". O  5, por sua vez, prev que, "nas
hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da
Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de com-
petncia para a Justia Federal". Mencionado incidente de deslocamento de
competncia tem provocado muita polmica, o que, alis, gerou a propositura
de duas aes diretas de inconstitucionalidade, respectivamente pela Asso-
ciao dos Magistrados Brasileiros -- AMB (ADIn 3.486) e pela Associa-
o Nacional dos Magistrados Estaduais -- ANAMAGES (ADIn 3.493).
      Alm dessa previso legal, a EC n. 45/2004 acrescentou o  4 ao art.
5 da CF, cujo teor  o seguinte: "O Brasil se submete  jurisdio de Tri-
bunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso". Refe-
rido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o
qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituio permanente, com
jurisdio para julgar genocdio, crimes de guerra, contra a humanidade e
de agresso, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de
competncia desse tribunal so imprescritveis, dado que atentam contra a
humanidade como um todo. O tratado foi aprovado pelo Decreto Legisla-
tivo n. 112, de 6 de junho de 2002, antes, portanto, de sua entrada em vigor,
que ocorreu em 1 de julho de 2002. A jurisdio internacional  residual
e somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna do
pas vinculado.
      Convm observar que o nosso CP, em seu art. 7, I, d, dispe que "ficam
sujeitos  lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de
genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil". 
certo que, desde a entrada em vigor do Tribunal Penal Internacional, em 1
de julho de 2002, o Brasil est obrigado a efetuar a entrega (surrender) do
genocida brasileiro ou domiciliado no Brasil  jurisdio transnacional. Isso
porque o genocdio est entre os crimes de competncia daquele tribunal
internacional (Estatuto de Roma, art. 5, n. 1, a). Com isso estaria revogado

                                                                          213
o mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicao da lei brasileira?
Pensamos que no, tendo em vista que a jurisdio do Tribunal Penal Inter-
nacional  subsidiria, somente se impondo na hiptese de omisso ou fa-
vorecimento por parte da justia interna do pas subscritor. Nada impede,
no entanto, que, mesmo punido o sujeito no Brasil, o Tribunal Penal Inter-
nacional, em casos excepcionais, refaa o julgamento e imponha sano
penal mais rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omisso
ou inoperncia da jurisdio interna do Pas. O fato de a sentena interna
produzir coisa julgada no impede a atuao complementar do Tribunal
Internacional, quando ocorrida uma das hipteses de favorecimento do
acusado previstas no art. 20, n. 3, do Estatuto de Roma.

3.11. Trfico ilcito de entorpecentes
      No que toca ao trfico de drogas,  bom frisar que no se trata de cri-
me hediondo, mas de delito equiparado a este. Por trfico de drogas devem
ser entendidas as condutas definidas nos arts. 33, caput e seu  1, e 34 a 37
(respectivamente, trfico de drogas em sentido estrito, figuras equiparadas
ao trfico de drogas, trfico de mquinas para a produo de drogas, asso-
ciao criminosa para trfico, financiamento ou custeio e colaborao como
informante). Explica-se: embora a Lei de Drogas no tenha definido, me-
diante especfico nomen juris, o que vem a ser trfico doloso de drogas, seu
art. 44 considerou todos os crimes acima mencionados como inafianveis
e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, alm
de proibir a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direi-
to. Com isso, sujeitou todas essas infraes s mesmas regras mais rigoro-
sas, muito embora tal tratamento tenha sido posteriormente abrandado pela
Lei n. 11.464/2007, conforme se ver mais adiante. H, no entanto, enten-
dimento no sentido de que o crime de trfico de drogas como crime asse-
melhado a hediondo "atinge apenas e to somente os crimes do art. 33,
caput e  1, e art. 34, porque as demais condutas de associao para trfi-
co ou seu financiamento (art. 35) e o crime de financiamento no so con-
siderados crimes de trfico"199. Tal entendimento baseia-se em antigas de-
cises do STF que consideravam trfico somente as condutas descritas nos
arts. 12 e 13 da revogada Lei n. 6.368/76, as quais equivaleriam aos atuais
arts. 33, caput,  1, e 34 da Lei n. 11.343/2006.


      199. Gilberto Thums, Vilmar Pacheco, Nova Lei de Drogas: crimes, investigao e
processo, Porto Alegre, Ed. Verbo Jurdico, 2007, p. 129.

214
3.12. Terrorismo
     O terrorismo, embora ainda carea de melhor tipificao legal, est
previsto genericamente no art. 20 da Lei n. 7.170/83 ("Devastar, saquear,
extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar,
provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados  manuten-
o de organizaes polticas clandestinas ou subversivas" -- grifos
nossos)200. H crtica no sentido de que no existe tipo legal definindo o
crime de terrorismo com todos os seus elementos, mas to somente uma
breve meno a ele, feita no art. 20 da Lei de Segurana Nacional, o que
violaria o princpio da reserva legal (a respeito do tema, vide maiores co-
mentrios no captulo relativo ao crime de terrorismo).

3.13. Tortura
      Tortura " a inflio de castigo corporal ou psicolgico violento, por
meio de expedientes mecnicos ou manuais, praticados por agentes no
exerccio de funes pblicas ou privadas, com o intuito de compelir algum
a admitir ou omitir fato lcito ou ilcito, seja ou no responsvel por ele"201.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, proclamou que "ningum
ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", e, em
seu inciso XLIII, considerou o crime de tortura inafianvel e insuscetvel
de graa ou anistia. A tortura, at bem pouco tempo, s podia ser praticada
como meio para a realizao de outro crime (por exemplo: homicdio qua-
lificado pelo emprego de tortura). Havia um nico tipo, previsto no art. 233
do ECA ("submeter criana, menor ou adolescente a tortura"), mas que era
considerado muito vago, impreciso e, por essa razo, de constitucionalida-
de duvidosa. A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 4, revogou
expressamente o art. 233 do ECA e fixou o exato conceito do crime de
tortura: "Art. 1 Constitui crime de tortura: I -- constranger algum com
emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vti-
ma ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza
criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II -- submeter
algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar


     200. Consideraes sobre a Lei n. 8.072/90: crimes hediondos, cit., p. 261.
     201. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 211.

                                                                                   215
castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena -- recluso, de 2
(dois) a 8 (oito) anos. (...). Art. 4 Revoga-se o art. 233 da Lei n. 8.069, de
13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criana e do Adolescente" (a respeito
do tema, vide mais comentrios no captulo relativo ao crime de tortura).


4. COMENTRIOS AO ART. 2 DA LEI
4.1. Anistia, graa e indulto. Conceito
      Faz-se necessrio diferenciarmos os institutos acima elencados. Sabe-
mos que a anistia, graa e indulto so espcies de indulgncia, clemncia
soberana ou graa em sentido estrito. Trata-se de renncia do Estado ao
direito de punir. Esto previstas no art. 107, II, do Cdigo Penal. Vejamos
cada uma delas:
 nistia:  a lei penal de efeito retroativo que retira as consequncias de
  alguns crimes praticados, promovendo o seu esquecimento jurdico; na
  conceituao de Alberto Silva Franco, " o ato legislativo com que o Es-
  tado renuncia o jus puniendi"202.  de competncia exclusiva da Unio
  (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII),
  com a sano do Presidente da Repblica, s podendo ser concedida por
  meio de lei federal.
 ndultoe raaemsentidoestrito: a graa  um benefcio individual con-
  cedido mediante provocao da parte interessada; o indulto  de carter
  coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituao de Jos Frederi-
  co Marques, "o indulto e a graa no sentido estrito so providncias de
  ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionrio do Presi-
  dente da Repblica, para extinguir ou comutar penas. O indulto  medida
  de ordem geral, e a graa de ordem individual, embora, na prtica, os dois
  vocbulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de
  indulgncia soberana. Atingem os efeitos executrios penais da condena-
  o, permanecem ntegros os efeitos civis da sentena condenatria"203.
  So de competncia privativa do Presidente da Repblica (CF, art. 84,
  XII), que pode deleg-la aos ministros de Estado, ao procurador-geral da
  Repblica ou ao advogado-geral da Unio (pargrafo nico do art. 84).



      202. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 5. ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1227.
      203. Jos Frederico Marques, Tratado de direito penal, Bookseller, 1997, v. 3, p. 425-6.

216
4.1.1. Anistia, graa e indulto. Proibio
     Dispe o art. 5, XLIII, da Constituio Federal que "a lei conside-
rar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem". O art. 2 da Lei n.
8.072/90, por sua vez, preceitua que "os crimes hediondos, a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so
insuscetveis de: I -- anistia, graa e indulto (...)". Parte da doutrina se
insurge contra a proibio do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos.
Argumenta que a Constituio, em seu art. 5, XLIII, s proibiu a anistia
e a graa, no autorizando outras restries ao jus libertatis. Sem razo,
contudo. A Constituio  um texto genrico, e, por essa razo, no se
exige preciosismo tcnico em suas disposies. Quando o constituinte
menciona o termo "graa", o faz em seu sentido amplo (indulgncia ou
clemncia soberana), englobando com isso a "graa em sentido estrito" e
o "indulto". Com efeito, conforme, novamente, a lio de Jos Frederico
Marques, na prtica os dois vocbulos so empregados indistintamente
para indicar ambas as formas de indulgncia soberana. Basta que anali-
semos tambm o art. 84, XII, da CF, o qual emprega o termo "indulto",
no fazendo qualquer meno a "graa", quando, na realidade, esta tambm
se encontra abrangida pelo referido dispositivo constitucional. Luiz Vi-
cente Cernicchiaro, por sua vez, afirma que, "em se analisando, finalis-
ticamente, o art. 5, XLIII, percebe-se, a proibio constitucional signifi-
ca excluir da clementia principis os autores de crimes hediondos. No faz
sentido, pela Constituio, afastar o favor do Presidente da Repblica,
individualmente concedido, mas, autorizar o benefcio s porque, no
mesmo decreto, foram contempladas outras pessoas. Sufragar-se-ia con-
cluso meramente formal, em dado simplesmente numrico. Reala aqui,
o significado altamente negativo do crime hediondo, incompatvel com a
tradicional clemncia"204. No h, portanto, nenhuma inconstitucionali-
dade na proibio do indulto pela Lei n. 8.072/90. Alm disso, mesmo que
se interpretasse a referncia do constituinte somente em relao  graa
em sentido estrito, ainda assim seria possvel ao legislador proibir tambm
o indulto, uma vez que a Constituio no estabeleceu nenhuma vedao
expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinao constitu-


     204. Direito penal na Constituio, cit., p. 172.

                                                                         217
cional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistncia de vedao ex-
pressa quanto  proibio do indulto, inexiste qualquer vcio de incompa-
tibilidade vertical entre o art. 2, I, e a Carta Magna. Alis, o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitu-
cionalidade do inciso I do art. 2 da Lei n. 8.072/90, na parte em que
considera insuscetveis de indulto (tanto quanto de anistia e graa) os
crimes hediondos por ela definidos205.
      Convm ressaltar que, no caso da tortura, embora o art. 1,  6, da Lei
n. 9.455/97 determine que o crime de tortura  insuscetvel apenas de graa
ou anistia, nada mencionando acerca do indulto, entendemos que tal bene-
fcio tambm est proibido, uma vez que a CF, em seu art. 5, XLIII, proibiu
a concesso do indulto, mencionando o termo "graa" em sentido amplo.
Assim, de nada adiantou a lei que definiu os crimes de tortura ter omitido tal
vedao, porque ela deflui diretamente do prprio Texto Constitucional206.

4.1.2. Comutao de penas
     O Supremo Tribunal Federal tem inadmitido a comutao de penas
aos crimes hediondos e equiparados, pois para essa Corte o termo "graa",


       205. 205. STF: "Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto federal. Indulto. Limi-
tes. Condenados pelos crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5 da Constituio Federal.
Impossibilidade. Interpretao conforme. Referendo de medida liminar deferida. 1. A con-
cesso de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exerccio do
poder discricionrio do Presidente da Repblica, limitado  vedao prevista no inciso XLIII
do artigo 5 da Carta da Repblica. A outorga do benefcio, precedido das cautelas devidas,
no pode ser obstado por hipottica alegao de ameaa  segurana social, que tem como
parmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possi-
bilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura,
terrorismo ou trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso
temporal da condenao. Interpretao conforme a Constituio dada ao  2 do artigo 7 do
Decreto 4.495/02 para fixar os limites de sua aplicao, assegurando-se legitimidade  indul-
gencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no perodo
de frias forenses" (STF, Tribunal Pleno, ADI 2795 MC/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, j.
8-5-2003, Tribunal Pleno, DJ, 20-6-2003, p. 56). No mesmo sentido: STF, 1 Turma, HC
81.567/SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1 Turma, HC
81.565/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19-2-2002, DJ, 22-3-2002, p. 32; STF, 1 Turma,
HC 81.564/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1 Turma,
HC 81.410/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 21-6-2002, p. 118; STF, 2
Turma, HC 81.407/SC, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 13-11-2001, DJ, 22-2-2002, p. 35.
       206.Em sentido contrrio: Victor Eduardo Rios Gonalves, Crimes hediondos, txicos,
terrorismo, tortura, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 10-11.

218
previsto na Constituio Federal, abarca no s o indulto como a comutao
de penas. Com efeito, decidiu essa Corte Constitucional: "Habeas corpus.
Pretenso de reconhecer-se o direito do paciente  comutao prevista no
Decreto 3.226/99, que no vedou expressamente a concesso do benefcio
aos condenados por crimes hediondos, fazendo-o to somente quanto ao
indulto. Sendo a comutao espcie de indulto parcial, apresenta-se irrelevan-
te  negativa de concesso aos condenados por crime hediondo o fato de o
dito benefcio no haver sido expressamente mencionado no Decreto Nata-
lino. O Plenrio do STF, ao declarar a constitucionalidade do inciso I do
art. 2 da Lei n. 8.072/90, assentou que o termo `graa' previsto no art. 5,
XLIII, da CF engloba o `indulto' e a `comutao da pena', estando a com-
petncia privativa do Presidente da Repblica para a concesso desses be-
nefcios limitada pela vedao estabelecida no referido dispositivo consti-
tucional. Habeas corpus indeferido"207. Luiz Vicente Cernicchiaro tambm
inadmite a comutao de penas nos crimes hediondos: "A comutao (art.
84, XII)  espcie de clementia Principis, ou, como tambm se diz, subes-
pcie do indulto. Neste, cessa o cumprimento da pena. A comutao ame-
niza o cumprimento, reduzindo a pena, ou substituindo-a por outra que
enseja execuo mais branda. Mutatis mutandis, as consideraes so
vlidas para a graa. Logicamente, vedada a comutao de penas ao con-
denado por crimes hediondos"208.



       207. STF, 1 Turma, HC 81.567/SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002,
p. 38. No mesmo sentido: STF: "No pode, em tese, a lei ordinria restringir o poder consti-
tucional do Presidente da Repblica de `conceder indulto e comutar penas, com audincia, se
necessrio, dos rgos institudos em lei' (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedaes materiais no
decorrentes da Constituio. No obstante,  constitucional o art. 2, I, da L. 8.072/90, porque,
nele, a meno ao indulto  meramente expletiva da proibio de graa aos condenados por
crimes hediondos ditada pelo art. 5, XLIII, da Constituio. Na Constituio, a graa indivi-
dual e o indulto coletivo -- que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando,
nessa ltima hiptese, a comutao de pena -- so modalidades do poder de graa do Presi-
dente da Repblica (art. 84, XII) -- que, no entanto, sofre a restrio do art. 5, XLIII, para
excluir a possibilidade de sua concesso, quando se trata de condenao por crime hediondo.
IV. Proibida a comutao de pena, na hiptese do crime hediondo, pela Constituio,  irrele-
vante que a vedao tenha sido omitida no D. 3.226/99" (STF, 1 Turma, HC 81.565/SC, Rel.
Min. Seplveda Pertence, j. 19-2-2002, DJ, 22-3-2002, p. 32). No mesmo sentido: STF, 1
Turma, HC 81.564/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1
Turma, HC 81.410/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 21-6-2002, p. 118; STF,
2 Turma, HC 81.407/SC, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 13-11-2001, DJ, 22-2-2002, p. 35.
       208. Direito penal na Constituio, cit., p. 172-173.

                                                                                            219
4.1.3. Proibio de anistia, graa e indulto. Aplicao da lei penal no tempo
      A norma do art. 2, I, da Lei n. 8.072/90 tem contedo penal, pois
trata da ampliao do jus puniendi, proibindo a sua extino (pela anistia,
pela graa ou pelo indulto) no caso desses crimes. Toda norma que amplia
ou reduz o jus puniendi tem natureza penal e, portanto, s pode retroagir
em benefcio do agente (art. 5, XL, da CF). Assim, os crimes hediondos
praticados antes da entrada em vigor dessa Lei no esto sujeitos  proibio
da anistia, da graa ou do indulto.

4.2. Liberdade provisria
4.2.1. Conceito
     Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em
liberdade o transcorrer do processo at o trnsito em julgado, vinculado ou
no a certas obrigaes, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do
descumprimento das condies impostas.

4.2.2. Espcies
 Obrigatria: trata-se de direito incondicional do acusado, no lhe poden-
  do ser negado e no est sujeito a nenhuma condio.  o caso das infra-
  es penais s quais no se comina pena privativa de liberdade e das in-
  fraes de menor potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a
  comparecer espontanemante  sede do juizado, nos termos da Lei n.
  9.099/95, art. 69, pargrafo nico).
 Vedada: no existe.  inconstitucional qualquer lei que proba o juiz de
  conceder a liberdade provisria, quando ausentes os motivos autorizado-
  res da priso preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do
  crime imputado. Nesse sentido, em boa hora, a Lei n. 11.464/2007 revo-
  gou a proibio de liberdade provisria para os crimes hediondos, pre-
  vista no art. 2, II, da Lei n. 8.072/90.
 Permitida: ocorre nas hipteses em que no couber priso preventiva. Pode
  ser concedida com ou sem fiana ou medida cautelar diversa.

4.2.3. Da vedao da liberdade provisria na antiga redao do inciso
       II do art. 2 da Lei n. 8.072/90
     A Constituio Federal, em seu art. 5, XLIII, preceitua que a lei con-
siderar inafianvel a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. O art.

220
2, II, da Lei n. 8.072/90, por sua vez, vedava expressamente a concesso
de fiana e liberdade provisria para tais crimes. Antes do advento da Lei
n. 11.464, de 28 de maro de 2007, que alterou o inciso II do art. 2, muito
se discutiu acerca da constitucionalidade da disposio legal que proibia
expressamente a concesso da liberdade provisria. Vejamos.
      (a) Parte da doutrina alegava que a proibio da liberdade provisria
era inconstitucional, pois o constituinte s proibiu a concesso de fiana,
nada falando a respeito da liberdade provisria desvinculada. Assim, no
poderia o legislador criar, no silncio constitucional, novas hipteses res-
tritivas do direito de liberdade. Alm disso, no caberia ao legislador, "de
antemo", proibir a liberdade provisria para todos os crimes, uma vez que
isso retiraria do juiz a discricionariedade para analisar cada caso concreto.
O legislador estaria interferindo em atividade tpica do Poder Judicirio,
que ficaria, assim, tolhido em sua atuao jurisdicional. Dessa forma, mes-
mo que, em determinado caso, o juiz entendesse que o ru faria jus  liber-
dade provisria, estaria proibido pelo legislador de conceder o benefcio.
Haveria, portanto, no entender dessa corrente, ofensa ao princpio da sepa-
rao dos poderes, previsto no art. 2 da CF.
      (b) Para uma segunda corrente, essa vedao legal no conteria
qualquer vcio de inconstitucionalidade 209. Assim, afirmava-se que a
Constituio no impediria, em momento algum, que o legislador infra-
constitucional proibisse a concesso da liberdade provisria, principal-
mente para crimes que considerou de especial gravidade e para os quais
vedou a anistia, a graa e a liberdade provisria vinculada (mediante
fiana). Alm de no impedir, nossa Lei Maior autorizaria a proibio da
liberdade provisria, em seu art. 5, LXVI, o qual dispe que "ningum
ser levado  priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana". Lido de outra forma, o dispositivo em
tela queria dizer que, quando a lei no admitisse a liberdade provisria,
o sujeito poderia ser levado ou mantido na priso. Essa norma diria cla-
ramente que compete ao legislador estabelecer os casos em que caber
ou no a liberdade provisria com ou sem fiana. Dessa forma, o cons-
tituinte teria autorizado o legislador ordinrio a estabelecer as hipteses



      209. Nesse sentido: STF, 1 T., RHC 81.522/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 18-12-2001,
DJU, 15-3-2002, p. 00049; 2 T., HC 80.886/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 22-5-2001, DJU,
14-6-2002, p. 00157.

                                                                                      221
em que a liberdade provisria seria ou no admitida210. Alm do que,
convm lembrar tambm a Smula 9 do STJ, segundo a qual a priso
processual no viola o princpio do estado de inocncia, at porque a
prpria Constituio admite a priso provisria nos casos de flagrante
(CF, art. 5, LXI) e crimes inafianveis (CF, art. 5, LXVI). Comentan-
do o art. 5, LXVI, o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu que "a
Constituio reservou ao legislador ordinrio a tarefa de definir cabimen-
to, forma e exigncias da liberdade provisria" 211. A priso provisria
poderia, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitu-
cional, sem ofensa  presuno de inocncia. Dessa forma, para os adep-
tos dessa corrente de pensamento, os crimes hediondos e equiparados
seriam insuscetveis de liberdade provisria212, sem que tal vedao pu-
desse ser considerada inconstitucional.
      (c) Em algumas manifestaes, o STJ havia promovido uma releitura
dessa smula, estabelecendo que a priso provisria s no violaria o prin-
cpio do estado de inocncia quando decretada com base no poder geral de
cautela do juiz (necessidade da priso para no frustrar os fins da atuao
jurisdicional)213. De acordo com esse entendimento, no existiria mais pri-
so provisria obrigatria, nem proibio absoluta de liberdade provisria,
pois a custdia cautelar somente se imporia quando demonstrado claramen-
te o periculum in mora, ou seja, quando ficasse evidenciado que a priso
processual seria realmente necessria para no tomar ineficaz a futura de-
ciso. Assim, somente se admitia que o acusado pemanecesse preso antes
da sentena final quando estivessem presentes os motivos que autorizariam


       210. Nesse sentido: STJ, HC 932-0/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, RSTJ 5/291; RHC
1.138/RS, Rel. Min. Carlos Thibau, DJU, 10-6-1991, p. 7858; Rel. Min. Assis Toledo, DJU,
9-5-1994, p. 10884; Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU, 24-10-1994, p. 28769
       211. RT, 687/279.
       212. STJ, 5 T., HC 32.736/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 1-4-2004, DJ,
3-5-2004, p. 00196. STJ, 5 T., HC 3.285/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 23-3-
2004, DJ, 26-4-2004, p. 00189. STJ, 5 T., HC 32.191/CE, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fon-
seca, j. 9-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 00299.
       213. STJ, 5 T., RHC 15.803/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-4-2004, DJ, 7-6-2004,
p. 243. STJ, 5 T., HC 32.640/SP, Rel. Min. Felix Fisher, j. 6-4-2004, DJ, 31-5-2004, p.
00338. No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 15.703/SC, Rel. Min. Felix Fisher, j. 23-3-2004,
DJ, 31-5-2004, p. 00329; STJ 5 T., RHC 15.350/SP, Rel. Min. Felix Fisher, j. 2-3-2004, DJ,
29-3-2004, p. 00255; STJ 5 T., RC 15.234/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 10-
2-2004, DJ, 15-3-2004, p. 00286; STJ, 6 T., RHC 15.478/MG, Rel. Min. Paulo Medina, j.
6-4-2004, DJ, 10-5-2004, p. 00347.

222
a priso preventiva (cf. arts. 310, pargrafo nico, e 312 do CPP), ou seja,
s se admitia priso antes da condenao quando fosse imprescindvel para
evitar que o acusado continuasse praticando crimes durante o processo,
frustrasse a produo de provas ou fugisse sem deixar paradeiro, tornando
impossvel a execuo de futura pena. Quando no ocorresse nenhuma
dessas hipteses, no se vislumbraria a existncia do periculum in mora e
no se poderia impor a priso processual. Com isso, acabaria a priso cau-
telar obrigatria, imposta em razo da gravidade do crime imputado. Para
essa corrente, a CF, ao prever a priso em flagrante (art. 5, LXI), deixou
clara a possibilidade de priso antes da condenao definitiva. Bem dife-
rente, no entanto, seria proibir de antemo toda e qualquer liberdade provi-
sria, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela
cautelar, apenas porque o agente estaria sendo acusado ou investigado pela
prtica de um determinado ilcito penal. Proibir a liberdade provisria por
meio de uma regra geral implicaria subtrair do Poder Judicirio o exerccio
da atividade decisria e, consequentemente, violao aos princpios da in-
dependncia e da separao dos poderes. O Poder Legislativo estaria jul-
gando todos antecipadamente, subtraindo funo tpica do Poder Judicirio,
o que contraria o art. 2 da CF. Alm disso, prender o indivduo antes da
sentena final, sem que houvesse necessidade cautelar, apenas porque a lei
determina obrigatoriedade da priso provisria para certos crimes, implica-
ria execuo da pena antes do trnsito em julgado da condenao, afrontan-
do a presuno de inocncia, prevista no art. 5, LVII, da CF. Se uma pessoa,
presumivelmente inocente, se encontrasse presa antes mesmo da formao
de sua culpa e sem que houvesse necessidade da priso para o processo,
estaria, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser
imposta ao final. Nessa hiptese, se ela j est cumprindo a pena, no se
poderia dizer que h presuno de inocncia, mas, sim, ao contrrio, pre-
suno de culpa. Executar-se-ia a pena sem certeza da responsabilidade do
agente. Com base nisso, o STJ autorizou a concesso de liberdade provis-
ria para crime previsto na Lei n. 8.072/90, contrariando o disposto no seu
art. 2, II214. Desse entendimento compartilha Luiz Flvio Gomes, citando
Alberto Silva Franco: "A priso cautelar no atrita de forma irremedivel
com a presuno de inocncia. H, em verdade, uma convivncia harmoni-
zvel entre ambas desde que a medida de cautela preserve seu carter de



     214. Nesse sentido: STJ, 5 T., HC 26.032/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 3-4-2003,
DJU de 12-5-2003, p. 00318.

                                                                                    223
excepcionalidade e no perca a sua qualidade instrumental... a priso cau-
telar no pode, por isso, decorrer de mero automatismo legal, mas deve
estar sempre subordinada  sua necessidade concreta, real, efetiva, traduzi-
da pelo fumus boni iuris e o periculum in mora"215.

4.2.4. Da abolio da vedao legal da concesso da liberdade
        provisria pela Lei n. 11.464/2007
      A Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada no DOU de 29
de maro de 2007, promoveu significativas modificaes na Lei dos Cri-
mes Hediondos; uma delas consistiu na abolio da vedao absoluta da
concesso da liberdade provisria (cf. nova redao do inciso II do art.
2)216. Muito embora o crime continue inafianvel, o condenado por
crime hediondo (estupro, latrocnio etc.), que for preso provisoriamente,
poder obter o benefcio da liberdade provisria, caso no estejam pre-
sentes os pressupostos para a manuteno de sua segregao cautelar.
Assim, somente se admitir que o acusado permanea preso cautelarmen-
te quando estiverem presentes os motivos que autorizam a priso preven-
tiva (CPP, arts. 312 e 313, com a nova redao determinada pela Lei n.
12.403/2011), ou seja, somente se admitir a priso antes da condenao
quando for imprescindvel para evitar que o acusado continue praticando
crimes durante o processo, frustre a produo de prova, fuja sem paradei-
ro conhecido, tornando impossvel a futura execuo da pena, ou no caso
de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de
outras medidas cautelares. Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses,
no se vislumbra a existncia de periculum in mora e no se poder impor
a priso processual.
      Vale lembrar que esse entendimento j vinha sendo adotado pelos
Tribunais Superiores.



       215. Luiz Flvio Gomes, Direito de apelar em liberdade, 2. ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, p. 49.
       216. Importante destacar que a 1 Turma do STF j se manifestou no sentido de que
"a proibio da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso supri-
mida, a qual, segundo a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, constitua redundncia. Mera
alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da liberdade provisria
aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por
quaisquer daqueles delitos" (STF, 1 Turma, HC 95.584/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 21-
10-2008, DJe, 6-2-2009).

224
     Por se tratar de norma de natureza processual217, aplica-se aos pro-
cessos em andamento.
     Mencione-se que a Smula 697 do STF (DJU de 9-10-2003, publica-
da tambm nos DJU de 10 e 13-10-2003) previa que "a proibio de liber-
dade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamen-
to da priso processual por excesso de prazo". Com o advento da Lei n.
11.464/2007, referida Smula perdeu o seu objeto, pois sua ressalva s tinha
razo de existir quando ainda era proibida a liberdade provisria para crimes
hediondos.

4.2.5. Liberdade provisria e a Lei n. 11.343/2006
      A Lei de Drogas vedou expressamente a concesso de liberdade pro-
visria nos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 (cf. art. 44
da Lei n. 11.343/2006). Sucede, contudo, que a Lei n. 11.464/2007 acabou
por abolir a vedao legal para a concesso da liberdade provisria aos
crimes hediondos e assemelhados (como o trfico de drogas), e, sendo os
crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006
equiparados a hediondos, passou-se a discutir acerca da incidncia da nova
regra legal, de molde a autorizar a concesso da liberdade provisria sempre
que ausentes os pressupostos da priso preventiva. Luiz Flvio Gomes sus-
tenta que a Lei n. 11.464/2007, que  geral, derrogou parte do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, que  especial (Luiz Flvio Gomes, in Liberdade provisria
no delito de trfico de drogas. Disponvel em: http://www.blogdolfg.com.
br. Acesso em: 12 set. 2007. Em sentido contrrio, entendendo que, por se
tratar de lei especial, ainda continua em vigor a vedao do art. 44 da Lei de
Drogas: (a) STJ, 5 Turma, HC 83.010/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-
2007, DJ, 6-8-2007, p. 602; 5 Turma, HC 81.241/GO, Rel. Min. Flix
Fischer, j. 16-4-2007; (b) STF, 1 Turma, HC 95.584/SP, Rel. Min. Crmen


       217. Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a concesso da
liberdade provisria era tambm de natureza processual, pois cuidava da privao da liber-
dade em razo do processo, e no por fora da satisfao do jus puniendi e, portanto, tinha
tambm incidncia imediata (CPP, art. 2), aplicando-se a todos os processos em andamen-
to, ainda que cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF,
2 T., HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1 T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-
1995, p. 18271). Isso no queria dizer que seriam expedidos mandados de priso em todos
esses processos, uma vez que a lei no teria tornado obrigatria a priso preventiva. Dora-
vante, nenhum ru que estivesse respondendo preso ao processo poderia, no entanto, recla-
mar a concesso de liberdade provisria.

                                                                                      225
Lcia, j. 21-10-2008, DJ, 6-2-2009; STF, 1 Turma, HC 107.430/AC, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 10-5-2011, DJe, 7-6-2011. Em que pese essa
discusso, entendemos que a vedao do art. 44  inconstitucional, sendo
admissvel a concesso da liberdade provisria quando ausentes os pressupos-
tos da preventiva.

4.3. Regime de cumprimento de pena
4.3.1. A questo da constitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n.
       8.072/90
      O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional,
determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deve-
riam receber tratamento mais rigoroso.  o que se infere do disposto no art.
5, XLIII, da CF, o qual dispe que "a lei considerar crimes inafianveis
e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-
diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, po-
dendo evit-los, se omitirem".
      Nesta esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que, original-
mente, dispunha, em seu art. 2, que os crimes hediondos e equiparados
(tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam
insuscetveis de liberdade provisria e a pena deveria ser cumprida inte-
gralmente em regime fechado. Uma das consequncias dessa previso 
que era, assim, vedada a progresso de regimes, por fora da necessida-
de do integral cumprimento da pena em regime de total segregao.
Assim, no haveria direito a passagem para a colnia penal agrcola ou
a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na
prtica), na hiptese de homicidas, sequestradores, estupradores, trafi-
cantes de drogas etc.
      Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento
indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de fevereiro de 2006, ao
apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientao e reconheceu, incidenter
tantum, a inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90218, por



      218. Mencione-se que o efeito da deciso era ex nunc, sem retroagir, o que no dava
aos condenados, que j cumpriram suas penas integralmente no regime fechado, direito a
indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de acordo com ressalva feita expres-
samente pelo Pleno do STF.

226
entender o Plenrio que o mencionado dispositivo legal feriria o princpio
da individualizao da pena, da dignidade humana e de penas cruis219.



        219. 224. Sustentvamos que, no caso, no havia que se falar em ofensa ao princpio
constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que o prprio consti-
tuinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como
hediondos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao terrorismo e  tortura, no excluindo desse
maior rigor a proibio da progresso de regime. Tratamento mais severo  aquele que im-
plica maior, e no igual, severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior especfico para
esses crimes, que deveria prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena
(CF, art. 5, XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou trfico il-
cito de entorpecentes teve direito  individualizao na dosimetria penal, nos termos do art.
68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade
e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional aps o cumprimento
de 2/3 da pena. No se pode,  vista disso, considerar violado referido princpio, principal-
mente quando o mesmo  restringido para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5,
XLIII), bem como para evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte
se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5, quais sejam, a vida, o patrimnio e a
segurana da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de "cruel" o cum-
primento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colnia penal
agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prtica),
na hiptese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo
modo, no consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior
no poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo prprio constituinte como de grande temibilidade social. Finalmente, o
princpio da dignidade humana possui uma tamanha amplitude que, levado s ltimas conse-
quncias, poderia autorizar o juzo de inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de
qualquer pena em estabelecimento carcerrio no Brasil, o que tornaria necessrio impor limi-
tes  sua interpretao, bem como balance-la com os interesses da vtima e da sociedade.
        No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituio da Repblica, obediente  nossa
tradio constitucional, reservou exclusivamente  lei anterior a definio dos crimes, das
penas correspondentes e a consequente disciplina de sua individualizao (artigo 5, incisos
XXXIX e XLVI, primeira parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito  questo
posta a deslinde,  faz-la especfica do fato-crime e do homem-autor, por funo de seus
fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimenses legislativa, judicial e
executria, eis que destinada, como meio, a sua realizao, como  do nosso sistema penal.
        4. A individualizao legislativa da resposta penal, que se impe considerar particu-
larmente, e  consequente ao ato mesmo da criminalizao do fato social desvalioso, no se
restringe  s considerao do valor do bem jurdico a proteger penalmente e s consequn-
cias de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concre-
ta, at ento penalmente irrelevante, objeto da deciso poltica de criminalizao, como ela
se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstncias e formas de apario, en-
quanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem
o que as penas cominadas seriam puro arbtrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de

                                                                                         227
atender a todos os necessrios fundamentos de sua fixao legal. 5. Da por que a individu-
alizao legislativa da pena -- requisio absoluta do princpio da legalidade, prprio do
Estado Democrtico de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais individuali-
zaes que a sucedem e complementam por funo da variabilidade mltipla dos fatos e de
seus sujeitos -- encontra expresso no somente no estabelecimento das penas e de suas
espcies, alcanando tambm, eis que no se est a cuidar de fases independentes e presidi-
das por fins diversos e especficos, a individualizao judicial e a executria, quando esta-
belece, ad exemplum, de forma necessria, os limites mximo e mnimo das penas comina-
das aos crimes; circunstncias com funo obrigatria, como as denominadas legais
(Cdigo Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibio de regime inicial, como
ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o
aberto e o semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena no
excede de 4 anos (Cdigo Penal, artigo 33,  2); limites objetivos ao Juiz na aplicao das
penas restritivas de direito (Cdigo Penal, artigo 44); condies objetivas do sursis e do li-
vramento condicional, ao fixar quantidades mxima de pena aplicada ou mnimas de cum-
primento de pena, respectivamente (Cdigo Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar impera-
tivamente para execuo da pena, como sucede, relativamente  perda dos dias remidos e 
revogao obrigatria do livramento condicional (Lei de Execuo Penal, artigos 127, 140
e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a poltica criminal do Estado, expresso de
funo prpria da competncia do legislador, impe-se afirm-la constitucional. 7. No h,
pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos regimes semiaberto e aberto aos con-
denados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fecha-
do e ao livramento condicional, ou mesmo na excluso desses condenados da liberdade
antecipada sob condio, quando reincidentes especficos, por no estranhos e, sim, essenciais
 individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao legislativa, os fins retribu-
tivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrtico de
Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi, cuja legiti-
midade, todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de existir como pessoa,
titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida huma-
na. 8. No h confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a poltica criminal, por
certo, ds que sem ofensa  dignidade humana, valor tico supremo de toda a ordem scio-
poltica, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa
poltica pblica. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes He-
diondos, no exerccio de sua competncia constitucional, por funo dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do cumprimento das
penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, no h como afirm-lo
responsvel por violao constitucional. 10. A individualizao da pena  matria da lei,
como preceitua a Constituio Federal e o exige o Estado Democrtico de Direito, fazendo-
-se tambm judicial e executria, por previso legal e funo da variabilidade dos fatos e de
seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretao constitucional fortalece a
lei, instrumento de sua efetividade e de edio deferida ao Congresso Nacional pela Cons-
tituio da Repblica, no podendo ser invocada para, em ltima anlise, recusar a separao
das funes soberanas do poder poltico. 12. No h, pois, inconstitucionalidade qualquer
na excluso dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaber-
to, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por no estranhos
e, sim, essenciais  individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao legislativa,

228
      Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de cons-
titucionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes e tribu-
nais220, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os efeitos da
deciso a casos anlogos. Assim, segundo essa deciso, caberia ao juiz
da execuo penal analisar os pedidos de progresso, considerando o
comportamento de cada apenado.
      Dessa forma, os apenados pela prtica de crime de trfico de drogas,
terrorismo, estupro, latrocnio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar
de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefcio da progresso de
regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e comprovado o bom comportamen-
to carcerrio (LEP, art. 112).
      A interpretao do STF, no entanto, acabou por gerar uma distoro,
pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter,
aps cumprido um 1/6 da pena e comprovado o bom comportamento car-
cerrio, a progresso de regime, tal como o autor de um delito de falso



os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democr-
tico de Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi, cuja
legitimidade, todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de existir como pes-
soa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida
humana. 13. O inciso XLIII do artigo 5 da Constituio da Repblica apenas estabeleceu
`um teor de punitividade mnimo' dos ilcitos a que alude, `aqum do qual o legislador no
poder descer', no se prestando para fundar alegao de incompatibilidade entre as leis dos
crimes hediondos e de tortura. A revogao havida  apenas parcial e referente, exclusiva-
mente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da
pena prisional. 14. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria
de votos, a inconstitucionalidade do  1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, afastando, assim,
o bice da progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 15.
Agravo regimental improvido. Concesso de habeas corpus de ofcio, com ressalva de en-
tendimento em sentido contrrio do Relator" (STJ, 6 T., AgRg no REsp 338.078/SP, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ, 21-8-2006, p. 279).
       220. 225. No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declarao  inter
partes (atinge apenas as partes do litgio em exame), ou seja, s vale para o caso concreto.
Sua eficcia  ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo inconstitucional desde o
nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo em um caso concreto, o STF deve comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do
RISTF), o qual, no momento em que julgar oportuno, editar resoluo (art. 52, X, da CF e
art. 91 do Regimento Interno do Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da
norma. A deciso do Senado produzir efeito ex nunc e eficcia erga omnes (cf. Ricardo
Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de direito
constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2006).

                                                                                         229
documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-se tratamento idntico a
crimes gritantemente distintos, fazendo-se tbula rasa dos princpios cons-
titucionais da igualdade e da proporcionalidade.
       certo, ainda, que alguns juzes negaram fora vinculante  deciso
prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a progresso de
regime, sob o argumento de que a deciso do Supremo no possuiria efeitos
erga omnes. Para tanto, o STF deveria comunicar sua deciso ao Senado
(art. 178 do RISTF), o qual deveria editar uma resoluo (art. 52, X, da CF
e art. 91 do Regimento Interno do Senado), suspendendo, no todo ou em
parte, a execuo da norma.
      Nesse cenrio jurdico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007,
que entrou em vigor na data de sua publicao (DOU de 29-3-2007) e pas-
sou a permitir expressamente a progresso de regime nos crimes hediondos
e equiparados.

4.3.2. Lei n. 11.464/2007. Da progresso de regime (art. 2,  2)
     A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hedion-
dos e equiparados dever ser cumprida inicialmente221 em regime fechado,
e no integralmente (cf. nova redao do  1 do art. 2), o que significa
dizer que a progresso de regime passou a ser expressamente admitida.
Assim, o condenado pela prtica do crime, por exemplo, de estupro, latro-
cnio, extorso mediante sequestro, ter direito a passagem para a colnia
penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto). Note-se que,
com o advento da Lei n. 12.015/2009, as hipteses antes previstas no art.
224 do CP e que caracterizavam o estupro (CP, art. 213) ou atentado vio-
lento ao pudor (CP, art. 214), com violncia presumida, passaram a confi-
gurar o delito autnomo de estupro de vulnervel, com sanes prprias
(CP, art. 217-A), o qual, segundo a letra expressa do art. 1, VI, tem natu-
reza hedionda, sujeitando-se s regras mais severas da Lei n. 8.072/90, como
o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. Esclarea-se que,
antes da edio do novel Diploma Legal, a Corte Superior j havia sedimen-
tado entendimento no sentido de que o estupro e o atentado violento ao
pudor, com violncia presumida, seriam considerados crimes hediondos.


      221. Mencione-se que essa permisso legal j se encontrava prevista na Lei de Tortu-
ra (Lei n. 9.455/97), tendo o Supremo Tribunal Federal editado a Smula 698, segundo a
qual "no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regi-
me de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Smula, por consequncia
lgica, perdeu o sentido diante da previso da Lei n. 11.464/2007.

230
       Buscando reparar a distoro trazida pelo HC 82.959 do STF, que pos-
sibilitava a progresso uma vez cumprido 1/6 da pena, a Lei trouxe requisito
temporal distinto. Assim, se o apenado for primrio, a progresso se dar aps
o cumprimento de 2/5 da pena, isto  40% da pena e, se reincidente, 3/5 da
pena, isto , 60% da pena.
        preciso mencionar que, na antiga redao do art. 112 da LEP, se exigia,
para a progresso de regime, que o mrito do condenado assim o recomen-
dasse, alm do que a concesso deveria ser precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao, bem como do exame criminolgico, quando neces-
srio. A atual redao desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003,
apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerrio
e a deciso deve ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do
defensor. Os requisitos para a concesso, portanto, tornaram-se mais flexveis,
o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerrio, em face da nova Lei
n. 11.464/2007, que passou a autorizar expressamente a progresso de regime
para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente,
o Supremo Tribunal Federal vem entendendo: "No constitui demasia assi-
nalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou
o art. 112 da LEP  para dele excluir a referncia ao exame criminolgico --,
que nada impede que os magistrados determinem a realizao de menciona-
do exame, quando entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculia-
ridades do caso, desde que o faam, contudo, em deciso adequadamente
motivada"222. Tal entendimento acabou por se consubstanciar na Smula 439
do STJ: "Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso,
desde que em deciso motivada".
       Finalmente, de acordo com a Smula 715 do STF, "a pena unificada
para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.
75 do CP, no  considerada para a concesso de outros benefcios, como o
livramento condicional ou o regime mais favorvel de execuo". Dessa
forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progresso de
regime ocorrer, segundo essa Smula, com base na pena total aplicada na
sentena condenatria e no sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual
seja, 30 anos, fato este que poder suscitar questionamentos na doutrina,
em funo da vedao constitucional da pena de carter perptuo (CF, art.
5, XLVII).


      222. HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-4-2006. No mesmo sentido:
STJ, 5 Turma, HC 69.560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007, DJ, 12-3-
2007, p. 300.

                                                                                231
4.3.3. Lei n. 11.464/2006 e a questo do art. 1,  7, da Lei n. 9.455/97
      Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer
crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1,  7, assim disps: "O
condenado por crime previsto nesta Lei iniciar o cumprimento da pena em
regime fechado".
      Ao empregar o verbo "iniciar", o legislador, esquecendo-se de que a
Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redao do art. 2,  1, proibia total-
mente a progresso de regime, previu que o regime fechado seria apenas
inicial, e no integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos
crimes hediondos, do terrorismo e do trfico de drogas continuava sendo
cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a
passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente comea
a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefcio no
poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada a
Smula 698 do STF (DJU de 9-10-2003, publicada tambm nos DJU de 10
e 13-10-2003): "No se estende aos demais crimes hediondos a admissibi-
lidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de
tortura". No entanto, havia outra posio, no seguinte sentido: se a tortura
est prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do trfico
de drogas e dos crimes hediondos (art. 5, XLIII), isso quer dizer que para
o constituinte todos so delitos de idntica gravidade. Dito isso, violaria o
princpio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e
resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo
dano e repulsa social. Da por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progresso
de regime passou a ser possvel para todos os delitos previstos na Lei n.
8.072/90223.
      Sucede que, com a deciso do Plenrio do STF que, no julgamento do
HC n. 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do  1
do art. 2 da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n.
11.464/2007, tal discusso doutrinria e jurisprudencial perdeu completamen-
te o sentido, na medida em que mencionado diploma legal passou a determinar
expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena dever ser
cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de
tortura. Dessa forma, a Smula 698 do STF, que proibia a progresso de regi-
me aos demais crimes hediondos, com a inovao legal, perdeu o seu objeto.


        223. STJ, 6 T., REsp 140.617/GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 12-9-
1997.

232
4.3.4. Lei n. 11.464/2007 e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)
      A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na data
de sua publicao (DOU de 24-8-2006), buscando dar um tratamento mais
rigoroso aos condenados por trfico de drogas, vedou expressamente a
concesso do sursis e a converso da pena em restritiva de direito, nos cri-
mes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, mas nada falou a respei-
to do regime inicial de cumprimento de pena e, por conseguinte, da progres-
so de regime. Na realidade, por constituir crime equiparado ao hediondo,
aplicava-se automaticamente o art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, que impunha
integralmente o regime fechado, vedando, por conseguinte, a progresso.
Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o regime inicial
fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte, a progresso de regi-
me aos crimes hediondos e equiparados (o que incluiria o trfico de drogas),
o trfico de drogas tambm passou a ser abrangido pela mencionada inova-
o legal. Embora a Lei n. 11.343/2006, ao vedar expressamente a conces-
so do sursis e da converso da pena em restritiva de direito, tenha dado
amostras de que no foi sua inteno possibilitar o cumprimento da pena
em regime de liberdade no caso do trfico de drogas, temos que, no silncio
da Lei n. 11.343/2006, dever ser aplicada a Lei n. 8.072/90, com as modi-
ficaes legais. Mencione-se que a 5 Turma do Superior Tribunal de Jus-
tia j se pronunciou acerca da incidncia da Lei n. 11.464/2007, que mo-
dificou o  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, aos crimes de trfico de drogas,
devendo a mesma retroagir para alcanar os fatos criminosos ocorridos
antes de sua vigncia224.

4.3.5. Aplicao da lei penal no tempo. A declarao incidental de
       inconstitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 e o
       advento da Lei n. 11.464/2007
     A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, podemos vislumbrar as
seguintes situaes especficas a respeito da aplicao da lei penal no
tempo:
     (a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela deciso no HC 82.959,


      224. STJ, 5 T., HC 67.639/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007, p.
310. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 82.508/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 16-8-2007, DJ,
17-9-2007, p. 332.

                                                                                      233
obtendo o benefcio da progresso de regime aps o cumprimento de 1/6
da pena, e comprovado o bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
     (b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas no obtiveram o benefcio da progresso de
regime aps o cumprimento de 1/6 da pena em virtude de alguns juzes
terem negado fora vinculante  deciso proferida no HC 82.959.
     (c) Os condenados que praticaram o crime aps a entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007.
     Ao se entender que a deciso prolatada no HC 82.959 no tem efeito
vinculante, no possuindo, portanto, efeito erga omnes, vislumbramos as
seguintes situaes225.


       225. Em sentido contrrio j se manifestou Luiz Flvio Gomes:
"Crimes ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07.
Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos
penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) s vale para delitos ocorridos de
29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para
o efeito da progresso (2/5 ou 3/5) s tem incidncia nos crimes praticados a partir do pri-
meiro segundo do dia 29.03.07.
Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos at o dia 28.03.07 reina
a regra geral do art. 112 da LEP (exigncia de apenas um sexto da pena, para o efeito da
progresso de regime). Alis  dessa maneira que uma grande parcela da Justia brasileira
(juzes constitucionalistas) j estava atuando, por fora da declarao de inconstitucionalidade
do antigo  1 do art. 2 da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959.
Na prtica isso significava o seguinte: o  1 citado continuava vigente, mas j no era vli-
do. Os juzes e tribunais constitucionalistas j admitiam a progresso de regime nos crimes
hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
Retroatividade da parte benfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada passou a
(expressamente) admitir a progresso de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nes-
sa parte, como se v,  uma lei retroativa (porque benfica). Desse modo, todos os crimes
citados passam a admitir progresso de regime (os posteriores e os anteriores  lei nova).
At mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurvel na impossibilidade de progresso
de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefcio para o ru, ela
 retroativa.
Mas qual  o tempo de cumprimento de pena em relao a esses crimes ocorridos antes da
lei nova? S pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). No se pode fazer retroagir a parte
malfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da pro-
gresso).
Combinao de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a admitir a combinao
de duas leis: a nova retroage na parte benfica (que admite progresso de regime) enquanto
a antiga segue regendo o tempo de cumprimento da pena (um sexto). A combinao de duas
leis penais no significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, no inventa

234
     (a) Para aqueles que praticaram o crime antes da entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o seu pedido de
progresso negado com base na antiga redao do art. 2,  1, a nova lei
dever retroagir por inteiro, pois passou a permitir a progresso de regime,
constituindo, desse modo, novatio legis in mellius, diante da permisso para
a progresso de regime. Assim, lograro a progresso se cumprirem 2/5 da
pena, se primrios, ou 3/5, se reincidentes.
     (b) Para aqueles que praticaram o crime aps a entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que dever ser preen-
chido o novo requisito temporal para se lograr a progresso de regime.
     Luiz Flvio Gomes, em entendimento diverso, prope que seja edita-
da uma smula vinculante, a fim de que todos aqueles que praticaram o
crime antes do dia 29 de maro de 2007 obtenham o direito  progresso
de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido, argumenta o autor:
"Alguns juzes legalistas no estavam reconhecendo fora vinculante para
a deciso do STF proferida no HC 82.959. Na Reclamao 4335 o Min.
Gilmar Mendes props ento ao Pleno o enfrentamento da questo. Houve
pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razo de todas as polmicas que a
deciso do STF gerou (HC 82.959), continua vlida a preocupao do Min.
Gilmar Mendes (em relao aos crimes anteriores a 29.03.07). Alis, tam-
bm seria aconselhvel a edio de uma eventual smula vinculante sobre
a matria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posi-
cionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficcia erga omnes.
Isso significa respeitar o princpio da igualdade (tratar todos os iguais
igualmente) assim como banir (do mundo jurdico) todas as polmicas
sobre o cabimento de progresso em relao aos crimes ocorridos antes de
29.03.07. Para ns, como j afirmado, no s  cabvel a progresso de
regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga
omnes), como eles so regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O
tempo (diferenciado) exigido pela nova lei s vale para crimes ocorridos
de 29.03.07 para frente"226.
     Vale mencionar que a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia vem
se manifestando no sentido de que a nova lei, por constituir novatio legis in


nada (no cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei nova e
outra da antiga)" (Lei 11.464/07: Liberdade provisria e progresso de regime nos crimes
hediondos, disponvel em: http://www.lfg.blog.br. Acesso em: 3-4-2007).
       226. Lei 11.464/07: liberdade provisria e progresso de regime nos crimes hediondos.
Site citado.

                                                                                       235
pejus, no poder retroagir, devendo o condenado obter o benefcio da
progresso de regime, aps o cumprimento de um sexto da pena, nos termos
do art. 112 da LEP. Nesse sentido: "A Lei n. 11.464/07, apesar de banir
expressamente a vedao ao cumprimento progresivo da pena, estabeleceu
lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prtica de crimes
hediondos alcanarem a progresso de regime prisional, constituindo-se,
neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade  vedada
pelos artigos 5, XL, da Constituio Federal e 2 do Cdigo Penal, aplic-
veis, portanto, apenas aos crimes praticados aps a vigncia da novel legis-
lao, ou seja, 29 de maro de 2007"227.
      Da mesma forma, j decidiu o Plenrio do STF que, relativamente aos
crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007, a
progresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal previs-
to nos arts. 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais, aplican-
do-se, portanto, a lei mais benfica228.

4.3.6. Outras questes relativas ao regime de cumprimento de pena
4.3.6.1. Priso domiciliar
     A priso domiciliar  cabvel aos condenados em regime aberto, desde
que presente uma das hipteses elencadas no art. 117 da LEP. Em face do
disposto na antiga redao do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, que expressa-
mente impunha regime integralmente fechado de cumprimento de pena,
considerava-se no ser possvel a concesso de priso domiciliar229. Yara
Lucia Marino de Oliveira Borges, no entanto, nos trazia um posicionamento
em sentido contrrio: "Embora a Lei s preveja o benefcio para quem est
em regime aberto, existem inmeros julgados que, com base no princpio
constitucional da humanidade da pena, o tm concedido tambm para os que


      227. STJ, 6 T., AgRg nos ED, no PExtr no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 17-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 358. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC
85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 335; STJ, 5 T., Pet 5.624/
SP, Rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), j. 25-9-2007, DJ, 15-10-
2007, p. 294.
      228. STF, Tribunal Pleno, RHC 91.300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-2009. E,
ainda: STF, 2 Turma, HC 96.586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe, 26-6-
2009.
      229. Nesse sentido: STF, 1 T., HC 96.606-6, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 11-
12-1992, p. 23664; STJ, 5 T., RHC 5.105, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 18-3-
1996, p. 7586; RJTJESP, 136/475, e trabalho externo (RT, 720/340).

236
cumprem nos demais regimes, principalmente quando o condenado tem mais
de setenta anos ou est gravemente doente e o estabelecimento prisional no
tem condies de lhe prestar a devida assistncia. Segundo Alberto Silva
Franco, `se a construo pretoriana tem aplicao em relao a condenado
a regime fechado e semiaberto, no h razo alguma que justifique a excluso
dos condenados a crimes hediondos que se encontrem tambm nas situes-
-limites j referidas. A gravidade do delito no pode transformar-se num
obstculo irremovvel para o atendimento de casos to especiais'"230.
      Mencione-se que, com o advento da Lei n. 11.464/2007, a pena ser
cumprida em regime inicialmente fechado, possibilitando-se a progresso de
regime para o semiaberto e aberto, no havendo mais o bice legal constante
do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90.

4.3.6.2. Permisso de sada
      Com base no art. 120 da LEP, os condenados que cumprem pena em
regime fechado ou semiaberto e os presos provisrios podero obter permis-
so para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos: a) falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmo; b) necessidade de tratamento mdico. Cabe
ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso conceder a permisso
de sada. Dessa forma, os condenados por crimes hediondos e equiparados
podem obter a referida permisso, j que a lei a autoriza queles que cumprem
pena em regime fechado.

4.3.6.3. Sada temporria
     De acordo com o art. 122 da LEP, "os condenados que cumprem pena
em regime semiaberto podero obter autorizao para sada temporria do
estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes casos: a) visita  fa-
mlia; b) frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de



       230. Estudos de direito penal, aspectos prticos e polmicos, cit., p. 334-335. No
mesmo sentido: "o fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo
no enseja, por si s, uma proibio objetiva incondicional  concesso de priso domiciliar,
pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre ser preponderante,
dada a sua condio de princpio fundamental da Repblica (art. 1, III, da CF). Por outro
lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrar ameaada nas hipteses excep-
cionalssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doena grave que exija cuidados
especiais, os quais no podem ser fornecidos no local da custdia ou em estabelecimento
hospitalar adequado" (STF, HC 83.358, Rel. Min. Carlos Britto, DJ, 4-6-2004).

                                                                                        237
instruo do segundo grau ou superior, na comarca do juzo da execuo".
E, consoante o pargrafo nico, introduzido pela Lei n. 12.258, de 15 de
junho de 2010, "A ausncia de vigilncia direta no impede a utilizao de
equipamento de monitorao eletrnica pelo condenado, quando assim
determinar o juiz da execuo". Os condenados por crimes hediondos e
equiparados, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, podero lograr a
progresso para o regime semiaberto e, com isso, obter, de acordo com
autorizao do diretor do estabelecimento onde se encontra o preso, a au-
torizao de sada temporria. No antigo regime da Lei n. 8.072/90, a con-
cesso de tal benefcio era inconcebvel, dada a obrigatoriedade de cumpri-
mento da pena no regime integralmente fechado231.

4.3.6.4. Trabalho externo
      Conforme preceitua o art. 36 da LEP, "o trabalho externo ser admis-
svel para os presos em regime fechado somente em servio ou obras pbli-
cas realizadas por rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades
privadas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da discipli-
na". Assim,  possvel a concesso do trabalho externo aos condenados por
crimes hediondos e equiparados, pois no h na legislao qualquer vedao
legal nesse sentido, pelo contrrio, a LEP e o art. 34,  3, do CP, so ex-
pressos em admitir o trabalho externo aos presos em regime fechado, e a
Lei dos Crimes Hediondos em nenhum momento probe a concesso do
mesmo232. No entanto, o Superior Tribunal de Justia no tem autorizado


       231. Nesse sentido: STJ, 5 Turma, HC 23.903/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j.
5-12-2002, DJ, 17-3-2003, p. 248.
       232. Nesse sentido: "Execuo Penal -- Homicdio qualificado -- Crime considera-
do hediondo -- Transferncia de estabelecimento prisional -- Ncleo de custdia. Semia-
berto -- Impossibilidade. -- Inicialmente, registro que no h nos autos cpia do inteiro
teor do julgado, porquanto ainda no publicado o v. aresto atacado. Contudo, incontroverso,
atravs do despacho monocrtico que deferiu a transferncia do paciente e do r. despacho
exarado em sede de Cautelar pela Corte a quo, que o mesmo pretende, apesar de condenado
em regime integralmente fechado, pela prtica de crime hediondo, ser removido para uma
Instituio de Regime Semiaberto, para exercer trabalhos externos. -- Ora, saliento que o
regime integralmente fechado imposto ao ru, em face de sua condenao por crime hedion-
do, no  incompatvel com a possibilidade de trabalho externo, consoante preceitua o art.
36, da Lei de Execues Penais c/c art. 34, parg. 3, do Cdigo Penal. De outro lado, no
h, na Lei de Crimes Hediondos, qualquer vedao  possibilidade de trabalho externo.
Nesta esteira, alis, j se pronunciou esta Turma. -- Todavia, apesar do acima exposto, a
pretenso no pode prosperar. Isto porque, em ltima anlise, pretende o paciente uma
verdadeira progresso de regime prisional, lastreado no fato de haver sido concedido ao

238
esse benefcio, sob o argumento de que, "no obstante este Tribunal j ter
decidido pela possibilidade de concesso de trabalho externo a condenado
em regime fechado,  requisito indispensvel,  concesso da benesse, a
obedincia a requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, alm da vigi-
lncia direta. Na hiptese, sobressai a impossibilidade prtica de concesso
da medida, tendo em vista a impossibilidade de se designar um policial,
todos os dias, para acompanhar e vigiar o preso durante a realizao dos
servios extramuros. No merece vingar a alegao de que, se a Lei n.
8.072/90, ao no proibir expressamente o trabalho externo, estaria permi-
tindo o mesmo, eis que tal pensamento no resiste  lgica de uma interpre-
tao sistemtica, que revela a incompatibilidade entre a execuo de tra-
balho externo ora tratado e a necessria vigilncia que se faria necessria"233.
     Muito embora, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, o regime de
cumprimento da pena seja o inicial fechado, no havendo, assim, mais sequer
como cogitar o regime de cumprimento de pena como bice legal  conces-
so do benefcio (antiga redao do art. 2,  1), ainda assim, o condenado
por crime hediondo ou equiparado dever sujeitar-se aos requisitos legais
de ordem objetiva e subjetiva, alm da vigilncia direta, para lograr a con-
cesso do trabalho externo.

4.3.6.5. "Sursis"e penas alternativas
     Condenao por crime hediondo: como a antiga redao do art. 2, 
1, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente fechado de cum-


mesmo o trabalho externo e, em razo da localizao do presdio, a inviabilidade de sua
efetivao. Alis, no mesmo sentido a concluso do Relator junto  Corte de origem, ao
asseverar que `... tal autorizao de trabalho externo no poder servir de base para que seja
afrontada a lei no sentido de alterar o regime de cumprimento da pena, inclusive, transferin-
do-o para outra localidade prisional que venha obstacular aquela forma de execuo...'.
Destarte, o paciente nada trouxe que alterasse o fumus boni iuris e o periculum in mora
presentes na concesso da Medida Cautelar ora atacada. Ao contrrio, o trabalho externo do
condenado, que cumpre pena em regime fechado  efetuado sob vigilncia direta da Admi-
nistrao, ou seja,  necessria a escolta (nesse sentido  a doutrina: c.f. Mirabete, in `Exe-
cuo Penal', 8 ed., Ed. Atlas, p. 106). No caso sub judice, como bem alertado pelo Minis-
trio Pblico, por ocasio da interposio da Medida Cautelar, s fls. 13/17, tais requisitos
no foram preenchidos. -- Ordem denegada" (STJ, 5 Turma, HC 19.062/DF, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 26-3-2002, DJ, 2-9-2002, p. 214).
       233. STJ, 5 T., HC 27.452/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-6-2003, DJ, 12-8-2003,
p. 250; STJ, 5 T., HC 25.166/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22-4-2003, DJ, 9-6-2003, p.
282; STJ, 6 T., HC 45.392/DF, Rel. Min. Nilson Naves, j. 9-3-2006, DJ, 3-4-2006, p. 420.

                                                                                          239
primento de pena, havia posicionamento do STJ no sentido de que "as
alteraes introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Cdigo Penal no
se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento especfico, a
impedir a substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos"234. Em sentido contrrio, havia pronunciamento do STF no senti-
do de que "nenhuma  a pertinncia de cogitar do terico regime fechado
de execuo como bice  substituio j operada. Noutras palavras, se j
no h pena privativa de liberdade por cumprir, a s previso legal de
cumprimento dela em regime fechado no pode retroverter para atuar como
impedimento terico de sua substituio por outra modalidade de pena que
no comporta a ideia desse regime"235. E, ainda, Damsio E. de Jesus, para
quem igualmente seria possvel a substituio, condicionando-se  satisfa-
o dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos236. O mesmo
entendimento foi adotado pelo STF na concesso de sursis aos crimes



       234. STJ, 6 T., HC 27.972/TO, Rel. Min. Paulo Medina, j. 3-2-2004, DJ, 8-3-2004,
p. 00335. No mesmo sentido: STF, 1 T., HC 72.697/RJ, rel. para o acrdo Min. Celso de
Mello, j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5 T., REsp 425.146/MT, Rel. Min. Felix
Fischer, j. em 1-4-2003, DJU, 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, Rel. Min. Fernando Gon-
alves, j. 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p. 255.
       235. STF, 1 T., HC 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 27-9-2005, DJU, 11-11-
2005, p. 29.
       236. Argumenta o autor: "Observada uma caracterstica comum nas lies dos autores
que adotam a teoria da imputao objetiva, qual seja, a de procurar a soluo de questes a
partir da anlise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu
art. 5, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, no lhes impe deter-
minada espcie de pena. No trata desse assunto e sim da graa, indulto e fiana. De modo
que a interpretao restritiva, que probe a aplicao das penas alternativas aos autores des-
ses delitos com fundamento na lei ordinria (Lei n. 8.072/90), no encontra suporte consti-
tucional. Se assim no fosse, cremos que no seria obstculo  tese liberal o disposto no art.
2,  1, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras
providncias, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado.
De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas
sancionatrias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execuo.
Estes so prprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresen-
tam dois caminhos ao Juiz: se impe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou
assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condies, a substitui por pena alter-
nativa, no se fala em regime de execuo (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes
Hediondos disciplina a `execuo da pena privativa de liberdade', no contendo regras a
respeito do sistema vicariante das sanes penais" (Temas de direito criminal, 2 srie, So
Paulo, Saraiva, 2001, p. 29).

240
hediondos e assemelhados237. E, de acordo com o STJ: "Declarada a in-
constitucionalidade do artigo 2,  1, da Lei n. 8.072/90, de modo a sub-
meter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90
ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretao siste-
mtica que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas
restritivas de direitos e o sursis"238. Finalmente, mencione-se que, a partir
do advento da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, a pena por crime
previsto na Lei n. 8.072/90 ser cumprida inicialmente, e no mais inte-
gralmente, em regime fechado (art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90), de forma
que tal bice legal, que para muitos era impedimento para a converso da
pena em restritiva de direitos, no mais existe. De qualquer modo, ponde-
re-se que dificilmente os autores desses crimes iro preencher os requisitos
dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os moti-
vos e circunstncias do crime provavelmente no indicaro a substituio
por pena alternativa ou a concesso do sursis como suficiente para uma
adequada resposta penal. O STJ, no entanto, j teve a oportunidade de
autorizar a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa
quando houvesse violncia presumida no crime de estupro ou atentado
violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituio quan-
do houvesse o emprego de violncia real239.
      Condenao por trfico de drogas (crime equiparado a hediondo): na
esteira do entendimento acima mencionado, o STF vinha admitindo a subs-
tituio por pena restritiva de direito no crime de trfico de drogas. Nesse
sentido: STF: "A regra do art. 44 do Cdigo Penal  aplicvel ao crime de
trfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidncia. II
-- A regra do art. 2,  1, da Lei 8.072/90, pode ser superada quando ine-
xistir impedimento  substituio. III -- Ordem concedida"240. STJ: "Em
se fundando o indeferimento da substituio por pena alternativa no s na



       237. STF, HC 70.998, Rel. Min. Seplveda Pertence. No mesmo sentido: HC 94.414,
Rel. Min. Marco Aurlio, j. 14-9-2004. STF, HC 84.414/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j.
14-9-2004, DJ, 26-11-2004.
       238. STJ, 6 T., HC 54.518/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-5-2006, DJ,
1-8-2006, p. 558.
       239. STJ, 6 T., RHC 9.135/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000,
p. 210.
       240. STF, 1 T., HC 88.879/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6-2-2007, DJ,
2-3-2007, p. 00038. No mesmo sentido: STF, 1 T., HC 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 27-9-2005, DJ, 11-11-2005, p. 00029.

                                                                                  241
considerao da natureza hedionda do fato, mas tambm na quantidade de
droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, no
h falar em ofensa ao artigo 44 do Cdigo Penal"241. A atual Lei n.
11.343/2006 dispe que, no caso especfico dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e  1, e 34 a 37, os mesmos so inafianveis e insuscetveis de sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas
em restritiva de direitos (cf. art. 44 da Lei). Assim, no regime da Lei de Drogas,
teremos duas situaes: (a) a vedao da concesso do sursis e da converso da
pena em restritiva de direito aos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34
a 37 da Lei n. 11.343/2006; (b) possibilidade do incio do cumprimento da pena
em regime fechado e, portanto, da concesso da progresso de regime.
      Ressalve-se que, em 1 de setembro de 2010, o Plenrio da Suprema
Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, por
maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, bem como da expresso "vedada a converso em penas
restritivas de direitos", prevista no  4 do art. 33 do mesmo diploma legal.

4.4. Apelao em liberdade
4.4.1. Apelao em liberdade -- art. 594 do CPP (revogado) e art. 2,
        3, da Lei n. 8.072/90 (com renumerao determinada pela
       Lei n. 11.464/2007)
      Preceituava o art. 594 do CPP242 que "o ru no poder apelar sem re-
colher-se  priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antece-
dentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime
de que se livre solto". A priso decorrente da sentena condenatria recorrvel
tornou-se, assim, um efeito automtico da condenao, no caso de ru rein-
cidente ou portador de maus antecedentes. Dessa forma, no caso de conde-
nao pela prtica de qualquer crime inafianvel, tnhamos as seguintes hi-
pteses: (a) ru primrio e com bons antecedentes: poderia apelar em
liberdade; (b) ru primrio com maus antecedentes: deveria recolher-se 
priso para apelar; (c) ru reincidente: deveria recolher-se  priso para ape-
lar. Aps o advento da Constituio Federal de 1988, em especial o seu art.
5, LVII, o qual declara que "ningum ser considerado culpado at o trnsi-
to em julgado de sentena condenatria", o art. 594 do CPP foi objeto de


      241. STJ, 6 T., HC 69.239/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24-11-2006, DJ,
09-04-2007, p. 279.
      242. Modificado pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973 (chamada "Lei Fleury").

242
inmeras crticas, pois, para um segmento da doutrina, constituiria anteci-
pao de pena; "para essa posio, o art. 594 no subsistiria, pois estaria
impondo a priso antes do trnsito em julgado da sentena condenatria ao
ru no primrio ou com maus antecedentes, sem que se verificasse, no caso
concreto, a necessidade da medida cautelar"243. E, ainda, conforme assinala
Antonio Scarance Fernandes, "fica mais patente a inconstitucionalidade do
art. 594 quando se verifica que constitui, na realidade, clusula de impedi-
mento ao direito de recorrer, cerceando o acesso ao segundo grau. Ofende,
claramente o princpio do duplo grau de jurisdio. Afronta, ainda, o prin-
cpio da isonomia processual, pois no h nenhum bice  acusao para
recorrer. Enfim, a exigncia de priso para apelar constitui injusto impedi-
mento ao direito de recorrer, com grave quebra da isonomia processual, pois
tem a parte acusatria amplos poderes de impugnar a sentena contrria"244.
      Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 594 do CPP foi expres-
samente revogado. Assim, consoante as novas alteraes legislativas, o ru
somente ser preso se estiverem presentes os requisitos da priso preventi-
va (CPP, art. 387, pargrafo nico, com a nova redao determinada pela
Lei n. 11.719/2008). No mesmo sentido  o teor do art. 492, inciso I, "e",
que trata da sentena condenatria no procedimento do jri e que dispe
que o juiz-presidente, no caso de condenao, "mandar o acusado recolher-
-se ou recomend-lo-  priso em que se encontra, se presentes os requisi-
tos da priso preventiva". Vide tambm art. 413,  3, que dispe acerca da
priso decorrente de pronncia. Na realidade, mencionado Diploma Legal
veio ao encontro do preceito contido no art. 7, item 5, do Pacto de So Jos
da Costa Rica e apenas deixou expresso o entendimento que j vinha sendo
firmado na jurisprudncia e que acabou culminado na edio da Smula n.
347 do STJ, segundo a qual: "O conhecimento de recurso de apelao do
ru independe de sua priso" (editada em 23-4-2008). Dessa forma, somen-
te se estiverem presentes os requisitos da preventiva, o juiz ordenar o re-
colhimento do acusado  priso, ou j se encontrando preso, recomenda-lo-
-  priso em que se encontra. Cumpre consignar que o art. 595 do CPP
acabou por ser revogado expressamente pela Lei n. 12.403/2011, pois se o
ru no precisa recolher-se  priso para recorrer, caso fuja, a apelao no
se poder tornar deserta.



      243. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 302.
      244. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 304.

                                                                                   243
      O revogado art. 594 do CPP, no entanto, no se aplicava, de qualquer
forma, aos crimes hediondos e equiparados, pois estes possuem disciplina
prpria. Com efeito, o art. 2,  3 (remunerado pela Lei n. 11.464/2007),
da Lei n. 8.072/90 passou a dispor que, no caso de condenao pela prtica
de qualquer dos crimes nela previstos, cabe ao juiz decidir fundamenta-
damente se o ru pode ou no apelar em liberdade, ou seja, o juiz est abso-
lutamente livre para conceder o direito de apelar em liberdade, independen-
temente de qualquer requisito. Desse modo, pode permitir que um
reincidente em crime hediondo apele em liberdade, da mesma forma que
pode exigir que um primrio e portador de bons antecedentes recolha-se 
priso para apelar. H discricionariedade absoluta para o juiz, diferentemen-
te do que ocorria com os outros delitos, regidos pelo revogado art. 594 do
CPP. Convm notar, no entanto, que, mesmo no tocante a esse dispositivo
legal, o Superior Tribunal de Justia vinha se manifestando no sentido de que
a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma da sentena
penal condenatria seria a regra, somente se impondo o recolhimento pro-
visrio do ru  priso nas hipteses em que ensejar a priso preventiva, na
forma do art. 312 do CPP. Assim, a priso provisria somente se justificaria
e se acomodaria dentro do ordenamento jurdico ptrio quando decretada
com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessria
para uma eficiente prestao jurisdicional. Sem preencher os requisitos
gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem neces-
sidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria no
seria nada mais do que uma execuo da pena privativa de liberdade antes
da condenao transitada em julgado, e isto sim violaria o princpio da
presuno da inocncia. Sim, porque, se o sujeito est preso sem que haja
necessidade cautelar, na verdade est apenas cumprindo antecipadamente
a futura e possvel pena privativa de liberdade. Houve, assim, uma releitura
da Smula 9 do STJ, segundo a qual a exigncia de priso provisria para
apelar no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.
      Dessa forma, quer conceda, quer denegue o benefcio do apelo em
liberdade, o juiz dever sempre fundamentar a deciso, at porque a moti-
vao  requisito pelo qual o juiz est obrigado a indicar os motivos de fato
e de direito que o levaram a tomar a deciso, constituindo verdadeira ga-
rantia constitucional (CF, art. 93, IX). Tal posicionamento, contudo, no 
pacfico, pois h decises no sentido de que a regra para o recebimento da
apelao  que o ru se recolha  priso, dispensando-se, nesse caso, deciso

244
fundamentada, que se impe apenas na hiptese de concesso do benefcio
(Lei n. 8.072/90, art. 2,  3, renumerado pela Lei n. 11.464/2007)245.
      Indaga-se se o juiz pode permitir que ru reincidente apele em liber-
dade da sentena que o condenou por crime hediondo. A Lei dos Crimes
Hediondos dispe apenas que o juiz pode permitir a apelao em liberdade,
se fundamentar. No mencionou nenhum outro requisito. Assim, o julgador
est livre para facultar ao ru o direito de apelar em liberdade, motivando
esse direito de acordo com sua livre convico. Por exemplo: o juiz pode
permitir que uma r grvida, que seja reincidente, apele em liberdade da
sentena condenatria por crime hediondo.
      A jurisprudncia tem se manifestado no sentido de que o juiz no pode
permitir que o ru que estava preso apele em liberdade246, uma vez que o


       245. Nesse sentido: STF: Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justia. 3. Duplo
homicdio qualificado. 4. Crime hediondo. 5. Apelao em liberdade. 6. Repugna-se a
fundamentao de priso cautelar assente simplesmente em clamor pblico. 7. Da leitura
do  2, do art. 2, da Lei n. 8.072, de 25.07.90, extrai-se que a regra  a proibio de se
apelar em liberdade, que s pode ser afastada mediante deciso fundamentada do juiz.
Precedentes. 8. Habeas corpus indeferido (STF, HC 82770/RJ, 2 Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 27-5-2003, DJ, 5-9-2003, p. 41). STF: "Habeas-corpus substitutivo de
recurso ordinrio. Homicdios qualificados. Crimes hediondos. Maus antecedentes: im-
possibilidade de recorrer em liberdade. Protesto por novo jri. No cabimento: pena su-
perior a 20 anos em face de concurso material. Nulidade relativa por falta de relatrio na
sesso do jri. Ausncia de protesto em ata. Precluso. 1. Duplo homicdio qualificado.
Crimes hediondos. A regra para o recebimento da apelao  que o ru recolha-se  priso,
dispensando-se, nesse caso, deciso fundamentada, que se impe apenas na hiptese de
concesso do benefcio (Lei n. 8.072/90, art. 2,  2). 2. bice para recorrer em liberdade:
maus antecedentes caracterizados pelo envolvimento do paciente em outros ilcitos, espe-
cialmente no trfico de entorpecentes, e pela constatao de personalidade e conduta social
desfavorveis. 3. Sentena condenatria com trnsito em julgado posterior ao fato delitu-
oso de que o paciente  acusado neste writ, que, embora no possa ser considerada para o
efeito de reincidncia, configura maus antecedentes. 4. Protesto por novo jri. No cabi-
mento, dado que a pena fixada em 36 (trinta e seis) anos de recluso resultou de conde-
nao por crimes praticados em concurso material. 5. Dispensa de relatrio na Sesso do
Jri. Ausncia de protesto em ata. Nulidade relativa alcanada pela precluso. Ordem
denegada" (STF, 2 Turma, HC 82.202/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 29-10-2002, DJ,
9-12-2002, p. 91).
       246. STJ, 6 T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p. 174;
STJ, 6 T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-4-2003, p.
252; STJ, 5 T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU, 10-3-2003, p. 267;
STJ, 5 Turma, HC 31.022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ, 25-2-2004, p. 203;
STJ, 5 Turma, RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004, DJ, 3-5-2004, p.

                                                                                        245
decreto condenatrio apenas reforaria a necessidade de que o acusado
permanea recolhido ao crcere.

4.4.2. Apelao em liberdade e art. 59 da Lei n. 11.343/2006
      No regime da anterior Lei n. 6.368/76, discutia-se se o art. 35 do
mencionado diploma legal, o qual dispunha que "o ru condenado por
infrao aos arts. 12 ou 13 desta Lei no poder apelar sem recolher-se 
priso", teria sido revogado pela Lei n. 8.072/90, o qual previa que cabe-
ria ao juiz decidir fundamentadamente se o ru poderia ou no apelar em
liberdade, independentemente de qualquer requisito. Como o trfico est
previsto nessa Lei, ficava a questo: A Lei n. 8.072/90 teria revogado o
art. 35 da Lei de Txicos, possibilitando a apelao em liberdade no caso
de condenao por trfico de drogas? Entendamos que se havia operado
a revogao, cabendo, assim, ao juiz, decidir fundamentadamente se o ru
poderia ou no apelar em liberdade. Contudo, com o advento da nova Lei
de Txicos, passou-se a impor, novamente, a obrigatoriedade de o ru
recolher-se  priso para apelar, salvo se primrio ou de bons anteceden-
tes.
      Com efeito. De acordo com o art. 59, "nos crimes previstos nos arts. 33,
caput e  1, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se 
priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentena condenatria". Entendemos, no entanto, que o recolhimento obriga-
trio ao crcere, sem a existncia do periculum in mora, isto , sem que es-
tejam presentes os motivos que autorizariam a priso preventiva, implica
ofensa ao princpio do estado de inocncia, de modo que o juiz dever, sem-
pre, fundamentar se o condenado pode ou no apelar em liberdade, no
existindo recolhimento obrigatrio. A 2 Turma do STF j se manifestou no



182; STJ, 5 Turma, HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ, 19-4-2004, p. 223;
STJ, 5 Turma, HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p. 219; STJ, 5 Turma,
RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004, p. 221. J decidiu o Su-
premo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concesso de liberdade provisria a ru que,
preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo, permanece preso durante todo o
curso do processo. III. A circunstncia de o ru ser primrio e de bons antecedentes no  o
bastante para impedir a manuteno da sua priso, quando da pronncia (STF, 2 Turma, HC
82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003, DJ, 6-6-2003, p. 42).

246
sentido de que o art. 59 da Lei n. 11.343/2006 ofende os princpios consti-
tucionais da presuno de inocncia, ampla defesa, contraditrio e duplo
grau de jurisdio247.
     Finalmente a jurisprudncia tem-se manifestado no sentido de que o juiz
no pode permitir que o ru que estava preso apele em liberdade248, uma vez
que o decreto condenatrio apenas reforaria a necessidade de que o acusado
permanea recolhido ao crcere.

4.4.3. Aplicao da lei penal no tempo
     A norma tem natureza processual e deve ser aplicada a todos os pro-
cessos em andamento, mesmo que o crime tenha sido cometido antes da
entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos, uma vez que cuida da pri-
so provisria em razo do processo.

4.5. Priso temporria
 onceito: a priso temporria foi editada pela Medida Provisria n. 111,
 de 24 de novembro de 1989, posteriormente convertida na Lei n. 7.960,
 de 21 de dezembro de 1989. Trata-se de priso cautelar de natureza pro-
 cessual destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes
 graves, durante o inqurito policial. Teve por escopo regularizar a anterior
 "priso para averiguaes, que no era lcita, mas utilizada"249. Somente


       247. STF, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. 5-4-2011, DJe, 25-4-2011.
       248. STJ, 6 T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p. 174;
STJ, 6 T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-4-2003,
p. 252; STJ, 5 T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU, 10-3-2003, p.
267; STJ, 5 Turma, HC 31022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ, 25-2-2004, p.
203; STJ, 5 Turma, RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004, DJ, 3-5-2004,
p. 182; STJ, 5 Turma, HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ, 19-4-2004, p.
223; STJ, 5 Turma, HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p. 219; STJ, 5
Turma, RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004, p. 221. J deci-
diu o Supremo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concesso de liberdade provisria a ru
que, preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo, permanece preso durante
todo o curso do processo. III -- A circunstncia de o ru ser primrio e de bons antecedentes
no  o bastante para impedir a manuteno da sua priso, quando da pronncia" (STF, 2
Turma, HC 82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003, DJ, 6-6-2003, p. 42).
       249. Conforme Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p.
30.

                                                                                          247
 pode ser decretada pela autoridade judiciria e nas situaes previstas no
 art. 1 da Lei n. 7.960/89.
 risotempor riaecrimes ediondos: dispe o art. 2,  4 (renumerado
 pela Lei n. 11.464/2007), da Lei n. 8.072/90: "A priso temporria, sobre
 a qual dispe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes pre-
 vistos neste artigo, ter o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo
 em caso de extrema e comprovada necessidade". O prazo de priso tem-
 porria foi elevado de 5 para 30 dias, prorrogvel por igual perodo quan-
 do o crime praticado for hediondo, tortura, terrorismo ou trfico de drogas.
 Para a jurisprudncia, o prazo de priso temporria no  computado
 dentro do prazo para encerramento da instruo. No tocante aos prazos
 para encerramento da instruo nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006,
 vide os comentrios a essa lei.
 plicaodaleipenalnotempo: conforme j visto no item n. 3.1.3, atu-
 almente prevalece o entendimento de que a priso temporria, por ser
 priso decorrente de processo,  norma processual, tendo incidncia ime-
 diata sobre os processos em andamento, independentemente de o crime
 ter sido praticado antes de sua entrada em vigor.


5. COMENTRIOS AO ART. 3 DA LEI --
   ESTABELECIMENTO DE SEGURANA MXIMA
      Dispe o art. 3 da Lei: "A Unio manter estabelecimentos penais,
de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a
condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios esta-
duais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica". Na Lei de Exe-
cuo Penal existe dispositivo semelhante. O art. 86,  1, com redao
dada pela Lei n. 10.792/2003, dispe que: "A Unio Federal poder cons-
truir estabelecimento penal em local distante da condenao para recolher
os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurana
pblica ou do prprio condenado". As decises sobre remoo tm car-
ter jurisdicional, pois, consoante o disposto no  3 do art. 86, introduzido
pela Lei n. 10.792/03, "caber ao juiz competente, a requerimento da
autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado
para abrigar o preso provisrio ou condenado, em ateno ao regime e aos
requisitos estabelecidos".

248
6. COMENTRIOS AO ART. 5 DA LEI -- LIVRAMENTO
   CONDICIONAL250
 Livramento condicional. Conceito: trata-se de incidente na execuo da
  pena privativa de liberdade, consistente em uma antecipao provisria
  da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante de-
  terminadas condies. Est previsto nos arts. 83 e seguintes do Cdigo
  Penal.
 ivramento condicional e crimes ediondos, tortura, tr fico il cito de
  entorpecentes e drogas afins e terrorismo: autoriza-se o livramento con-
  dicional queles que praticarem crime hediondo, tortura, trfico ilcito de
  entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Por no constituir regime de
  cumprimento de pena, mas antecipao provisria da liberdade, mediante
  determinadas condies, tal disposio legal no conflitava de nehum
  modo com a antiga redao do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, a qual
  impunha o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena
  privativa de liberdade. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, o conde-
  nado poder ingressar no regime incialmente fechado, autorizando-se a
  obteno do livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena,
  mediante o preenchimento dos demais requisitos legais.
 e uisitosconstantesdoart  do di o enal: o art. 83 do CP trata do
  livramento condicional e elenca os requisitos para a sua concesso. Os re-
  quisitos classificam-se em objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos so
  os que dizem respeito ao fato e  pena. Vejamos cada um deles:
      a) qualidade da pena: ser a pena privativa de liberdade, no se admi-
tindo o benefcio em pena restritiva de direitos, nem em multa, at porque
nessas espcies o agente no est preso, e, assim, no h falar em conceder-
-lhe livramento;



      250. Importa mencionar que o art. 112 da LEP teve a sua redao alterada pela Lei n.
10.792, de 1 de dezembro de 2003: "A pena privativa de liberdade ser executada em forma
progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progresso.  1 A deciso ser sempre motivada e precedida de mani-
festao do Ministrio Pblico e do defensor.  2 Idntico procedimento ser adotado na
concesso do livramento condicional, indulto e comutao de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes" (grifo nosso).

                                                                                     249
      b) quantidade da pena: a pena privativa de liberdade no pode ser infe-
rior a 2 anos;
      c) reparao do dano, salvo comprovada impossibilidade de faz-lo:
assim, dispensa-se na hiptese de detento pobre, em estado de insolvncia.
No se presta ao preenchimento deste requisito a simples apresentao de
certido negativa de ao indenizatria, a denotar inexistncia de ao inde-
nizatria proposta pela vtima ou outrem para reparao do dano. Isto porque
a iniciativa de reparao do dano  do sentenciado; a ele cabe a satisfao do
dbito, no sendo suprida com a apresentao de certido negativa251;
      d) cumprimento de parte da pena: se o ru no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes, s precisa cumprir preso 1/3 da
pena, ficando os 2/3 restantes em liberdade condicional; sendo reincidente
em crime doloso, precisa cumprir metade da pena preso, gozando de liber-
dade condicional durante a outra metade; se tiver maus antecedentes, mas
no for reincidente em crime doloso, dever cumprir entre 1/3 e a metade
da pena; finalmente, se tiver sido condenado por qualquer dos crimes pre-
vistos na Lei n. 8.072/90, dever cumprir mais de 2/3 da pena. De acordo
com a Smula 441 do STJ, "A falta grave no interrompe o prazo para
obteno de livramento condicional".
 Requisitos subjetivos so aqueles que dizem respeito ao agente, e no 
  pena ou ao crime:
      a) comportamento carcerrio satisfatrio: no se exige bom compor-
tamento, bastando o regular. Importa aqui a vida carcerria do condenado.
Exige-se que ele no seja indisciplinado de modo a empreender fugas (ca-
racteriza falta grave) ou envolver-se em brigas com outros detentos. Con-
tudo, as sanes havidas no curso da execuo no impedem a concesso
do livramento condicional se o apenado, aps ser devidamente sancionado
administrativamente, demonstra adequado comportamento carcerrio;
      b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo: a omisso do
Poder Pblico na atribuio de trabalho no impede a concesso do benefcio;
      c) aptido para prover  prpria subsistncia mediante trabalho ho-
nesto;
      d) nos crimes dolosos cometidos mediante violncia ou grave ameaa
 pessoa, o benefcio fica sujeito  verificao da cesso da periculosidade
do agente.


      251. Nesse sentido: STF, RT, 649/361.

250
 lteraointrodu idapela eidos rimes ediondosnoart  do -
  digo Penal: o art. 5 da Lei n. 8.072/90 acrescentou um inciso ao art. 83
  do Cdigo Penal, contendo um novo requisito para a concesso do livra-
  mento condicional no caso de crimes hediondos e equiparados. Assim,
  consoante o inciso V do art. 83 do Diploma Penal, o juiz poder conceder
  livramento condicional, desde que "cumprido mais de 2/3 da pena, nos
  casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito
  de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, se o apenado no for reinci-
  dente especfico em crimes dessa natureza".
      Com a inovao trazida pela Lei dos Crimes Hediondos, no caso de
condenao pela prtica de tortura, terrorismo, trfico de drogas ou crime
hediondo, a parte da pena que dever ser cumprida na priso ser sempre
de 2/3 . No importa se o ru  primrio ou reincidente, se tem bons ou maus
antecedentes: ter de cumprir sempre 2/3 da pena preso. Para esses crimes,
portanto, o legislador alterou o requisito objetivo "cumprimento de parte da
pena", elevando-o de 1/3 ou metade para 2/3. Foi tambm acrescentado um
requisito subjetivo para tais delitos: no ser o ru reincidente especfico.
Assim, no caso dos crimes alcanados pela Lei n. 8.072/90, a reincidncia
no aumenta o tempo de cumprimento da pena, que ser sempre de 2/3, mas
pode impedir a concesso do benefcio. Em suma:
      a) ru no reincidente especfico: pode obter livramento condicional,
independentemente de possuir maus antecedentes ou ser reincidente (no
especfico), aps o cumprimento de 2/3 da pena;
      b) ru reincidente especfico: no tem direito ao benefcio.
 eincidenteespec fico  onceito: tal expresso, que havia sido sepultada
  pela reforma penal de 1984, ressuscitou e voltou a ser prevista por nosso
  ordenamento jurdico. Duas posies buscam delimitar o exato conceito
  de reincidente especfico. Vejamos:
      a) Teoria ampliativa: reincidente especfico  o sujeito que, aps ter
sido condenado definitivamente pela prtica de crime hediondo, tortura,
terrorismo ou trfico de drogas, comete novamente qualquer desses delitos,
dentro do prazo do art. 64, I, do CP, no havendo necessidade de que o novo
crime seja da mesma espcie do primeiro. , portanto, o reincidente em
qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90. Por exemplo: aps con-
denao definitiva por latrocnio, o agente comete trfico de drogas; aps
condenao irrecorrvel por terrorismo, comete estupro; aps condenao
transitada em julgado por tortura, comete extorso mediante sequestro, e
assim por diante.

                                                                         251
      b) Teoria restritiva: reincidente especfico  apenas o reincidente em
crime previsto no mesmo tipo legal, dentro da Lei n. 8.072/90. , portanto,
somente aquele que reincide em crimes da mesma espcie. Por exemplo:
condenado definitivamente por estupro comete novo estupro; aps conde-
nao definitiva por latrocnio, comete outro latrocnio; tortura e tortura;
terrorismo e terrorismo; trfico e trfico, e assim por diante.
     A corrente ampliativa  a correta. Observe que a lei diz "reincidente
especfico em crimes dessa natureza", isto , reincidente em qualquer dos
crimes nela previstos.
     No tocante aos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), dar-se- o livramento condicional aps
o cumprimento de dois teros da pena, vedada a sua concesso ao reinci-
dente especfico (art. 44, pargrafo nico). Quanto ao conceito de reinci-
dncia especfica na Lei n. 11.343/2006, vide, neste livro, comentrios 
nova Lei de Drogas.
 plicaodaleipenalnotempo: a proibio do livramento condicional
 com base na reincidncia especfica e o lapso temporal mais elevado (2/3)
 para a obteno do benefcio constituem norma de natureza penal, pois se
 referem  satisfao mais ampla do jus puniendi. Tratando-se de novatio
 legis in pejus, no pode retroagir para alcanar os crimes cometidos antes
 da sua entrada em vigor. Assim, o condenado s estar obrigado a cumprir
 2/3 da pena se tiver cometido o delito aps 26 de julho de 1990. Do mes-
 mo modo, s poder ser considerado reincidente especfico aquele que
 cometer ambos os crimes aps a entrada em vigor da Lei. Nesse sentido:
 Damsio de Jesus252 e Supremo Tribunal Federal253.




       252. STJ, 6 T., HC 14.532, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 28-8-2001. Phoenix:
rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus. So Paulo, n. 31, out. 2001.
       253. "Penal. Crimes hediondos. Reincidncia especfica Impeditiva do livramento
condicional. Inciso V inserido no art. 83 do Cdigo Penal pelo art. 5 da Lei n. 8.072/90.
Irretroatividade da lei penal mais gravosa. art. 5, XLI, da CF. No incidncia do disposi-
tivo quando o primeiro crime foi cometido antes do advento da Lei n. 8.072/90, em face do
princpio constitucional em referncia. Recurso conhecido e provido" (STF, 1 Turma, RE
304385/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23-10-2001, DJ, 22-2-2002, p. 55). No mesmo
sentido: STJ, 6 Turma, HC 28.808/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 18-9-2003, DJ, 13-10-
2003, p. 452.

252
7. COMENTRIOS AO ART. 7 DA LEI -- DELAO EFICAZ
   OU PREMIADA. CAUSA DE DIMINUIO DE PENA
 elaoefica  onceito: consiste na afirmativa feita por um acusado, ao
  ser interrogado em juzo ou ouvido na polcia. Alm de confessar a auto-
  ria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participao
  como seu comparsa. O delator, no caso, preenchidos os requisitos legais,
   contemplado com o benefcio da reduo obrigatria de pena, conforme
  as Leis n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), 9.034/95 (Lei do Crime
  Organizado), 9.807/99 (Lei de Proteo a Testemunhas) e art. 41 da Lei
  n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).
 elaoefica ee torsomediantese uestro: de acordo com o art. 7 da
  Lei dos Crimes Hediondos, "ao art. 159 do Cdigo Penal fica acrescido o
  seguinte pargrafo:  4 Se o crime  cometido em concurso, o concorren-
  te que o denunciar  autoridade, facilitando a libertao do sequestrado,
  ter a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3" (nova redao determinada pela Lei
  n. 9.269/96). Trata-se de causa de diminuio de pena especfica para o
  crime de extorso mediante sequestro praticada em concurso de pessoas.
 Requisitos para a delao eficaz: para a aplicao da delao eficaz so
  necessrios os seguintes pressupostos: (a) prtica de um crime de extorso
  mediante sequestro; (b) cometido em concurso; (c) delao feita por um
  dos coautores ou partcipes  autoridade; (d) eficcia da delao.
 Liame subjetivo entre os agentes: para a aplicao dessa causa de diminui-
  o de pena  necessrio que o crime tenha sido cometido em concurso. Se
  a extorso mediante sequestro no tiver sido praticada em concurso, por
  dois ou mais agentes, isto , no havendo unidade de desgnios entre os
  autores e partcipes, ainda que haja a delao, a pena no sofrer nenhuma
  reduo. Na hiptese de autoria colateral no h falar em aplicao do
  benefcio, ante a inexistncia da unidade de desgnios entre os agentes.
 Delao deve ser eficaz: a locuo "denunci-lo  autoridade" diz respei-
  to ao delito de extorso mediante sequestro. No entanto, aquele que sim-
  plesmente d a conhecer a existncia do crime, sem indicar dados que
  permitam a libertao da vtima por ele sequestrada, ainda que coautor ou
  partcipe, no pode se beneficiar da delao eficaz. No confundir delao
  eficaz com a figura a ser estudada no artigo seguinte: aqui o que deve ser
  levado ao conhecimento da autoridade  o crime de extorso mediante
  sequestro.  necessrio, portanto: que o coautor ou partcipe delate o
  crime  autoridade; que a vtima seja libertada; que a delao tenha efeti-
  vamente contribudo para a libertao.

                                                                         253
 ibertaodose uestrado: a eficcia da delao consiste na libertao
  do sequestrado. Para que a denncia seja tida como eficaz so necessrios
  dois requisitos: a efetiva libertao do ofendido e o nexo causal entre esta
  e a delao254.
 Autoridade: autoridade, para os fins do texto,  todo agente, pblico ou
  poltico, com poderes para tomar alguma medida que d incio  persecu-
  o penal; portanto, o delegado de polcia, que pode instaurar o inqurito
  policial, o promotor de justia e o juiz de direito, que podem requisitar a
  sua instaurao.
 Critrio para reduo: o quantum a ser reduzido pelo juiz varia de acordo
  com a maior ou menor contribuio da delao para a libertao do seques-
  trado. Quanto maior a contribuio, tanto maior ser a reduo. Trata-se
  de causa obrigatria de diminuio de pena. Preenchidos os pressupostos,
  no pode ser negada pelo juiz.  tambm circunstncia de carter pessoal,
  incomunicvel aos demais agentes. Tratando-se de norma de natureza
  penal, pode retroagir em benefcio do agente, para alcanar os crimes de
  extorso mediante sequestro cometidos antes da sua entrada em vigor.
 Binmio: a delao eficaz tem por base o seguinte binmio: (a) denncia
  da extorso mediante sequestro; e (b) libertao do sequestrado.
 Lei de Proteo a vtimas e testemunhas ameaadas, bem como de acu-
  sados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva cola-
  borao  investigao policial e ao processo criminal (Lei n. 9.807, de
  13-7-1999): de acordo com o art. 13 da referida Lei, "poder o juiz, de
  ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conse-
  quente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha
  colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo
  criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I -- a identificao
  dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II -- a localizao
  da vtima com a sua integridade fsica preservada; III -- a recuperao
  total ou parcial do produto do crime".
 arjusaoperdojudicial: a oacusadoqueforprimrio,isto,queno
  for reincidente (art. 13, caput); (b) o que identificar os demais coautores
  ou partcipes da ao criminosa (art. 13, I); (c) o que possibilitar a locali-
  zao da vtima com a sua integridade fsica preservada (art. 13, II); (d) o



      254. Nesse sentido: STF, HC 69.328-8, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 5-6-1992,
p. 8430.

254
 que proporcionar a recuperao total ou parcial do produto do crime (art.
 13, III); (e) e, ainda, o que tiver as circunstncias do pargrafo nico do
 art. 13 a seu favor ("a concesso do perdo judicial levar em conta a
 personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e
 repercusso social do fato criminoso"). Dessa forma, o acusado por crime
 de extorso mediante sequestro que preencher todos os requisitos legais
 acima apontados poder ser contemplado com o perdo judicial, e no
 apenas na tmida forma do art. 7 da Lei dos Crimes Hediondos.
Nahiptesedoart.13,oagentedever,necessariamente,serprimrio.O
 reincidente poder, no mximo, e desde que preencha os requisitos legais,
 ser enquadrado no art. 14. A primariedade, no entanto, no confere direi-
 to pblico subjetivo ao perdo judicial, devendo o juiz analisar os antece-
 dentes, a personalidade, a conduta social, a gravidade e as consequncias
 do crime, nos termos do pargrafo nico do art. 13 da Lei de Proteo a
 Testemunhas. Alm disso, h necessidade de que a delao tenha eficcia,
 identificada em um dos incisos do art. 13, os quais no so cumulativos,
 ficando a critrio do juiz conceder o perdo diante da configurao de
 apenas uma das hipteses. No concedendo o perdo, ainda assim, resta-
 r a possibilidade de reduo de pena, com base no art. 14, cuja natureza
  residual.
Oart. 14, por sua vez, prev: "O indiciado ou acusado que colaborar vo-
 luntariamente com a investigao policial e o processo criminal na iden-
 tificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da
 vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no
 caso de condenao, ter pena reduzida de 1/3 a 2/3". A Lei, aqui, no
 exige a primariedade, tampouco o resultado, bastando a colaborao. Em
 compensao, os efeitos so bem menos abrangentes, havendo mera di-
 minuio de pena. O art. 14 fica, portanto, previsto de modo residual, ou
 seja, aplica-se subsidiariamente, desde que no configurada a hiptese do
 art. 13. Por exemplo: se o criminoso no for primrio, ou quando sua
 cooperao no tiver levado a uma das situaes previstas no art. 13, po-
 der ter incidncia o dispositivo em foco.
Adelaoeficazprevistanosarts.13e14daLeideProteoaTestemunhas,
 como se percebe,  mais abrangente do que a prevista no art. 7 da Lei dos
 Crimes Hediondos, pois a Lei n. 9.807/99, no art. 13, prev a possibilidade
 de se aplicar o perdo judicial, e no apenas a reduo da pena. Alm dis-
 so, a Lei em questo  aplicvel genericamente a todos os delitos, hedion-
 dos ou no, e no s ao crime de extorso mediante sequestro praticado em
 concurso de agentes. Quanto ao art. 14, embora tambm preveja mera di-

                                                                       255
 minuio de pena, sua aplicao no se restringe aos delitos previstos na
 Lei dos Crimes Hediondos, e no exige efetivo resultado na delao, mas
 apenas e to somente a cooperao voluntria do criminoso.

8. COMENTRIOS AO ART. 8 DA LEI -- QUADRILHA OU
   BANDO
 Aumento de pena: o art. 8 da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espcie de
  quadrilha ou bando: a formada com a finalidade especfica de cometer
  qualquer dos delitos naquela previstos. A nova quadrilha ou bando  com-
  posta dos seguintes elementos: (a) reunio permanente de quatro ou mais
  agentes; (b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c) os crimes de
  tortura, terrorismo, trfico de drogas e hediondos. A pena desta quadrilha
  com fins especficos passa a ser de 3 a 6 anos, contados em dobro, se o
  grupo  armado.
 Associao criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e a nova espcie de
  quadrilha ou bando (art. 8 da Lei n. 8.072/90): o art. 8 da Lei n. 8.072/90
  criou uma nova espcie de quadrilha ou bando: a formada com a finalida-
  de especfica de cometer qualquer dos delitos naquela previstos. A nova
  quadrilha ou bando  composta dos seguintes elementos: (a) reunio per-
  manente de quatro ou mais agentes; (b) com a finalidade de praticar rei-
  teradamente; (c) os crimes de tortura, terrorismo, trfico de drogas e he-
  diondos. A pena dessa quadrilha com fins especficos passou a ser de 3 a
  6 anos, contados em dobro, se o grupo  armado, portanto, menor do que
  a prevista para o revogado crime de associao criminosa previsto no art.
  14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a jurisprudncia vinha aplicando, por ser
  mais benfica, a pena do crime de quadrilha ou bando da Lei dos Crimes
  Hediondos para a associao criminosa formada para a prtica de trfico,
  mas mantendo intacto o tipo da associao criminosa. Agora, mudou de
  novo, pois a nova Lei  expressa no sentido de dispensar tratamento mais
  gravoso para a associao para a prtica dos crimes previstos nos arts. 33,
  caput e  1, e 34, no se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial.
  Por ser mais gravosa, a nova Lei no poder retroagir para atingir fatos
  praticados antes de sua entrada em vigor.
 Traio benfica -- causa de diminuio de pena: o pargrafo nico do
  art. 8 da Lei n. 8.072/90 instituiu a figura da traio benfica, reduzindo
  a pena de 1/3 a 2/3 para o partcipe (do crime) ou associado (da quadrilha
  ou bando) que denunciar  autoridade o bando ou quadrilha, possibilitan-
  do, necessariamente, seu desmantelamento.

256
 Incidncia: a traio benfica s se aplica  quadrilha ou bando formada
  especificamente para a prtica de crimes de que trata a Lei n. 8.072/90.
 Binmio: o binmio da traio benfica : (1) delatar o crime de quadrilha;
  e (2) possibilitar seu desmantelamento.
 Pressupostos: so pressupostos da traio benfica: (1) crime de quadrilha
  ou bando; (2) formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo,
  trfico de drogas ou crime hediondo; (3) delao da existncia do bando
   autoridade; (4) formulada por um dos seus coautores ou partcipes; (5)
  eficcia da traio.
 Objeto da delao: a denncia deve ser feita ou por integrante da quadri-
  lha ou por pessoa que, sem integr-la como coautor, concorreu de qualquer
  modo para a sua formao. O que deve ser denunciado  o prprio crime
  de quadrilha ou bando, e no o delito praticado pelo bando.
 Destinatrio da delao: a denncia deve ser feita  autoridade, isto , ao
  juiz, delegado, promotor etc.
 Eficcia da traio: s haver diminuio de pena no caso da eficcia da
  traio, que consiste no desmantelamento do bando. Assim, a eficcia
  exige dois requisitos: (1) desmantelamento do bando; (2) nexo causal
  entre a delao e o desmantelamento.
 Reduo da pena e seu alcance: a pena ser diminuda de 1/3 a 2/3 de
  acordo com a maior ou menor contribuio causal da denncia para o
  desmantelamento. Trata-se de causa obrigatria de diminuio de pena. 
  circunstncia de carter pessoal (subjetiva), incomunicvel no concurso
  de agentes. Polmica: a diminuio de pena restringe-se ao crime de for-
  mao de quadrilha ou bando ou se comunica aos crimes praticados pelo
  bando? Suponhamos uma quadrilha destinada  prtica de latrocnio que
  chega a executar trs crimes. A pena pelo crime de bando  de no mximo
  6 anos. As penas somadas dos trs latrocnios chegam a 90 anos. A ques-
  to  saber se a reduo atinge s os 6 ou tambm os 90 anos. H duas
  posies:
      (a) Atinge ambos os crimes. A lei fala em "participante e o associado
que denunciar  autoridade o bando ou quadrilha". Participante quer dizer
coautor ou partcipe do crime praticado pela quadrilha, enquanto associado
se refere ao integrante do bando. Assim, ambos teriam direito  diminuio.
Alm disso, no haveria estmulo para o traidor se a reduo se limitasse s
penas mais baixas da formao de quadrilha ou bando.
      (b) S atinge a pena da formao de quadrilha ou bando. "Participan-
te" quer dizer partcipe do crime de quadrilha, enquanto "associado" se

                                                                         257
refere aos coautores. Em momento algum a lei faz meno aos crimes pra-
ticados pelo bando. Quando o legislador quis diminuir as penas de algum
crime praticado pelo bando, ele o fez expressamente, como na figura da
delao eficaz. Por exemplo: uma quadrilha que pratique extorso median-
te sequestro. A traio benfica, que  a delao do prprio bando  autori-
dade, s diminui a pena desse crime. Para a reduo da pena da extorso
mediante sequestro ser preciso delatar a prpria extorso, possibilitando a
libertao do sequestrado.
      Nosso entendimento: a vingar a primeira posio, o instituto da delao
eficaz (art. 7,  4) seria intil, pois bastaria denunciar o bando para que a
pena de ambos os crimes fosse diminuda. Se a lei se preocupou em criar
um instituto para a reduo da pena do crime praticado pela quadrilha (no
caso, a extorso mediante sequestro),  justamente porque a traio benfi-
ca no o alcana; afinal, na lei no devem existir regras inteis.
 Concluso: trs, ento, so as espcies de quadrilha ou bando: (a) Quadri-
  lha ou bando genrico.  a figura descrita no art. 288 do CP. Ocorre com
  a reunio de mais de trs pessoas com a finalidade de praticar crimes co-
  muns. A pena est prevista no prprio art. 288. (b) Quadrilha ou bando
  especial.  a reunio de mais de trs pessoas com a finalidade de praticar
  crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos. A pena est prevista no art.
  8 da Lei n. 8.072/90. Cabvel nessa espcie a figura da delao premiada
  (traio benfica). (c) Quadrilha ou bando especial com a finalidade de
  praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 da Lei n.
  11.343/2006: est prevista no art. 35 da referida Lei. Mencione-se que foi
  criada uma nova espcie de associao criminosa, qual seja, a formada para
  a prtica reiterada do crime previsto no art. 36 da Lei (financiamento ou
  custeamento dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 da Lei).
      Finalmente, no tocante aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006): "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com
a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais
coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do pro-
duto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois
teros" (art. 41).

9. COMENTRIOS AO ART. 9 DA LEI -- CAUSA DE
   AUMENTO DA PENA
     Dispe o art. 9 da Lei: "As penas fixadas no art. 6 para os crimes
capitulados nos arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e seus  1, 2 e 3;

258
213, caput, e sua combinao com o art. 223; caput e pargrafo nico; e
214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do
Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30
anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no
art. 224 tambm do CP".

9.1. Incidncia
      O art. 9 trazia uma causa obrigatria de aumento de pena, a qual de-
veria incidir sobre os crimes a seguir elencados, desde que a vtima se en-
contrasse em qualquer das hipteses referidas no art. 224:
      (a) roubo qualificado pela leso corporal de natureza grave ou pelo
resultado morte (CP, art. 157,  3);
      (b) extorso qualificada pela leso corporal de natureza grave ou pelo
resultado morte (CP, art. 158,  2);
      (c) extorso mediante sequestro na forma simples (CP, art. 159, caput);
      (d) extorso mediante sequestro na forma qualificada (CP, art. 159, 
1, 2 e 3);
      (e) estupro (CP, art. 213, caput);
      (f) estupro qualificado pela leso corporal de natureza grave (CP, art.
213, caput, c/c o art. 223, caput);
      (g) estupro qualificado pelo resultado morte (CP, art. 213, caput, c/c o
art. 223, pargrafo nico);
      (h) atentado violento ao pudor (CP, art. 214);
      (i) atentado violento ao pudor qualificado pela leso corporal de natu-
reza grave (CP, art. 214, c/c o art. 223, caput);
      (j) atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado morte (CP,
art. 214, c/c o art. 223, pargrafo nico).

9.2. Hipteses previstas no art. 224 do Cdigo Penal
      O art. 224 do Cdigo Penal previa trs hipteses em que se presumia
a violncia para a configurao dos crimes contra os costumes: (a) vtima
com idade igual ou inferior a 14 anos; (b) vtima alienada ou dbil mental,
e o agente conhecia essa circunstncia; (c) vtima impossibilitada, por qual-
quer razo, de oferecer resistncia.
      Em todos esses casos, de acordo com o art. 9 da Lei n. 8.072/90, o
juiz estava obrigado a elevar a pena dos crimes acima elencados em metade.

                                                                          259
9.3. Presuno de violncia e limites de pena
     O art. 9 trazia duas regras:
     (a) A primeira era uma causa obrigatria de aumento de pena, de metade,
no caso de a vtima enquadrar-se em qualquer das hipteses do art. 224 do CP.
     (b) A segunda regra trazida pelo art. 9 era a do limite mximo de 30
anos de recluso. Em hiptese alguma a aplicao da causa de aumento de
metade podia fazer com que a pena excedesse a 30 anos. O juiz no podia
condenar, na hiptese do dispositivo, o ru a mais de 30 anos. No caso do
latrocnio havia uma situao no mnimo curiosa: a pena variava de 20 a
30 anos de recluso. Com a causa de aumento de metade a pena passava a
situar-se entre o mnimo de 30 e o mximo de 45 anos, mas, como o juiz
no podia aplicar pena superior a 30, o mnimo e o mximo passavam a
equiparar-se em 30 anos. Resultado: o ru s podia ser condenado  pena
de 30 anos. Parte da doutrina sustentava que estaria violado o princpio
constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF). No se
deveria confundir o limite de pena trazido pelo art. 9 da Lei dos Crimes
Hediondos com o limite de pena do art. 75 do CP. O art. 9 referia-se ao
mximo de pena que o juiz podia aplicar ao condenado, na sentena. A
regra do art. 75 no se referia ao mximo de pena que o juiz podia aplicar,
mas ao tempo mximo de cumprimento de pena. Assim, ao contrrio do
disposto no art. 9, cujo mximo de pena aplicada era de 30 anos, no caso
do art. 75 o juiz podia condenar o ru a at 900 anos, embora ele s viesse
a cumprir 30.

9.4. Estupro e atentado violento ao pudor com violncia
     presumida
     Interessante questo podia surgir com relao ao estupro e ao atentado
violento ao pudor praticados com violncia presumida. No caso desses crimes,
definidos nos arts. 213 e 214 do CP, o art. 224 assumia tambm a funo de
presumir a violncia. De fato, o agente que mantivesse relaes sexuais com
uma menina com idade igual ou inferior a 14 anos cometia estupro, ainda
que a vtima tivesse consentido com a prtica da conjuno carnal, pois
nesse caso se presumia a violncia. O aludido art. 224 podia, ento, assumir
nesses crimes uma dupla funo: presumir a violncia e aumentar a pena de
metade, o que gerava situaes extremamente injustas. Com efeito, suponha-
mos que um rapaz, com 18 anos de idade, mantivesse conjuno carnal com
a namorada de 13. Considerava-se praticado crime de estupro, uma vez que
havia presuno de violncia, nos termos do art. 224, a. O delito era quali-

260
ficado como hediondo, haja vista que a lei no distinguia estupro com vio-
lncia presumida de estupro com violncia real. E, para piorar, a pena, que
variava de 6 a 10 anos, passava aos limites de 9 a 15 anos, por fora da cau-
sa de aumento. Se ele ofendesse gravemente a integridade corporal da me-
nina, provocando-lhe deformidade permanente ou perda de funo (art. 129,
 2, do CP), no seria to severamente punido.
      Com o fim de evitar ofensa ao princpio constitucional da propor-
cionalidade das penas, ante a desmedida severidade em punir uma conjun-
o carnal consentida com pena mais elevada do que a de um crime de
roubo qualificado ou de uma leso corporal gravssima, e visando preservar
o princpio da tipicidade, j que a dupla funo do art. 224 do CP levaria a
um inaceitvel bis in idem, a jurisprudncia vinha entendendo que a causa
de aumento do art. 9 somente teria incidncia sobre os crimes de estupro
e atentado violento ao pudor dos quais resultassem morte ou leso corporal
de natureza grave, uma vez que o dispositivo somente falava nos arts. 213
ou 214 combinados com o art. 223 do CP255. Desse modo, no caso de vio-
lncia presumida, o art. 224 no podia assumir tambm a funo de causa
de aumento de pena, hiptese que ficava restrita ao estupro e atentado dos
quais resultasse morte ou leso grave. Por exemplo: um agente que prati-
casse atos libidinosos diversos da conjuno carnal, com o consentimento
de uma vtima de 13 anos de idade, praticaria atentado violento ao pudor
com violncia presumida, mas a pena desse crime no poderia ser acresci-


        255. STJ: "(...). Na hiptese de crime contra os costumes praticado contra no maior
de 14 anos, com violncia presumida, no incide a causa de aumento de pena prevista no
art. 9 da Lei n. 8.072/90, pois o fundamento dessa causa  a violncia contra criana, e esta,
em sua modalidade ficta, j constitui elemento constitutivo do tipo, sendo inadmissvel um
bis in idem. Precedentes do STJ. Habeas corpus concedido em parte" (STJ, 6 T., HC 25.321/
SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-3-2003, DJU, 7-4-2003, p. 340). No mesmo sentido: STJ,
6 T., REsp 334.585/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 4-2-2003, DJU, 24-2-2003, p. 316; STJ,
6 T., HC 25.321/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-3-2003, DJU, 7-4-2003, p. 340; STJ, 5
T., HC 25.067/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2002, DJU, 16-12-2002, p.
358; STJ, 6 T., REsp 280.053/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26-3-2002, DJU, 19-
12-2002, p. 459; STJ, 6 T., REsp 277.437/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 23-6-
2003, p. 451. STJ, 5 Turma, REsp 332774/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-11-2003, DJ,
15-12-2003, p. 345. STJ, 5 Turma, REsp 515004/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23-9-2003,
DJ, 13-10-2003, p. 432. STJ, 5 Turma, HC 29.393/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16-3-2004,
DJ, 10-5-2004, p. 313. STJ, 5 Turma, HC 31.356/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-12-2003,
DJ, 16-2-2004, p. 283. Em sentido contrrio: STJ, 6 Turma, HC 21.570/RJ, Rel. Min.
Fontes de Alencar, j. 18-11-2003, DJ, 31-5-2004, p. 367. STJ, 5 Turma, REsp 557173/SC,
Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 4-12-2003, DJ, 2-2-2004, p. 353.

                                                                                          261
da de metade, a fim de evitar o bis in idem. O Supremo Tribunal Federal,
no entanto, contrariamente, j havia se manifestado, no sentido de que "o
fato de a vtima ser menor de catorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violncia quanto para aumentar a pena devido  causa de aumen-
to prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos"256.

9.5. Causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n.
     8.072 e a revogao dos arts. 214, 223 e 224 do CP
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 9 da Lei n. 8.072/90
tornou-se inaplicvel. Vejamos:
      a) Segundo a letra do art. 9, as penas fixadas para os crimes capitula-
dos nos arts. 157,  3, 158,  2, 159, caput e seus  1, 2 e 3, seriam
acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de recluso,
estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm
do CP. Uma vez que o art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei
n. 12.015/2009 e as condies nele previstas integram tipo autnomo espe-
cfico (CP, art. 217-A -- estupro de vulnervel), que no tem aplicao
genrica sobre outros delitos, no h mais que se cogitar na incidncia da
aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,  3,
158,  2, 159, caput e seus  1, 2 e 3).
      b) Consoante a redao do art. 9, as penas fixadas para os crimes
capitulados no art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, "caput"
e pargrafo nico, seriam acrescidas de metade, respeitado o limite supe-
rior de 30 anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 224 tambm do CP". Em primeiro lugar, como j dito, o
art. 223 do CP foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro
(antes previstas no art. 223) passaram a integrar os  1 (1 parte) e 2 do
art. 213 do CP. Em segundo lugar, o art. 224 do CP igualmente foi revoga-
do, no havendo mais que se falar em sua incidncia sobre as aludidas fi-
guras criminosas. Finalmente, foi colocado um fim em torno da celeuma



       256. HC 74.780-9/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 11-11-1997, Informativo STF
n. 92, 10-14 nov. 1997, e DJU, 6-2-1998, precedentes: HC 71.011/RJ, DJU, 26-5-1995; HC
74.074/SP, DJU, 20-9-1996; HC 74.487/SP, DJU, 14-11-1996. STF, HC 74.780/RJ, Rel.
Min. Maurcio Corra, DJ, 6-2-1998 e HC 76.004, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 19-5-1998.
STF, 2 Turma, HC 76.004/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo n. 110, 20-5-1998. STF,
2 Turma, HC 77.254/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo n. 129, 4-11-1998. STF, 1
Turma, HC 77.254-7/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 12-3-1999, p. 3.

262
que girava em torno da questo de se saber se, no caso de estupro com
violncia presumida, o art. 224 poderia assumir tambm a funo de cau-
sa de aumento de pena. Diante disso, no mais incide a causa de aumento
de pena do art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos sobre as aludidas figuras
criminosas.
      c) Conforme o teor do art. 9, as penas fixadas para os crimes capitu-
lados no art. 214 e sua combinao com o art. 223, "caput" e pargrafo
nico, todos do Cdigo Penal, seriam acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de 30 anos de recluso, estando a vtima em qualquer das
hipteses referidas no art. 224 tambm do CP". Como j estudado, o crime
de atentado violento ao pudor foi expressamente revogado, mas os seus
elementos foram abarcados pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223
do CP, por sua vez, foi revogado e as formas qualificadas do delito de estu-
pro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os  1 (1 parte) e 2
do art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP tambm foi expressamente
revogado, de modo que no h que se falar mais na incidncia da causa de
aumento de pena do art. 9 da Lei n. 8.072/90 sobre o delito de atentado
violento ao pudor.
      d) Preceitua o art. 9 que as penas dos aludidos delitos, acrescidas de
metade, deveriam respeitar o limite superior de 30 anos de recluso, estan-
do a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do CP.
Ora, referida prescrio legal, igualmente, perdeu o sentido, na medida em
que no se cogita mais da incidncia da causa de aumento de pena em es-
tudo.

10. COMENTRIOS AO ART. 10 DA LEI
     De acordo com o art. 10, o art. 35 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro
de 1976, passa a vigorar acrescido de pargrafo nico, com a seguinte re-
dao: "Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro
quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14". Trata-se de
disposio legal que perdeu completamente o sentido em face da revogao
do mencionado Diploma Legal.




                                                                          263
                      CRIME ORGANIZADO
           LEI N. 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995*


1. CONSIDERAES PRELIMINARES
      A Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com as modificaes introdu-
zidas pela Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, segundo seu enunciado,
"dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e repres-
so de aes praticadas por organizaes criminosas". Ela est dividida em
trs captulos, contendo 13 artigos:
CaptuloI:cuidadombitodeincidnciaedosmeiosoperacionaisde
  investigao e prova (arts. 1 e 2);
CaptuloII:tratadapreservaodosigiloconstitucional art.3);
CaptuloIII:estabeleceasdisposiesgerais arts.4 a 13).

2. COMENTRIOS AO CAPTULO I
2.1. Da definio de ao praticada por organizaes criminosas
     De acordo com o disposto no art. 1: "Esta Lei define e regula meios
de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decor-
rentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou as-
sociaes criminosas de qualquer tipo" (cf. redao determinada pela Lei
n. 10.217/2001).

2.1.1. mbito de incidncia da Lei -- problemas conceituais
       derivados da primitiva redao
     A Lei n. 9.034/95, em seu texto original, regulava apenas os meios de
prova e procedimentos investigatrios que versassem sobre quadrilha ou

      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 4 de maio de 1995.

264
bando, sem mencionar organizaes criminosas. Existia, portanto, um des-
compasso entre o enunciado, que colocava como objeto da regulamentao
legal as organizaes criminosas, e a redao restritiva do art. 1, que fala-
va apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dvida:
afinal de contas, a lei se refere  quadrilha ou ao bando, conforme seu art.
1, ou s organizaes criminosas, mencionadas no enunciado? Surgiram,
ento, duas posies:
      a) organizao criminosa  sinnimo de quadrilha ou bando, delito
enfocado pela legislao em tela;
      b) organizao criminosa  mais do que quadrilha ou bando, ou seja, consti-
tui-se de quadrilha ou bando mais alguma coisa (que a lei no disse o que ).
      William Douglas257, partidrio da primeira corrente, defendia que a
Lei alcanava qualquer delito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do
CP, pouco importando a existncia de maior ou menor sofisticao. Essa
tambm era a nossa posio, pois se o enunciado afirmava que a Lei incidia
sobre organizaes criminosas, e o art. 1 dessa mesma Lei dizia que seu
objeto eram os crimes praticados por quadrilha ou bando, foroso concluir
que ambas as expresses foram tratadas como tendo idntico significado
-- o enunciado e o art. 1 utilizaram expresses equivalentes, com o mesmo
contedo conceitual, para apontar o mbito de incidncia da Lei n. 9.034/95.
A Lei, portanto, cuidava dos meios investigatrios e probatrios relaciona-
dos aos crimes cometidos por quadrilha ou bando (sinnimos de organiza-
o criminosa). No mesmo sentido, Jorge Csar S. B. Gonalves, para quem
"s se pode admitir a aplicao da lei ao clssico delito de quadrilha ou
bando, e nada mais"258.  claro que tal equiparao foi inadequada, mas esta
havia sido a vontade da Lei: tratar como idnticas a quadrilha ou bando,
agrupamento sem nenhuma sofisticao, complexidade ou estruturao
diferenciada (a chamada "criminalidade massificada"), e a organizao
criminosa, muito mais complexa, pertencente ao gnero criminalidade so-
fisticada. Foi, porm, o que o texto expresso da Lei determinara.
      Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes cometidos
por quadrilha ou bando, etiquetada como organizao criminosa, permane-
cendo, contudo, com os mesmos elementos do tipo do art. 288 do CP.



      257. Abel Fernando Gomes, Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado e
suas conexes com o Poder Pblico, 2. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 49.
      258. Boletim IBCCrim, n. 30, p. 7.

                                                                              265
2.1.2. Panorama legal aps a edio da Lei n. 10.217/2001
     Com a redao do art. 1 da Lei n. 9.034/95, determinada pela Lei n.
10.217/2001, a discusso tende a mudar. O objeto da Lei foi ampliado para
alcanar no apenas a quadrilha ou bando (denominada impropriamente
"organizao criminosa"), mas os seguintes agrupamentos:
     a) quadrilha ou bando (CP, art. 288);
     b) associaes criminosas de qualquer tipo (atual art. 35 da Lei n.
11.343/2006);
     c) organizaes criminosas de qualquer tipo.
      vista disso, pode-se concluir que a redao anterior empregava
mesmo o termo "organizaes criminosas" como sinnimo de quadrilha ou
bando, uma vez que foi necessria a modificao da redao do dispositivo
para que "organizao criminosa" passasse a significar coisa diversa. Em
outras palavras, somente agora, com a incluso expressa dessa espcie de
crime no art. 1,  que surge alguma diferena entre quadrilha ou bando e
organizao criminosa. Embora se saiba, no entanto, o que significa qua-
drilha ou bando (basta conferir a redao do art. 288 do CP), bem como
associao criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), ainda no se tem a
menor ideia do que venha a ser organizao criminosa.  claro que ela pode
ser definida doutrinariamente259, porm isso ofenderia o princpio da reser-


        259. Segundo Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, em sua obra j citada Crime orga-
nizado: enfoques criminolgico, jurdico e poltico-criminal, p. 92-98, a quadrilha ou bando
constitui o arcabouo mnimo para a existncia da organizao criminosa, o requisito para
a sua existncia; entretanto, alm dos elementos estruturais definidos no art. 288 do CP, 
necessrio estarem presentes, pelo menos, trs dentre as seguintes caractersticas:
        a) Previso de acumulao de riqueza indevida: no  necessrio que a riqueza seja
efetivamente reunida: basta a previso de seu acmulo, o intuito do lucro ilcito ou indevido.
        b) Hierarquia estrutural: a organizao consiste sempre em uma ordem hierarquizada,
i. e., em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual ocorre um estreitamento cada
vez maior, at se chegar ao comando central (forma piramidal).  comum, nessas organiza-
es, que os agentes das mais baixas posies desconheam quem so os superiores de seu
chefe imediato, o que torna mais difcil a identificao dos lderes.
        c) Planejamento de tipo empresarial: a organizao deve ter forma de recrutamento
e pagamento de pessoal, programao de fluxo de caixa e estrutura contbil bem parecida
com a de uma empresa legal. Aparentemente, funciona como uma empresa lcita e possui
quase todas as caractersticas desta, dificultando a investigao.
        d) Uso de meios tecnolgicos sofisticados: as organizaes possuem meios de teleco-
municao, comunicao por satlite, gravadores capazes de captar sons a longa distncia e
uma srie de outros recursos avanados que nem mesmo o Estado detm.

266
va legal. Assim, a Lei do Crime Organizado somente pode ser aplicada aos
crimes de quadrilha ou bando e de associao criminosa. s chamadas or-
ganizaes criminosas ainda no, pois no se sabe o que significam. Por
essa razo, todos os dispositivos da Lei que se referem  organizao cri-
minosa so inaplicveis, dado que so institutos atinentes a algo que ainda
no existe. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes:
      A nica lei que regia o crime organizado no Brasil, at pouco tempo,
era a de n. 9.034/95. Em abril de 2001 ingressou no nosso ordenamento
jurdico um novo texto legislativo (Lei n. 10.217/2001), que modificou os
arts. 1 e 2 do Diploma Legal acima citado, alm de contemplar dois novos
institutos investigativos: interceptao ambiental e infiltrao policial. Nos-
so legislador, sem ter a mnima ideia dos (geralmente nefastos) efeitos co-
laterais de toda sua (intensa e confusa) produo legislativa, talvez jamais



       e) Diviso funcional de atividades: h uma especializao de atividades, nos moldes
de organizaes paramilitares. Os integrantes so recrutados, treinados e incumbidos de
funes especficas, como se fossem soldados.
       f) Conexo estrutural com o Poder Pblico: agentes do Poder Pblico passam a fazer
parte da organizao ou por ela so corrompidos, tornando-se complacentes com suas ativi-
dades.  comum tais organizaes contriburem maciamente em campanhas eleitorais,
criando fortes vnculos de mtua dependncia com lderes governamentais. Cria-se, assim,
uma barreira na qual o Estado no consegue penetrar.
       g) A ampla oferta de prestaes sociais: trata-se do chamado fenmeno do "cliente-
lismo". A negligncia do Estado e das elites proporciona o surgimento de uma imensa ca-
mada de miserveis, vivendo abaixo da condio de pobreza. Pessoas sem esperana e sem
perspectivas que, por assim serem, nada tm a perder e tudo a ganhar. Aproveitando-se
dessa situao de misria humana, as organizaes criminosas passam a atuar como presta-
doras de servios sociais, em substituio ao Estado ausente. Surge um "Estado" dentro do
Estado, o que permite a essas organizaes obter legitimao popular e camuflar-se no meio
da imensa multido sem rosto.
       h) Diviso territorial das atividades ilcitas: as organizaes passam a atuar em ter-
ritrios delimitados, que so as suas reas de influncia. Essa diviso de espao, s vezes,
ocorre pelo confronto; s vezes, pelo acordo.
       i) Alto poder de intimidao: as organizaes conseguem intimidar at mesmo os
poderes constitudos. Infundem medo e silncio em toda a sociedade e, com isso, garantem
a certeza da impunidade.
       j) Real capacidade para a fraude difusa: aptido para lesar o patrimnio pblico ou
coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptveis (prtica de crimes do colarinho
branco ou criminalidade dourada).
       k) Conexo local, regional, nacional ou internacional com outras organizaes: em
geral, as organizaes esto interligadas, constituindo um poder invisvel, quase indestrutvel.

                                                                                           267
tenha imaginado que, com o novo texto legal, como veremos logo abaixo,
estaria eliminando a eficcia de inmeros dispositivos legais contidos na
Lei n. 9.034/95. Dentre eles (arts. 2, II, 4, 5, 6, 7 e 10) acha-se o art. 7,
que probe a liberdade provisria "aos agentes que tenham tido intensa e
efetiva participao na organizao criminosa". Pelo texto atual a lei inci-
de nos ilcitos decorrentes de: a) quadrilha ou bando; b) organizao cri-
minosa; c) associao criminosa. Como se percebe, com o advento da Lei
n. 10.217/2001, esto perfeitamente delineados trs contedos diversos:
organizao criminosa (que est enunciada na lei, mas no tipificada no
nosso ordenamento jurdico), associao criminosa (ex.: art. 14; art. 18, III,
da Lei de Txicos260 e art. 2 da Lei n. 2.889/56: associao para prtica de
genocdio) e quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Quadrilha ou bando sa-
bemos o que  (art. 288 do CP); associaes criminosas (ex.: art. 14 e art.
18, III, da Lei de Txicos e art. 2 da Lei n. 2.889/56) sabemos o que .
      Agora, o que se entende por organizao criminosa? No existe em ne-
nhuma parte do nosso ordenamento jurdico a definio de organizao cri-
minosa. Cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolu-
tamente poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes)
o legislador no ofereceu nem sequer a descrio tpica mnima do fenmeno,
s nos resta concluir que, nesse ponto, a Lei (n. 9.034/95) passou a ser letra
morta. Organizao criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurdico bra-
sileiro,  uma alma (uma enunciao abstrata) em busca de um corpo (de um
contedo normativo, que atenda o princpio da legalidade). Se as leis do cri-
me organizado no Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.217/2001), que existem
para definir o que se entende por organizao criminosa, no nos explicaram
o que  isso, no cabe outra concluso: desde 12.4.2001 perderam eficcia
todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ningum sabe o que
. So eles: arts. 2, II (flagrante prorrogado), 4 (organizao da polcia ju-
diciria), 5 (identificao criminal), 6 (delao premiada), 7 (proibio de
liberdade provisria) e 10 (progresso de regime) da Lei n. 9.034/95, que s
se aplicam para as (por ora, indecifrveis) "organizaes criminosas".  caso
de perda de eficcia (por no sabermos o que se entende por organizao
criminosa), no de revogao (perda de vigncia). No dia em que o legislador



       260. O autor se refere  Lei n. 6.368/76, que foi revogada pela Lei n. 11.343/2006
(vide arts. 35 e 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas).

268
revelar o contedo desse conceito vago, tais dispositivos legais voltaro a ter
eficcia. Por ora continuam vigentes, mas no podem ser aplicados261.

2.1.3. O novo conceito de organizao criminosa, segundo a
        Conveno de Palermo
      Toda a discusso acima exposta tende, no entanto, a ficar superada. A
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional,
realizada em Palermo, na Itlia, em 15 de dezembro de 2000, definiu, em seu
art. 2, o conceito de organizao criminosa como todo "grupo estruturado de
trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infraes graves, com a inteno de obter benefcio
econmico ou moral". Tal conveno foi ratificada pelo Decreto Legislativo
n. 231, publicado em 30 de maio de 2003, no Dirio Oficial da Unio, n. 103,
p. 6, segunda coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurdico.
      Com isso, a tendncia  a de que acabe a restrio quanto  incidncia
da Lei do Crime Organizado sobre as organizaes criminosas, ante o ar-
gumento de que no foram definidas em lei. Bastam trs pessoas para que
se configure tal organizao, contrariamente  quadrilha ou bando, que
exige, no mnimo, quatro integrantes. O conceito  um pouco vago, pois a
Conveno exige que a organizao esteja formada "h algum tempo", sem
definir com preciso quanto. De qualquer modo, certamente todos os dis-
positivos das Leis n. 9.034/95 e 10.271/2001 passam a ter incidncia sobre
os grupos com as caractersticas acima apontadas. Vale mencionar que o
STJ j se manifestou no sentido da possibilidade da identificao de orga-
nizao criminosa, "nos moldes do art. 1 da Lei 9.034/95, com a redao
dada pela Lei 10.217/01, com a tipificao do art. 288 do CP e Decreto
Legislativo 231/03, que ratificou a Conveno de Palermo"262. Desse enten-
dimento se afasta Luiz Flvio Gomes, sob o argumento de que "quem tem
poder de celebrar tratados e convenes  o presidente da Repblica -- Po-
der Executivo (artigo 84, inciso VIII, da Constituio Federal), mas sua
vontade (unilateral) no produz nenhum efeito jurdico enquanto o Con-
gresso Nacional no aprovar (referendar) definitivamente o documento


      261. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n. 10.217, de 11.4.2001?
(Apontamentos sobre a perda de eficcia de grande parte da Lei n. 9.034/95). Disponvel
em: www.estudoscriminais.com.br. Acesso em: 1-3-2002.
      262. STJ, Corte Especial, APn 460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007, DJ,
25-6-2007, p. 209.

                                                                                      269
internacional (CF, artigo 49, inciso I). O Parlamento brasileiro, de qualquer
modo, no pode alterar o contedo daquilo que foi subscrito pelo presiden-
te da Repblica (em outras palavras: no pode alterar o contedo do Trata-
do ou da Conveno). O que resulta aprovado, por decreto legislativo, no
 fruto ou expresso de vontade dos parlamentares brasileiros, que no
contam com poderes para alterar o contedo do que foi celebrado pelo
presidente da Repblica. Uma vez referendado o tratado, cabe ao presiden-
te do Senado Federal a promulgao do texto (CF, artigo 57, pargrafo 5),
que ser publicado no Dirio Oficial. Mas isso no significa que o tratado
j possua valor interno. Depois de aprovado ele deve ser ratificado (pelo
Executivo). Aps essa ratificao (internacional) o chefe do Poder Execu-
tivo expede um decreto de execuo (interna), que  publicado no Dirio
Oficial.  s a partir dessa publicao que o texto ganha fora jurdica in-
terna. Concluso: Os tratados e convenes configuram fontes diretas
(imediatas) do direito internacional penal (relaes do indivduo com o ius
puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais -- TPI,
v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o direito penal inter-
no (que cuida das relaes do indivduo com o ius punidendi do Estado
brasileiro), cuja nica fonte direta s pode ser a lei (ordinria ou comple-
mentar). O que acaba de ser dito expressa o contedo do chamado princpio
da reserva legal ou princpio da reserva de lei formal. Reserva legal  um
conceito muito mais restrito que legalidade (que  um conceito amplo). A
nica manifestao legislativa que atende ao princpio da reserva legal  a
lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa
lei formal  denominada pela Constituio brasileira de lei ordinria, mas
no h impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria
absoluta (CF, artigo 69)"263.

2.1.4. Questes diversas
  eialcanaas uadril asoubandosformadosparaapr ticadecon-
  travenes penais, como as grandes organizaes do "jogo do bicho"?
  Atualmente sim, porque a nova redao no fala mais em "crime" pratica-
  do por quadrilha ou bando, mas em "ilcitos", razo pela qual ficam alcan-
  adas todas as contravenes penais. Quanto s organizaes criminosas


      263. Luiz Flavio Gomes, Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?,
Revista Juristas, Joo Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponvel em http://www.juristas.
com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10/12/2007.

270
 formadas para essa prtica contravencional, no se sabe o que so, j que
 a lei no as definiu. No entanto, com a definio constante da Conveno
 de Palermo, a tendncia  que a lei passe a alcanar as organizaes crimi-
 nosas que pratiquem a contraveno penal de jogo do bicho. Em sentido
 contrrio, entendendo que as contravenes penais no so alcanadas pela
 nova legislao, Luiz Flvio Gomes: (...) antes a lei falava em crime resul-
 tante de quadrilha ou bando; agora em ilcitos. Indaga-se: aplica-se ento
 tambm para as contravenes penais? No, porque a quadrilha ou ban-
 do s existe para a prtica de crimes (CP, art. 288); o art. 14 da Lei de
 Txicos s existe para o cometimento dos crimes previstos nos arts. 12 e
 13264; o art. 2 da Lei n. 2.889/56 s existe para a prtica de genocdio.
 Se um dia criarem um tipo penal de associao para a prtica de contra-
 venes, sim. Por ora, no vale a lei para as contravenes penais265. Para
 ns, embora somente exista quadrilha ou bando para a prtica de crimes,
 conforme redao expressa do art. 288 do CP, nada impede que tal agru-
 pamento, formado para a prtica de crimes, tambm resolva se dedicar
 ao cometimento de contravenes. Nessa hiptese, as contravenes
 poderiam ser investigadas de acordo com a Lei do Crime Organizado.
  eialcanaas uadril asformadasparaapr ticadecrimesomissivos
 Existem duas vises: (a) No, pois o art. 1  expresso ao dizer que "esta
 Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que
 versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando". As regras
 dessa Lei afetam direitos fundamentais do acusado, tais como ampla de-
 fesa, contraditrio e publicidade do processo, devendo merecer interpre-
 tao restritiva. Por exemplo: o crime de peculato por omisso ficaria fora
 do mbito investigatrio dessa Lei. (b) Tratando-se de uma lei de carter
 eminentemente processual, nada impede o emprego da analogia e da in-
 terpretao extensiva, para alcanar tambm as quadrilhas formadas para


       264. O autor se refere  Lei n. 6.368/76, cujos crimes foram revogados pela pela Lei
n. 11.343/2006. Assim, o art. 14 da Lei n. 6.368/76 foi revogado pela art. 35 da nova Lei,
cujo teor  o seguinte: "Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 desta
Lei: Pena -- recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200
(mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo in-
corre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei".
       265. Artigo citado. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n. 10.217,
de 11.4.2001?

                                                                                        271
 a prtica de crimes omissivos, nos termos do art. 3 do CPP. Adotamos a
 segunda posio.
 ualadiferenaentrecrimeor ani adopornature aecrimeor ani ado
 por extenso? A qual deles a Lei se aplica? Crime organizado por natureza
  a prpria formao da quadrilha ou bando ou da associao criminosa,
 lembrando que no existe ainda, entre ns, o crime de organizao crimi-
 nosa. Crime organizado, por extenso, so os delitos praticados pela
 quadrilha ou pela associao criminosa. Por exemplo: uma quadrilha
 formada para a prtica de latrocnios; nesse caso, a prpria existncia da
 organizao j implica crime organizado por natureza, enquanto os latro-
 cnios praticados pela quadrilha constituem os crimes organizados por
 extenso. A Lei alcana ambas as espcies de crime organizado.
 enunciadoda eirefere se utili aodemeiosoperacionaisparaa
 preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
 Qual o significado da expresso "meios operacionais"? Compreende os
 meios investigatrios, produzidos na fase extrajudicial, e os probatrios,
 coligidos sob o crivo do contraditrio, destinados ao esclarecimento da
 verdade. Dessa forma, os procedimentos previstos na Lei alcanam toda
 a fase da persecuo penal, desde a instaurao do inqurito at a senten-
 a. Quando aplicado em juzo, o meio operacional dever submeter-se ao
 contraditrio e  ampla defesa.
 poss veldarin cioaoprocedimentoinvesti at riode uetrataessa ei,
 diante da simples ameaa do cometimento de um crime, ou seja, antes de
 sua execuo? Sim, pois, de acordo com o enunciado, a Lei destina-se 
 represso e  preveno do crime organizado.

2.2. Dos meios operacionais de investigao e prova
      Dispe o art. 2 da Lei: "Em qualquer fase da persecuo criminal so
permitidos, alm dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigao e formao de provas (caput, com redao determinada pela
Lei n. 10.217/2001): I -- (vetado); II -- a ao controlada, que consiste em
retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acom-
panhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes;
III -- o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, finan-
ceiras e eleitorais; IV -- a captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante

272
circunstanciada autorizao judicial (inciso IV acrescido pela Lei n.
10.217/2001); V -- infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em
tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes,
mediante circunstanciada autorizao judicial (inciso V acrescido pela Lei
n. 10.217/2001). Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente
sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao"
(pargrafo nico acrescido pela Lei n. 10.217/2001).
      O caput do art. 2 menciona que os procedimentos de investigao e
formao de provas so permitidos em qualquer fase da persecuo criminal.
A expresso "em qualquer fase da persecuo criminal" abrange tanto a fase
extrajudicial, o inqurito policial, quanto a judicial, instituda sob a gide do
contraditrio e da ampla defesa. Essa extenso est sendo muito criticada,
uma vez que os procedimentos de que trata a lei tm natureza nitidamente
inquisitiva e deveriam ficar reservados  fase do inqurito policial. Ao esten-
d-los at a fase recursal, a norma permitiu que procedimentos de carter
inquisitorial prosseguissem durante o desenrolar do processo acusatrio,
restringindo, desse modo, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

2.2.1. Infiltrao de agentes (inciso I)
     Previa a infiltrao de agentes da polcia especializada em quadrilhas
ou bandos, sem permitir, contudo, a participao em crimes cometidos pelo
grupo, exceo feita ao prprio crime de participao em quadrilha ou
bando, cuja ilicitude ficaria excluda. Esse dispositivo foi vetado pelo Pre-
sidente da Repblica. Caso viesse a ser aprovado, teria duvidosa eficcia,
uma vez que, no podendo o infiltrado cometer crimes, acabaria tendo sua
identidade revelada, pois a prtica de delitos constitui uma das primeiras
exigncias para algum tomar parte na organizao, como demonstrao de
coragem e lealdade. Nesse sentido  a lio de Dbora Dayeh Heide: "Com
razo o veto, pois o agente infiltrado jamais poderia atuar na fase de execu-
o do delito praticado pela quadrilha ou bando, o que levaria a uma ineg-
vel suspeita por parte dos outros integrantes da mesma quanto  personali-
dade criminosa do infiltrado"266. Conforme veremos mais adiante, a figura
do agente infiltrado foi novamente introduzida na Lei do Crime Organizado
pela Lei n. 10.217/2001.


       266. Dbora Dayeh Heide, Lei n. 10.217/01 e a possibilidade de infiltrao de agentes
policiais nas organizaes criminosas, disponvel em: www.direitocriminal.com.br. Acesso
em: 30-9-2001.

                                                                                       273
2.2.2. Flagrante prorrogado ou retardado (inciso II)
      De acordo com o disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo po-
der, e a autoridade policial e seus agentes devero, prender em flagrante
quem quer que esteja nessa situao. Assim, quanto  obrigatoriedade do
ato, foram previstas duas espcies de flagrante:
      (a) Flagrante facultativo: efetuado por qualquer do povo, a seu exclu-
sivo e absoluto critrio.
      (b) Flagrante compulsrio ou obrigatrio: efetuado, obrigatoriamen-
te, sem nenhuma discricionariedade, pela autoridade policial e seus agentes,
toda vez que identificarem a prtica de uma infrao penal. Os agentes
policiais tm, assim, o dever legal de efetuar a priso no exato instante em
que presenciarem a prtica de um crime. O retardamento ou a omisso na
realizao desse ato administrativo vinculado implica falta funcional grave
e, em alguns casos, crime de prevaricao.
      Com a entrada em vigor da Lei n. 9.034/95, criou-se uma nova moda-
lidade de flagrante para a autoridade policial e seus agentes, inconfundvel
com as espcies anteriormente mencionadas: trata-se do flagrante discricio-
nrio quanto ao momento de sua efetivao. Conforme o art. 2, II, da Lei
n. 9.034/95, "consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao
praticada por organizaes criminosas ou a elas vinculada, desde que man-
tida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concre-
tize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e
fornecimento de informaes". Esse inciso conferiu ao agente policial dis-
cricionariedade para, presenciando a prtica de uma infrao penal, em vez
de efetuar a priso em flagrante, aguardar um momento mais propcio e
mais eficaz do ponto de vista da formao da prova e do fornecimento de
informaes. Por exemplo: um agente policial, investigando h algum tem-
po o funcionamento de organizao voltada ao trfico de entorpecentes,
presencia um homicdio. No estar obrigado a efetuar a priso em flagran-
te naquele mesmo instante, podendo optar por manter sua identidade ocul-
ta, de acordo com sua discricionariedade administrativa, ditada pela conve-
nincia e oportunidade, at a chegada de um carregamento de, digamos,
herona, muito mais relevante do ponto de vista do desmantelamento da
organizao. Como lembra Luiz Flvio Gomes, "somente  possvel esta
espcie de flagrante diante da ocorrncia de crime organizado, ou seja,
somente em ao praticada por organizaes criminosas ou a elas vincula-
da. Dito de outra maneira: exclusivamente no crime organizado  possvel
tal estratgia interventiva. Fora de organizao criminosa  impossvel tal

274
medida"267. Em sendo assim, podemos constatar que o art. 2, II,  inapli-
cvel. Isso porque, em virtude de uma falha em sua redao, somente se
emprega s organizaes criminosas ("... ao praticada por organizaes
criminosas ou a elas vinculada"). Ora, como, a partir da entrada em vigor
da Lei n. 10.217/2001, ficou clara a distino entre quadrilha ou bando,
associao criminosa e organizao criminosa, e considerando que no
existe qualquer definio legal do que venha a ser esta ltima, o dispositivo
diz respeito a algo que, juridicamente, ainda no existe. A nica forma de
salvar esse inciso  socorrer-se da interpretao extensiva prevista no art. 3
do CPP, uma vez que estamos diante de uma norma de carter processual,
para entender que, ao mencionar organizaes criminosas, o legislador em-
pregou a expresso em sentido lato, como que compreendendo as organiza-
es criminosas em sentido estrito (que ainda no existem), a quadrilha ou
o bando e as associaes criminosas. A partir da Conveno das Naes
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, contudo, realizada em
Palermo, na Itlia, em 15 de dezembro de 2000, a qual definiu, em seu art.
2, o conceito de organizao criminosa como todo "grupo estruturado de
trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infraes graves, com a inteno de obter benefcio
econmico ou moral", tende a prevalecer o posicionamento no sentido da
aplicabilidade do art. 2, II, da Lei n. 9.034/95 s organizaes criminosas.

2.2.2.1. Distines entre as vrias espcies de flagrante
 la ranteprorro adoouretardadoefla rantefacultativo: no flagrante
  discricionrio, o agente policial tem a obrigao de efetuar a priso, no
  podendo recusar-se ao cumprimento de seu dever legal (trata-se de um ato
  administrativo vinculado)x. No flagrante facultativo, o particular decide
  soberanamente, livre de qualquer critrio, se efetua ou no a priso. A
  discricionariedade trazida pela Lei n. 9.034/95 est relacionada apenas
  com o momento da priso. Alm disso, o novo flagrante refere-se apenas
   autoridade e aos agentes policiais, ficando excludo o particular.
 la ranteprorro adoouretardadoefla rantecompuls rio: no flagran-
  te compulsrio, o agente deve efetivar a priso to logo verifique o come-
  timento da infrao penal, tratando-se de ato administrativo vinculado, em
  que a obrigatoriedade alcana no s a realizao do ato como tambm o



       267. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Crime organizado: enfoques criminolgico,
jurdico e poltico-criminal, cit., p. 117.

                                                                                  275
 momento. No flagrante discricionrio, a priso poder ser diferida pelo
 policial, para um momento mais adequado.
 la ranteprorro adoouretardadoefla rantefor ado: no se deve tam-
 bm fazer confuso entre o flagrante prorrogado e o forjado, no qual a
 polcia cria falsamente uma situao de crime para, em seguida, efetuar o
 flagrante. Por exemplo: policial joga um "pacau" de maconha no veculo
 da vtima para prend-la em flagrante.
 la rante prorrogado ou retardado e flagrante esperado: no se deve
 confundir o flagrante prorrogado, previsto na Lei do Crime Organizado,
 com o flagrante preparado, em que a posio da polcia limita-se  mera
 expectativa, sendo a priso efetuada no primeiro momento da ao crimi-
 nosa, sem possibilidade de retardamento. No prorrogado, pelo contrrio,
 o agente policial tem discricionariedade quanto ao momento da priso.
 la ranteprorro adoouretardadoefla rantepreparadoouprovocado:
 no flagrante preparado, tambm conhecido como delito de ensaio, delito
 de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador, a ao
 da polcia consiste em incitar o agente  pratica do delito, retirando-lhe
 qualquer iniciativa e, dessa maneira, afetando a voluntariedade do ato.
 Nesse caso, ao contrrio do flagrante prorrogado, no existe mera expec-
 tativa, porque a polcia interfere decisivamente no processo causal. O
 agente torna-se simples protagonista de uma farsa, dentro da qual o crime
 no tem, desde o incio, nenhuma possibilidade de consumar-se. A polcia
 provoca a situao e se prepara para impedir a consumao. Por essa razo,
 a jurisprudncia entende que h crime impossvel (Smula 145 do STF).

2.2.3. Quebra de sigilo de dados, documentos e informaes fiscais,
       bancrias, financeiras e eleitorais (inciso III)
      Dispe o inciso III acerca da quebra do sigilo de dados, documentos
e informaes fiscais, bancrias, financeiras ou eleitorais. Indaga-se se a lei
teria permitido o acesso a dados independentemente de ordem judicial.
Entendemos que  necessria a prvia autorizao judicial para o acesso a
qualquer dado relativo  intimidade ou  vida privada das pessoas. Essa
resposta  encontrada no art. 5, X, da CF, segundo o qual "so inviolveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo asse-
gurado o direito  indenizao pelo dano material ou moral decorrente da
violao". A norma consagra o princpio da proteo da vida privada e da
intimidade das pessoas. Todos os indivduos tm o direito de obstar a intro-
misso de estranhos na sua vida privada, bem como impedir-lhes o acesso

276
a qualquer informao relacionada a essa privacidade. "Intimidade  o modo
de ser do indivduo, que consiste na excluso do conhecimento alheio de
tudo quanto se refere ao mesmo indivduo. Revela a esfera secreta da pessoa
fsica, sua reserva de vida, mantendo forte ligao com a inviolabilidade de
domiclio, com o sigilo de correspondncia e com o segredo profissional"268.
O art. 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos estabelece que:
"Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua
vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia
nem de ofensas ilegais a sua honra e reputao". A Conveno Americana
de Direitos Humanos, em seu art. 11, II, tambm garante que: "Ningum
poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida
privada"269. Esses pactos e convenes j foram aprovados no Brasil por
decreto legislativo, passando, portanto, a ter fora de lei. Desse modo, 
inquestionvel que o ordenamento jurdico ptrio confere proteo  inti-
midade do indivduo. Trata-se de garantia fundamental prevista na Consti-
tuio Federal e disciplinada no arcabouo infraconstitucional. Tal garantia,
no entanto, no  absoluta, nem ilimitada, nem pode ser empregada como
manto protetor de criminosos, sendo pacfico, na doutrina e jurisprudncia,
seu carter relativo.

2.2.3.1. Sigilo bancrio
      A Lei n. 4.595/64, que dispe sobre as instituies monetrias, banc-
rias e creditcias, tratava da quebra do sigilo bancrio em seu art. 38,  1
a 5, nos seguintes termos: as informaes, livros, documentos e dados do
Banco Central e das instituies financeiras se revestem de carter sigiloso,
delas s tendo conhecimento seus titulares, salvo ordem emanada do Poder
Judicirio, caso em que, remetidas a juzo, permitem o acesso exclusiva-
mente das "partes legtimas na causa" (art. 38,  1). Alm do Judicirio,
podem tambm determinar a quebra do sigilo bancrio o Poder Legislativo,
desde que aprovado o pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal, conforme o caso (art. 38,  2 e 4), e as Comisses
Parlamentares de Inqurito, que tm "poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais" (CF, art. 58,  3), desde que o pedido de quebra tenha
sido aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 38,  4, parte


      268. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 104.
      269. Apud Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Crime organizado: enfoques crimino-
lgico, jurdico e poltico-criminal, cit., p. 123.

                                                                                277
final). A LC n. 105/2001 e o Decreto Regulamentar n. 3.724/2001 sobre-
vieram  Lei n. 4.595/64, tendo a primeira, em seu art. 13, determinado a
revogao expressa do art. 38 da Lei n. 4.595/64. De acordo com a nova
legislao, devem ser consideradas instituies financeiras os bancos, as
corretoras de valores, as bolsas de valores, as cooperativas de crdito, as
distribuidoras de valores mobilirios e qualquer outra sociedade que venha
a ser definida como tal pelo Conselho Monetrio Nacional (LC n. 105/2001,
art. 1,  1). O art. 2,  1, da referida Lei Complementar, excepcionando
a regra de que a quebra do sigilo somente poderia ocorrer mediante ordem
judicial, autorizou os funcionrios do Banco Central, no desempenho de
suas atividades de fiscalizao e apurao de irregularidades, a terem aces-
so, independentemente de prvia autorizao da autoridade judiciria, a
contas, depsitos, aplicaes, investimentos e quaisquer outros dados man-
tidos em instituies financeiras. O art. 6, tambm do mencionado diploma,
permitiu que agentes e fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municpios examinem documentos, livros, registros, contas
e aplicaes em quaisquer instituies financeiras, exigindo apenas a exis-
tncia de processo administrativo ou fiscal em curso e que tal exame seja
considerado indispensvel pela autoridade administrativa. Diante disso,
atualmente, podem decretar a quebra do sigilo bancrio270:
      a) o Poder Judicirio, desde que haja justa causa e o despacho seja
fundamentado (art. 93, IX, da CF), sendo dispensvel a prvia manifestao
do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora.
      b) as autoridades administrativas do Banco Central e agentes de fisca-
lizao de quaisquer das esferas federativas, sem autorizao do Poder Ju-
dicirio, mediante requisio direta ou inspeo de funcionrios do Gover-
no, quando houver procedimento administrativo em andamento ou fundada
suspeita de lavagem de dinheiro, evaso de divisas para parasos fiscais etc.
(arts. 5 e 6). O fundamento de constitucionalidade para esta disposio 
o art. 145,  1, da CF, segundo o qual  facultado  administrao tributria,
nos termos da lei, "identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades
econmicas do contribuinte".

2.2.3.2. Quebra do sigilo diretamente pelo Ministrio Pblico
     Muito se discute acerca dos poderes investigatrios do Ministrio
Pblico, em especial da sua legitimidade para realizar diretamente a quebra


      270. A violao ilegal do sigilo bancrio caracteriza crime punido com recluso de
um a 4 anos (art. 10 da LC n. 105/2001).

278
dos sigilos bancrio e fiscal, isto , sem necessidade de autorizao judicial.
No que toca aos representantes do Ministrio Pblico Federal, a sua Lei
Orgnica, qual seja, a LC n. 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 8, II,
IV, VIII e  2, permite a quebra do sigilo bancrio e fiscal, diretamente pelo
Ministrio Pblico, sem necessidade de autorizao judicial. O poder de
requisio direta tambm deflui do art. 129, VI, da CF. Por outro lado,
pode-se argumentar pela impossibilidade de requisio direta, uma vez que
a Constituio Federal tambm garante a preservao da intimidade e da
vida privada das pessoas (art. 5, X). Tal questo j foi enfrentada pelo STJ
e pelo STF. O STJ examinou a questo e concluiu que o Ministrio Pblico
no pode determinar diretamente a quebra do sigilo bancrio271. O STF, no
entanto, por maioria de votos, proferiu deciso no sentido da constitucio-
nalidade de dispositivo da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, que
permite a quebra do sigilo bancrio, sem necessidade de prvia autorizao
judicial, desde que a investigao tenha por finalidade a apurao de dano
ao errio, sob o argumento de que, na hiptese, e somente nela, de a origem
do dinheiro ser pblica, a operao no poder ser considerada sigilosa, a
ponto de merecer a proteo da prvia autorizao judicial272. Considerando


       271. STJ, 5 T., HC 2.352-8/RJ, Rel. Min. Assis Toledo, Boletim AASP, n. 1.854, p. 209.
       272. STF: "Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora
de poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico
para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administra-
tivos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao
Banco do Brasil/SA, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional,
com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco
impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem
protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n. 4.595/1964, e, ainda, ao enten-
dimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no  autoridade, para efeito do art. 8, da
LC n. 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado  dirigido a coibir atividades afronto-
sas  ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A
ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pbli-
co -- art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e  2, da
Lei Complementar n. 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico,
informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com
recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando
de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo ins-
taurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio
Federal. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos
pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica cre-
ditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se com-
prometeu a proceder  equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica

                                                                                            279
que a Lei Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos estaduais (Lei n. 8.625,
de 12-2-1993), em seu art. 80, autorizou a aplicao subsidiria da Lei Or-
gnica do Ministrio Pblico da Unio aos Ministrios Pblicos estaduais,
pode-se concluir que o STF, ao permitir a quebra do sigilo bancrio direta-
mente pelo Ministrio Pblico Federal, conferiu tambm esse poder a qual-
quer outro Ministrio Pblico, desde que a finalidade seja a de apurar dano
ao errio. Tal entendimento vale tanto para o sigilo bancrio quanto para o
fiscal. Convm notar que o Min. Seplveda Pertence admitiu de forma
ampla a quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, valendo-se do
seguinte argumento: "O sigilo bancrio s existe no direito brasileiro por
fora de lei ordinria. No entendo que se cuide de garantia com status
constitucional. (...). Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o
que se protege, e de modo absoluto, at em relao ao Poder Judicirio,  a
comunicao `de dados' e no os `dados', o que tornaria impossvel qualquer
investigao administrativa, fosse qual fosse. Reporto-me, no caso, brevi-
tatis causae, a um primoroso estudo a respeito do Professor Trcio Sampaio
Ferraz Jnior. Em princpio, por isso, admitiria que a lei autorizasse auto-
ridades administrativas, com funo investigatria e sobretudo o Ministrio
Pblico, a obter dados relativos a operaes bancrias"273.

2.2.3.3. Quebra do sigilo diretamente pelas Comisses Parlamentares de
         Inqurito
     O art. 58,  3, da Constituio Federal, no que se refere ao sigilo te-
lefnico, bancrio e fiscal, confere s CPIs os mesmos poderes investi-
gatrios das autoridades judiciais. No tocante ao sigilo telefnico, vide
comentrios  Lei de Interceptao Telefnica.
     A CPI foi regulamentada pelas Leis n. 1.579/1952, 10.001/2000 e
pelos Regimentos Internos das Casas Legislativas.

2.2.4. Interceptao e gravao ambiental274 (inciso IV)
     Permite o inciso IV do art. 2 que seja realizada a captao e a inter-


ao setor produtivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido"
(STF, MS 21.729/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 5-10-1995). No mesmo sentido; STF: MS
21.729, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 19-10-2001.
       273. MS 21.729, voto do Min. Seplveda Pertence, DJ, 19-10-2001.
       274. A respeito, cf. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilcitas, cit., p. 97-100.

280
ceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu
registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial.
      Interceptao ambiental  a captao da conversa entre dois ou mais
interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em
que se desenvolve o colquio. Escuta ambiental  essa mesma captao
feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravao 
feita pelo prprio interlocutor. Se a conversa no era reservada, nem proi-
bida a captao por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema
haver para aquela prova. Em contrapartida, se a conversao ou palestra
era reservada, sua gravao, interceptao ou escuta constituir prova ilci-
ta, por ofensa ao direito  intimidade (CF, art. 5, X), devendo ser aceita ou
no de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em
questo. No caso de investigao de crime praticado por quadrilha ou ban-
do e por associao criminosa, desde que haja prvia, fundamentada e de-
talhada ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer
gravao e interceptao ambiental que estiver acobertada pela autorizao
constituir prova vlida. No existindo prvia ordem judicial, a prova so-
mente ser admitida em hipteses excepcionais, por adoo ao princpio da
proporcionalidade pro societate. Assim, ser aceita para fins de evitar con-
denao injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de narcotr-
fico ou voltada  dilapidao dos cofres pblicos.

2.2.5. Infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia em tarefas
       de investigao (inciso V)
     O inciso V, acrescido pela Lei n. 10.217/2001, prev a infiltrao de
agentes de polcia ou de inteligncia275, em tarefas de investigao, consti-



       275. Segundo Jos Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti, Fabiano Genofre, "o Brasil
instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligncia e criou a Agncia Brasileira de Inteligncia
(ABIN), por meio da Lei 9.883/90. A ABIN  o rgo de assessoramento direto da Presi-
dncia da Repblica e est na posio de rgo central do Sistema Brasileiro de Inteligncia.
Em termos legais, inteligncia  a atividade que objetiva obteno, anlise e disseminao
de conhecimentos dentro e fora do territrio nacional sobre atos e situaes de imediata ou
potencial influncia sobre o processo decisrio e a ao governamental e sobre a salvaguar-
da e segurana da sociedade e do Estado. A ABIN no dispunha expressamente, entre suas
atribuies, da faculdade de infiltrao legal em organizaes criminosas, quadrilhas ou
associaes, embora pudesse planejar e executar atividades, inclusive sigilosas, relativas 
obteno e anlise de dados para a produo de conhecimento destinados a assessorar o
presidente da Repblica, alm de avaliar as ameaas, internas e externas,  ordem constitu-

                                                                                        281
tuda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorizao judicial. Entende-se por agente infiltrado "a pessoa que, inte-
grada na estrutura orgnica dos servios policiais,  introduzida, ocultando-
se sua verdadeira identidade, dentro de uma organizao criminosa, com a
finalidade de obter informaes sobre ela e, assim, proceder, em consequn-
cia,  sua desarticulao"276. Sucede que, na prtica, os agentes, ao integra-
rem os grupos criminosos, muitas vezes no se limitaro, somente, a reali-
zar investigaes, vendo-se obrigados a participar das aes criminosas, sob
pena de sua identidade ser revelada. Indaga-se se a atual redao do inciso
V autorizaria essa participao criminosa. Conforme visto anteriormente,
o inciso I do art. 2 previa a figura do agente infiltrado, o qual foi vetado
quando da aprovao da Lei n. 9.034/95. Em sua redao, havia expressa
vedao quanto  participao do agente infiltrado em crimes cometidos
pelo grupo, ao contrrio do inciso V, que, nesse aspecto, quedou em silncio.
Tal omisso legislativa no significa que o legislador autorizou a prtica de
delitos pelos agentes de polcia ou de inteligncia. Na realidade, ficar a
cargo da doutrina verificar se a hiptese se encontra amparada por alguma
causa excludente da tipicidade, ilicitude ou da culpabilidade.
      Entendemos que, a princpio, a participao do agente nos crimes
praticados pelo grupo configur fato tpico, ilcito e culpvel, no sendo,
portanto, admissvel, doutrinariamente, essa prtica delituosa. Assim, o
policial que, para desbaratar uma grande quadrilha internacional de trfico
de entorpecentes, acaba por participar de aes criminosas, como sequestros,
homicdios, trfico de entorpecentes etc., ser responsabilizado criminal-
mente. Evidentemente, no se poder estabelecer de antemo uma regra
inflexvel, retirando-se do julgador a anlise discricionria de cada caso
concreto, pois pode ocorrer que a incidncia dos princpios constitucionais
da proporcionalidade e da adequao social, diretamente derivados da dig-
nidade humana (CF, art. 1, III) influenciem na aferio do comportamento



cional. Contudo, diante do conceito de inteligncia -- que prev a atividade de obteno e
anlise de fatos e situaes de imediata ou potencial influncia sobre a salvaguarda e segu-
rana da sociedade e do Estado -- e da atual redao do art. 2, inciso V, basta aos agentes
de inteligncia a autorizao judicial para realizar a infiltrao" (Leis especiais anotadas, 5.
ed., Campinas, Millennium, 2004, p. 249).
       276. Jos Lus Seoane Spiegelberg, Aspectos procesales del delito de trfico de drogas,
Actualidad Penal, Madrid, n. 20/13, p. XXI, item 1, maio 1996, apud Damsio E. de Jesus,
Particular pode atuar como agente infiltrado? So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de
Jesus, set. 2002. Disponvel em: www.damasio.com.br.

282
do agente. Estando a conduta compreendida na razoabilidade do senso
mdio, no critrio social de justia, conformada com o conceito social e,
acima de tudo, compensada pela relao custo-benefcio social, poder,
dependendo das peculiaridades da situao especfica, ser at considerada
atpica.  o caso de o agente ser obrigado a participar de lutas com outros
membros, para demonstrar coragem e lealdade  organizao, ou ter de
portar armas de uso restrito, submetendo-se a isso em prol de um objetivo
maior de defesa social, revelado pela posterior priso ou desbaratamento da
quadrilha ou organizao criminosa. O fato a ser atpico, pela incidncia
de princpios constitucionais como proporcionalidade e adequao social.
A sociedade pesa, numa relao de custos e benefcios, a conduta praticada,
retirando-a da incidncia tpica, diante da ausncia de contedo material do
crime. A ao  considerada socialmente padronizada. Em outras situaes,
a maior nocividade do fato cometido pelo agente pblico impede sua atipi-
cidade e s poder ser excluda do mbito de aplicao do direito penal,
pela excludente do estado de necessidade. Nesse caso, compara-se o sacri-
fcio do bem jurdico lesado pela ao criminosa do policial com benefcio
resultante do afastamento do perigo representado pela quadrilha. Finalmen-
te, pode ocorrer de o fato ser tpico, por estar dotado de contedo crimino-
so e ser perniciosamente inadequado, de no se encontrar acobertado por
excludente de antijuridicidade, mas a culpabilidade restar eliminada pela
dirimente da coao moral irresistvel, tornando inexigvel conduta diversa
por parte do servidor infiltrado. Pode, finalmente, no estar configurada
nenhuma dessas situaes e o agente acabar responsabilizado penalmente,
j que a lei no autoriza a priori a ao criminosa.
      Pela redao do inciso V,  imprescindvel a ordem judicial prvia,
fundamentada e detalhada, a fim de evitar futuras responsabilizaes disci-
plinares e por abuso de autoridade em relao ao agente infiltrado. A auto-
rizao judicial ser sigilosa e permanecer como tal at o final da infiltra-
o (art. 2, pargrafo nico).
      Finalmente, indaga-se se o particular poderia agir como agente infil-
trado. Entendemos que no, pois, conforme ensinamento de Damsio E. de
Jesus, "apreciando o alcance da Lei n. 10.217/01, verifica-se que no ad-
mite a infiltrao de particulares, quaisquer que sejam, na preveno e
represso do crime organizado. No obstante as lacunas da Lei, neste
ponto  clara ao indicar que somente agentes de polcia e de inteligncia
podem agir, nas organizaes criminosas, como agentes infiltrados. Como
diz Luiz Otavio de Oliveira Rocha, `somente os membros dos organismos
policiais (e de inteligncia) podem atuar como agentes infiltrados, descar-

                                                                          283
tando-se, portanto, a cooperao de particulares'. Tanto que o art. 4 da
Lei determina aos rgos de Polcia Judiciria a estruturao `de equipes
e setores de policiais especializados no combate  ao praticada por or-
ganizaes criminosas'. A infiltrao de pessoas estranhas aos organismos
policiais traz inmeros problemas, como o da probabilidade de o infiltrado,
em participao ou coautoria com os demais membros da organizao
criminosa, vir a cometer delitos. Ele, a autoridade dirigente da infiltrao
e a que a permitiu estariam cobertos de responsabilidade penal? O parti-
cular est, pois, impedido de agir como agente encoberto. O tema  to
pacfico que no merece muitas consideraes. J foi legislado em vrios
pases, como Alemanha, Mxico, Chile, Itlia, Frana, Panam, Estados
Unidos, Argentina e Espanha, em nenhum deles admitindo a doutrina a
legitimidade da infiltrao de particulares"277.

3. COMENTRIOS AO CAPTULO II
3.1. Da preservao do sigilo constitucional
      Dispe o art. 3: "Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta Lei, ocor-
rendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou
por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais
rigoroso segredo de justia.
       1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de
pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter
acesso aos objetos do sigilo.
       2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da dilign-
cia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autn-
ticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para esse
efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como es-
crivo ad hoc.
       3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo,
em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo
a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no
podero dele servir-se para fins estranhos  mesma, e esto sujeitas s san-
es previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao.



      277. Damsio E. de Jesus, idem.

284
       4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia
sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia,
que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz.
       5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e
endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele toma-
r conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o
relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado,
para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absolu-
to segredo de justia".

3.1.1. Realizao da diligncia pessoalmente pelo juiz
      Consoante o disposto no art. 3, caput, da Lei, nas hipteses do inciso
III do art. 2, isto , de quebra de sigilo de dados, documentos e informaes
fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais, ocorrendo possibilidade de vio-
lao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser
realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de jus-
tia. O art. 3 da Lei consagra a possibilidade de o juiz realizar diligncias
pessoalmente. Para Luiz Flvio Gomes278, a Lei n. 9.034/95, contrariando
o modelo processual delineado pela Carta Constitucional de 1988, recriou
a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Imprio Romano, com desta-
cada atuao durante a Idade Mdia, na poca da Santa Inquisio, at ser
proscrito pela Revoluo Francesa. Nossa Constituio Federal, em seu art.
129, caput, estabeleceu uma diferena bem marcante entre o rgo que
investiga e acusa e aquele que julga, atribuindo a funo investigatria s
Polcias Federal e Civil (art. 144,  1, IV, e 4) e conferindo legitimidade
exclusiva ao Ministrio Pblico para a propositura da ao penal pblica,
pelo qual ps fim ao procedimento judicialiforme (CPP, arts. 26 e 257, I,
com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008) em que o processo
tinha incio com um ato do juiz denominado "portaria inaugural", verdadei-
ra denncia. Previu tambm, em seu art. 5, a inexistncia de juzos ou tri-
bunais de exceo (inciso XXXVII), a garantia do juiz natural (inciso LIII),
do devido processo legal (inciso LIV), da ampla defesa (inciso LV), da
proibio das provas ilcitas (inciso LVI), da presuno de no culpabilida-
de (inciso LVI), dentre outras, tudo derivado do Estado Democrtico de
Direito (art. 1, caput) e da dignidade humana (art. 1, III). Todo esse com-


       278. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Crime organizado: enfoques criminolgico,
jurdico e poltico-criminal, cit., p. 133.

                                                                                  285
plexo de valores e regras configura o compromisso normativo ptrio com o
processo acusatrio e um rompimento com o sistema inquisitivo.
     Processo inquisitivo  aquele realizado sem as garantias do devido
processo legal (contraditrio, publicidade, ampla defesa, juiz natural etc.),
no qual no existe imparcialidade do julgador, nem separao das funes
de acusador e juiz, nem vedao das provas ilcitas, colocando-se o sigilo
como mtodo e busca da verdade a todo custo, sem limites ticos ou morais.
Como lembra Antonio Magalhes Gomes Filho, "o mtodo inquisitivo
aperfeioou-se, sobretudo, no seio das jurisdies eclesisticas, diante da
necessidade de represso da heresia e das condutas irregulares do clero,
que exigiam uma permanente atividade de investigao por parte das
autoridades religiosas. Corolrios dessas exigncias eram o segredo, face
ao perigo da propagao das condutas herticas ou contestadoras do
poder real, bem como o carter ilimitado da pesquisa da verdade, que
consistia em verdadeira obsesso do inquisidor, da ser natural, nessa
perspectiva, a utilizao do saber do prprio acusado como fonte de in-
formao; se culpado, o acusado tem certamente conhecimento preciso da
realidade, e a confisso, se obtida, constitui a melhor forma de se alcanar
a verdade real; assim, acabava por transformar-se toda a atividade pro-
batria em uma desenfreada busca da confisso, inclusive com a admisso
do recurso  tortura"279.
     No Brasil, o modelo inquisitivo no foi adotado.
     Processo acusatrio  o que assegura todas as garantias do devido
processo legal. Pressupe a existncia de garantias constitucionais decor-
rentes do respeito  dignidade humana e ajustadas ao perfil de um proces-
so penal democrtico, caracterizado pela constante mediao do juiz,
principalmente quando houver restrio a algum direito ou garantia fun-
damental. Foi o modelo adotado no Brasil. A Constituio Federal de 1988
vedou ao juiz a prtica de atos tpicos de parte, procurando preservar a
sua imparcialidade e necessria equidistncia das partes. O princpio do
ne procedat iudex ex officio preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui
garantia fundamental do acusado, em perfeita sintonia com o processo
acusatrio. "A lei, ao atribuir ao juiz a tarefa de colher provas fora do
processo, quebrou o princpio da imparcialidade e, assim, violou o devido
processo legal previsto no art. 5, LIV. Tambm por isso  inconstitucional.


      279. O direito  prova no processo penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997,
p. 21-22.

286
No existe o devido processo legal sem o pressuposto de uma jurisdio
independente e imparcial"280. Com efeito, devido processo legal  aquele
em que esto presentes as garantias constitucionais do processo, tais como
o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade, o juiz natural, a imparcia-
lidade do juiz e a inrcia jurisdicional (ne procedat iudex ex officio). Assim,
colocar o julgador na posio de parte, incumbindo-lhe atribuies inves-
tigatrias e probatrias tpicas de acusador, implica vulnerar sua impar-
cialidade e violar o due process of law. A colheita da prova pelo juiz
compromete-o psicologicamente em sua imparcialidade, transformando-
o quase em integrante do polo ativo da lide penal, colidindo com diversas
normas constitucionais.
       vista do exposto, o juiz que participar da colheita da prova, atuan-
do como verdadeiro inquisidor, no estar atuando na funo tpica de
magistrado, ficando, destarte, sujeito ao comprometimento psicolgico
com a tese acusatria, to comum s partes. Por essa razo, estar impedi-
do de proferir qualquer sentena ou deciso no processo criminal que vier
a se instaurar (CPP, art. 252, II). Esse parece ser o nico meio de conciliar
o dispositivo em comento com o modelo acusatrio brasileiro.
      Finalmente, o art. 3 da Lei em estudo foi objeto da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.570, tendo o Supremo Tribunal Federal declara-
do a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, na parte em que
autoriza o juiz a realizar diligncias pessoalmente, sob o argumento de que
as funes de investigar e inquirir so atribuies conferidas ao Ministrio
Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e  2; e 144,
 1, I e IV, e 4), e a realizao de inqurito  funo que a Constituio
reserva  polcia281.


        280. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Crime organizado: enfoques criminolgico,
jurdico e poltico-criminal, cit., p. 144-145.
        281. STF: "Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei 9.034/95. Lei Complementar
105/01. Superveniente hierarquia superior. Revogao implcita. Ao prejudicada, em
parte. `Juiz de instruo'. Realizao de diligncias pessoalmente. Competncia para inves-
tigar. Inobservncia do devido processo legal. Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Fun-
es de investigar e inquirir. Mitigao das atribuies do Ministrio Pblico e das Polcias
Federal e Civil. 1. Lei 9.034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01. Revogao
da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro
na apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto
aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informaes bancrias
e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra do
sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da impar-

                                                                                        287
3.1.2. Restrio ao princpio da publicidade
      Alm de prever a figura do juiz inquisidor, o art. 3 da Lei abriga hi-
pteses restritivas ao princpio da publicidade. Dessa forma, configura
restrio ao princpio da publicidade a previso legal de que:
      a) a colheita de algumas provas seja feita no mais rigoroso segredo de
justia;
      b) o juiz deva, pessoalmente, lavrar o auto circunstanciado da diligncia;
      c) o auto da diligncia deva ser conservado fora dos autos do processo;
      d) s podero ter acesso ao auto da diligncia de quebra de sigilo as
partes, e, mesmo assim, na presena do juiz;
      e) os argumentos da acusao e da defesa que versarem sobre a dili-
gncia devem ser apresentados separadamente para serem anexados ao auto
da diligncia;
      f) em caso de recurso, o auto da diligncia seja fechado, lacrado e
endereado separadamente ao tribunal competente, que dele tomar conhe-
cimento sem a interveno das secretarias, devendo o relator dar vistas ao
Ministrio Pblico e ao defensor em recinto isolado, para o efeito de que a
discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia.
      Seria essa restrio inconstitucional?
      Luiz Flvio Gomes entende que sim, argumentando enfaticamente que
"viola, indiscutivelmente, o princpio constitucional da publicidade e, mais
que isso, coloca em jogo a prpria subsistncia do Poder Judicirio que,
sem publicidade, retrocede  Idade Mdia, transformando-se em poder
inquisitivo"282. Entendemos, contudo, que o dispositivo no fere a ordem
constitucional. Com efeito, a Constituio, no art. 5, LX, dispe que "a lei


cialidade e consequente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e
inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF,
arts. 129, I e VIII e  2; e 144,  1, I e IV, e  4). A realizao de inqurito  funo que a
Constituio reserva  polcia. Precedentes. Ao julgada procedente em parte" (ADI 1570-
2, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ, 22-10-2004). Convm notar que o Ministro Seplveda
Pertence, ao se manifestar na ADI n. 1570, votou no sentido de que "no estamos perante
um juiz absolutamente neutro, pelo menos na nossa verso do processo acusatrio, que no
 a do puro processo acusatrio anglo-saxo, em que se tem, idealmente, o juiz totalmente
passivo. De forma que no se afasta a constitucionalidade de iniciativas do juiz de aprofun-
damento ou complementao da prova no curso do processo, como foram os exemplos aqui
citados da inspeo pessoal de pessoas e coisas".
       282. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Crime organizado: enfoques criminolgico,
jurdico e poltico-criminal, cit., p. 147.

288
s poder restringir a publicidade quando a defesa da intimidade ou o inte-
resse social o exigirem". Nessa mesma linha, o art. 93, IX, com a redao
determinada pela EC n. 45/2004, prev que todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos,
s prprias partes e seus advogados ou somente a estes, em casos nos quais
a preservao do direito  intimidade do interessado no sigilo no prejudique
o interesse pblico  informao. Como se nota, os dispositivos que tratam
do princpio da publicidade constituem normas constitucionais de eficcia
contida, estabelecem um princpio geral, mas permitem que o legislador
inferior restrinja o seu alcance, desde que o faa para defender a intimidade
do acusado ou por exigncia do interesse pblico283. No caso do sigilo tra-
tado pela Lei,  inequvoca a inteno de tutelar a intimidade do acusado e
evitar a modificao dos dados, perfeitamente possvel quando se trata de
processo envolvendo organizaes criminosas. Assim, no h falar em in-
constitucionalidade dos dispositivos, que s ocorreria diante de uma restri-
o injustificada  publicidade.

3.1.3. O princpio da motivao das decises judiciais
     De acordo com o disposto no  4 do art. 3 da Lei em anlise, os
argumentos da acusao e da defesa relativos ao auto da diligncia de
quebra do sigilo sero apresentados separadamente, no podendo ser jun-
tados aos autos do processo. Ora, se os argumentos no podem fazer parte
do processo -- porque, nesse caso, se tornariam pblicos, e todos teriam
conhecimento do auto da diligncia, pelo mesmo motivo --, o juiz, ao
proferir a sentena, mesmo levando em conta aquelas alegaes, a elas no
poder fazer meno em seu decisrio. Com isso, vulnera-se o princpio
da motivao das decises, alicerce do Estado Democrtico de Direito e
garantia constitucional do Poder Judicirio e do jurisdicionado (CF, art.
93, IX). Est violado, portanto, o princpio constitucional de que todas as
decises do Poder Judicirio devem ser fundamentadas (CF, art. 93, IX).

3.1.4. Reviso ou recurso
      H uma impropriedade terminolgica no  5 do art. 3 da Lei n.
9.034/95, quando fala em remessa de recurso ao juzo competente (em vez
de tribunal competente) para reviso (no lugar de julgamento do recurso).


     283. Como  o caso do art. 792,  1, do CPP.

                                                                         289
4. COMENTRIOS AO CAPTULO III
4.1. Das disposies gerais
4.1.1. Dos rgos investigatrios especializados no combate ao crime
       organizado
     De acordo com o art. 4 da Lei, "os rgos da polcia judiciria estru-
turaro setores e equipes de policiais especializados no combate  ao
praticada por organizaes criminosas". O artigo emprega a expresso
"combate  ao praticada por organizaes criminosas". Trata-se de norma
exortativa, de contedo programtico, cujo cumprimento -- a experincia
tem demonstrado -- dificilmente  atingido. Podemos citar, como exemplo,
o pargrafo nico do art. 203 da Lei de Execuo Penal, que fixou o prazo
de 6 meses para que o Poder Executivo construsse todos os estabelecimen-
tos necessrios  efetivao dos dispositivos da Lei. Passados mais de 10
anos, at hoje, o Executivo no edificou sequer um dcimo do que era exi-
gido. Por essa razo, no deve o Poder Legislativo determinar  Adminis-
trao que execute tarefas284.

4.1.2. Da identificao criminal
      Consoante o disposto no art. 5, "a identificao criminal de pessoas
envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realiza-
da independentemente da identificao civil". Identificao  o procedi-
mento pelo qual se individualiza perfeitamente uma pessoa ou um objeto,
estabelecendo sua identidade. Esse procedimento existe tanto na esfera
cvel quanto na criminal. A identificao criminal consiste em submeter o
indiciado ao mtodo datiloscpico e fotogrfico. A Constituio Federal
prev, em seu art. 5, LVIII, que o civilmente identificado no ser subme-
tido  identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Com
base nesse preceito constitucional, sustentava-se que a pessoa portadora
de carteira de identificao civil jamais poderia ser submetida aos mtodos
de identificao criminal. A partir da nova ordem constitucional, portanto,
passou a prevalecer a garantia da no identificao criminal do j identifi-
cado civilmente. Ocorre que essa norma constitucional tem eficcia con-



        284. No mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini. Crime organizado: en-
foques criminolgico, jurdico e poltico-criminal, cit., p. 157; Abel Fernandes Gomes,
Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado e suas conexes com o Poder Pblico,
cit., p. 77.

290
tida (redutvel ou restringvel), ou seja, estabelece um princpio geral,
porm autoriza o legislador infraconstitucional a restringir o seu alcance.
Com efeito, o inciso  expresso no sentido de que o civilmente identifica-
do  obrigado a submeter-se  identificao criminal nas hipteses em que
a lei determinar. Pois bem: o art. 5 da Lei 9.034/95 constitui uma hipte-
se legal em que o civilmente identificado poder submeter-se  identifica-
o criminal pelo mtodo datiloscpico, constituindo, portanto, exceo
ao preceito constitucional (art. 5, LVIII, da CF). Assim, de acordo com
art. 5 da Lei n. 9.034/95, sempre que algum for indiciado, diante de su-
ficientes elementos de prova, por envolvimento em crime organizado, ser
obrigatria a identificao criminal, independentemente de prvia existn-
cia de identificao civil. Essa regra encontra fundamento no fato de que
as organizaes criminosas tm, como uma de suas caractersticas mais
acentuadas, a simbiose com o Poder Pblico, e, assim sendo, podero, mais
facilmente, obter documentos de identificao falsos. A cautela dever ser,
portanto, redobrada. A Smula 568 do STF, segundo a qual a recusa em
submeter-se  identificao criminal caracteriza crime de desobedincia,
foi superada com o dispositivo constitucional, j que a recusa passou a
constituir direito do indiciado. Ocorrida, no entanto, a hiptese tratada no
art. 5 da Lei, a smula ter incidncia, estando o indiciado obrigado 
identificao criminal. Assim, a recusa daquele que vier a ser indiciado
pela prtica de crime organizado em submeter-se  identificao criminal
caracterizar crime de desobedincia. A disposio aplica-se tanto aos
crimes organizados por natureza (a prpria organizao criminosa, quadri-
lha ou bando e associaes criminosas) quanto aos crimes organizados por
extenso (crimes praticados pelos grupos). Deve-se notar que a lei fala em
identificao criminal de pessoas "envolvidas" com o crime organizado.
Convm lembrar, porm, que no basta o mero envolvimento para o indi-
ciamento, sendo necessria a existncia de razovel indcio de autoria, a
fim de no faltar justa causa para o ato.
      Importa mencionar que, com o advento da Lei n. 10.054/2000, surgiu
um precedente do STJ no sentido da revogao do art. 5 da Lei n. 9.034/95.
Seu teor  o seguinte: "O art. 3, caput e incisos, da Lei n. 10.054/2000
enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado
deve, necessariamente, sujeitar-se  identificao criminal, no constando,
entre eles, a hiptese em que o acusado se envolve com a ao praticada
por organizaes criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito con-
tido no art. 5 da Lei n. 9.034/95, o qual exige que a identificao criminal

                                                                         291
de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independen-
temente da existncia de identificao civil285.
      A Lei n. 10.054/2000, que tambm havia disposto sobre a identificao
criminal do civilmente identificado, porm, acabou por ser revogada pela
Lei n. 12.037, de 1 de outubro de 2009286.
      O novo Diploma Legal disciplina no art. 2 as formas em que ser
atestada a identificao civil: I -- carteira de identidade; II -- carteira de
trabalho; III -- carteira profissional; IV -- passaporte; V -- carteira de
identificao funcional; VI -- outro documento pblico que permita a iden-
tificao do indiciado. E, ainda, dispe que, para as finalidades da Lei,
equiparam-se aos documentos de identificao civis os documentos de
identificao militares (cf. pargrafo nico).
      O art. 3 da aludida Lei prev que, embora apresentado documento de
identificao, poder ocorrer identificao criminal quando: I -- o docu-
mento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; II -- o documento
apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III --
o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes
conflitantes entre si; IV -- a identificao criminal for essencial s investi-
gaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente,
que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do
Ministrio Pblico ou da defesa; V -- constar de registros policiais o uso
de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI -- o estado de conservao
ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apre-
sentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
      Finalmente, segundo a letra da Lei n. 12.037/2009: a) as cpias dos
documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou
outra forma de investigao, ainda que consideradas insuficientes para
identificar o indiciado (art. 3, pargrafo nico); b) quando houver necessi-
dade de identificao criminal, a autoridade encarregada tomar as provi-
dncias necessrias para evitar o constrangimento do identificado (art. 4);
c) a identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico,
que sero juntados aos autos da comunicao da priso em flagrante, ou do
inqurito policial ou outra forma de investigao (art. 5); d)  vedado men-


      285. STJ, 5 T., RHC 12.965/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7-10-2003, DJU, 10-11-
2003, p. 197.
      286. A Lei n. 12.037 dispe sobre o art. 5, LVIII, da CF, que cuida da identificao
criminal do civilmente identificado.

292
cionar a identificao criminal do indiciado em atestados de antecedentes
ou em informaes no destinadas ao juzo criminal, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria (art. 6); e) no caso de no oferecimento
da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio,  facultado ao indiciado ou ao
ru, aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da
sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do inqurito ou
processo, desde que apresente provas de sua identificao civil (art. 7).

4.1.3. Delao eficaz ou premiada287
     De acordo com o disposto no art. 6: "nos crimes praticados em orga-
nizao criminosa, a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3, quando a colaborao
espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua
autoria".
     O artigo cuida da figura penal da delao premiada ou eficaz, benefi-
ciando o agente que trair o seu grupo, delatando a prtica de crimes come-
tidos pela organizao e apontando seus respectivos autores e partcipes.
Trata-se de causa obrigatria de diminuio de pena. Presentes os requisitos
legais, o juiz estar obrigado a proceder  reduo.

4.1.3.1. Requisitos
     a) A delao deve estar relacionada a um crime praticado pela organi-
zao criminosa.
     b) A delao deve ser espontnea e no apenas voluntria, isto , no
basta que o ato esteja na esfera de vontade do agente, exigindo-se tambm
que dele tenha partido a iniciativa de colaborar, sem anterior sugesto ou
conselho de terceiro.
     c) A colaborao deve ser eficaz, exigindo-se nexo causal entre ela e
o efetivo esclarecimento de infraes penais e sua autoria.

4.1.3.2. Momento da delao
     A colaborao pode ocorrer em qualquer fase da persecuo penal, at
mesmo aps o trnsito em julgado, pois a lei no estabeleceu qualquer li-



      287. Consulte os comentrios ao art. 7 da Lei dos Crimes Hediondos, nos quais fa-
zemos uma comparao entre a delao eficaz prevista na Lei n. 8.072/90 e Lei de Proteo
 Testemunha (arts. 13 e 14).

                                                                                    293
mite temporal para o benefcio. Caso a delao seja feita aps a sentena
definitiva, a reduo ser aplicada mediante reviso criminal.

4.1.3.3. "Quantum" da reduo
     A reduo varia entre o mnimo de 1/3 e o mximo de 2/3, de acordo
com a maior ou menor contribuio causal para o esclarecimento das infra-
es penais (quanto maior a colaborao, tanto maior ser a reduo).

4.1.3.4. Eficcia da colaborao
     A colaborao ineficaz, isto , que no auxiliar no desvendamento dos
crimes, no ter nenhum efeito benfico para o ru.

4.1.3.5. Esclarecimento de mais de uma infrao penal
     H duas posies:
     1) Como a lei fala em "esclarecimento de infraes penais", empre-
gando, portanto, o plural, a delao de apenas um crime no autoriza a re-
duo.  a posio que adotamos.
     2) A delao de apenas um crime autoriza a reduo.

4.1.3.6. Delao de contraveno penal
      Caso a delao refira-se a contravenes penais, haver a reduo de
pena, pois esto abrangidas pela lei as quadrilhas voltadas  sua prtica, sen-
do certo que o art. 6 da Lei expressamente se refere  colaborao espontnea
que leve ao esclarecimento de "infraes penais" e no de crime, sendo aque-
le termo mais abrangente, englobando tambm as contravenes penais. Como
j havamos dito, para ns, embora somente exista quadrilha ou bando para
a prtica de crimes, conforme redao expressa do art. 288 do CP, nada im-
pede que tal agrupamento, formado para a prtica de crimes, tambm resolva
se dedicar ao cometimento de contravenes. Nessa hiptese, as contravenes
poderiam ser investigadas de acordo com a Lei do Crime Organizado, com a
consequente incidncia do instituto da delao premiada.

4.1.3.7. Outras formas de delao
     Essa forma de delao no se confunde com a prevista no art. 159, 
4, do CP, que visa  libertao do sequestrado; tampouco com a prevista
no art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 8.072/90, cuja finalidade  o desman-

294
telamento da quadrilha ou bando, e no o delito praticado pelo bando; ou a
dos arts. 13 e 14 da Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteo  Testemunha)288.

4.1.3.8. Obrigatoriedade da reduo
      Presentes os requisitos, a diminuio de pena no poder ser negada,
tratando-se de direito pblico subjetivo do acusado ou condenado (quando
feita aps o trnsito em julgado).

5. LIBERDADE PROVISRIA
      De acordo com o disposto no art. 7, "no ser concedida liberdade
provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efe-
tiva participao na organizao criminosa". Tal como na antiga redao do
inciso II do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n. 9.034/95 veda a
liberdade provisria, com ou sem fiana. Ao analisar a antiga vedao
constante da Lei n. 8.072/90, o STJ, em alguns julgados, entendeu que a
proibio da liberdade provisria, sem que estivessem presentes os requi-
sitos da priso cautelar, ofenderia o princpio constitucional do estado de
inocncia (art. 5, LVII). Se todos se presumem inocentes at que se de-
monstre sua culpa, no se pode conceber que algum, presumivelmente
inocente, permanea encarcerado antes de sua condenao definitiva, salvo
se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni
iuris. O fumus boni iuris consiste na existncia de elementos indicirios
suficientes, que possam autorizar o juzo de probabilidade (no necessaria-
mente de certeza) da autoria de uma infrao penal.  a prova mnima capaz
de infundir no esprito do julgador, ao menos, a possibilidade de que o in-
diciado ou ru tenha cometido o fato tpico e ilcito que lhe imputam. O
periculum in mora reside na temeridade de aguardar o desfecho do proces-
so, para, s ento, prender o indivduo, diante da probabilidade de que,
solto, venha a colocar em risco a ordem pblica (cometendo outros crimes),
turbar a instruo criminal (ameaando testemunhas e destruindo provas)
ou frustrar a aplicao da lei penal (fugindo sem deixar notcias de seu
paradeiro). Presentes os requisitos, no resta dvida de que a priso provi-
sria deve ser decretada. Nesse caso, tem incidncia a Smula 9 do STJ, no
sentido de que a priso provisria no colide com o estado de inocncia. A
prpria Constituio Federal, ao prever a priso em flagrante (art. 5, LXI),



     288. Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal: Parte Geral, cit., p. 573-575.

                                                                                       295
deixa clara a possibilidade de priso antes da condenao definitiva. Bem
diferente, no entanto,  proibir de antemo toda e qualquer liberdade pro-
visria, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela
cautelar, apenas porque o agente est sendo acusado ou investigado pela
prtica de determinado ilcito penal. Proibir a liberdade provisria por meio
de uma regra geral implica subtrair do Poder Judicirio o exerccio da ati-
vidade decisria e, consequentemente, violao aos princpios da indepen-
dncia e da separao dos Poderes. O Poder Legislativo estaria julgando
todos os casos antecipadamente, subtraindo funo tpica do Poder Judici-
rio, o que contraria o art. 2 da CF. Alm disso, como se adiantara ante-
riormente, a priso de uma pessoa, sem necessidade cautelar, viola frontal-
mente o princpio do estado de inocncia, previsto no art. 5, LVII, da CF.
Se uma pessoa, presumivelmente inocente, estiver presa antes mesmo da
formao de sua culpa e sem que haja necessidade da priso para o proces-
so, est, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser
imposta ao final. Nessa hiptese, se ela j est cumprindo a pena, no se
pode dizer que h presuno de inocncia, mas sim, ao contrrio, presuno
de culpa. Executar-se- a pena sem certeza da responsabilidade do agente.
      Mencione-se que a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada
no DOU de 29 de maro de 2007, em consonncia com o entendimento
que j vinha sendo firmado nos Tribunais Superiores, aboliu a vedao
absoluta da concesso da liberdade provisria (cf. nova redao do inciso
II do art. 2 da Lei n. 8.072/90) para os crimes hediondos e equiparados.
Muito embora o crime continue inafianvel, o condenado por crime he-
diondo (estupro, latrocnio etc.), que for preso provisoriamente, poder
obter o benefcio da liberdade provisria, caso no estejam presentes os
pressupostos para a manuteno de sua segregao cautelar. Assim, somen-
te se admitir que o acusado permanea preso cautelarmente quando esti-
verem presentes os motivos que autorizam a priso preventiva (CPP, arts.
312 e 313, com a redao determinada pela Lei n. 12.403/2011).
      Nessa mesma tendncia, vale mencionar que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2 de maio de 2007, a inconstitu-
cionalidade de trs dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn
3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do
Estatuto que proibiam a concesso de liberdade, mediante o pagamento
de fiana, no caso de porte ilegal de arma (pargrafo nico do art. 14) e
disparo de arma de fogo (pargrafo nico do art. 15). Tambm foi consi-
derado inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito,

296
comrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma. Com isso, a mais
alta Corte do Pas deixou bastante claro o seu posicionamento contrrio
 vedao absoluta da liberdade provisria.

6. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUO
      Consoante o disposto no art. 8, "o prazo para encerramento da instru-
o criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 dias,
quando o ru estiver preso, e de 120 dias, quando solto". Essa  a nova re-
dao do art. 8, determinada pela Lei n. 9.303, de 5 de setembro de 1996.
      A antiga redao do art. 8 provocou grande confuso no meio jurdi-
co, ao dispor: "O prazo mximo da priso processual, nos crimes previstos
nesta Lei, ser de 180 dias".  primeira vista, dava a impresso de ter am-
pliado para 180 o tradicional prazo mximo de 81 dias para encerramento
da instruo criminal, consagrado na jurisprudncia. A interpretao domi-
nante, no entanto, acabou sendo outra. Entendeu-se que o tal prazo de 180
dias a que a Lei fazia meno no era para o encerramento da instruo,
mas para o trnsito em julgado. Dessa forma, o acusado preso provisoria-
mente, sob a imputao de ter praticado crime organizado, ficaria com o
direito de ser julgado em definitivo, dentro do prazo mximo de 180 dias,
sob pena de relaxamento da priso provisria.
      Surgiram, ento, dois prazos:
      a) 81 dias, para o encerramento da instruo criminal;
      b) 180 dias, para o trnsito em julgado.
      A Lei, que pretendia agravar a situao do acusado, por ter sido mal
elaborada, acabou por benefici-lo, criando uma obrigao que antes no
existia, qual seja, a do encerramento definitivo do processo no prazo mximo
de 180 dias. Tratando-se de norma processual, sua incidncia foi imediata,
aplicando-se a todos os processos em andamento, de acordo com o que dis-
pe o art. 3 do CPP. Pior: alguns penalistas consideraram que a norma era
hbrida, tendo contedo processual e penal, por afetar direito substancial do
agente (liberdade). Com isso, deveria retroagir para benefici-lo, j que se
tratava de autntica novatio legis in melius, nos termos dos arts. 5, XL, da
CF e 2, pargrafo nico, do CP. Se no bastasse, sustentou-se tambm que
o prazo de 81 dias, criado pela jurisprudncia, desaparecera para todos os
outros crimes. Isso porque, como no havia nenhuma regra expressa deter-
minando que a instruo se encerrasse em 81 dias, mas apenas a criao
pretoriana, o art. 8 acabara por preencher esse vcuo, tornando-se a nica

                                                                         297
regra a regular expressamente o prazo mximo de priso provisria. Assim,
a partir dessa Lei, toda priso provisria, qualquer que fosse a infrao penal
cometida, no poderia mais ultrapassar os 180 dias, por analogia ao art. 8.
Que confuso! Tudo em razo de uma lei mal elaborada. A Lei n. 9.303/96,
ao modificar a redao do art. 8, procurou pr fim a essa polmica, tornan-
do expresso o prazo de 81 dias para o encerramento da instruo, no caso
de ru preso, consagrando explicitamente o que a jurisprudncia j vinha
entendendo. Com essa nova redao, no h mais nenhuma dvida.
      A instruo criminal (e no o processo) dever ser encerrada em 81
dias, sob pena de relaxamento da priso provisria. Essa regra, coincidente
com a jurisprudncia, aplica-se a qualquer outra infrao penal, acabando
com toda a polmica a respeito dos 180 dias. Entendemos que a norma 
claramente processual, tendo incidncia imediata sobre todos os processos
em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes de sua
entrada em vigor. No caso de ru solto, embora previsto o prazo de 120 dias
para encerramento da instruo criminal, o dispositivo  incuo, j que se
trata, evidentemente, de prazo imprprio.
      Ressalve-se, no entanto, que os prazos assinalados no art. 8 referem-se
aos antigos procedimentos do Cdigo de Processo Penal, pois, com o ad-
vento das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, que instituram a audincia
nica de instruo e julgamento, significativas modificaes foram operadas
nos prazos para encerramento da instruo, at porque, via de regra, os atos
instrutrios sero realizados numa audincia nica.


7. APELAO EM LIBERDADE
      De acordo com o disposto no art. 9, "o ru no poder apelar em li-
berdade nos crimes previstos nesta Lei". A Lei n. 9.034/95, de forma bas-
tante rigorosa, proibiu em qualquer hiptese que o ru condenado em pri-
meira instncia apele em liberdade. Desse modo, mesmo que ausentes os
requisitos autorizadores da priso cautelar (fumus boni iuris e periculum in
mora), ser obrigatrio o encarceramento provisrio. O contedo do art. 9
sujeita-se a todas as crticas formuladas a respeito do art. 7 da Lei, por se
tratar de simples antecipao da execuo da sentena condenatria, o que
conflita com o princpio do estado de inocncia. Alm disso, como j se
falou, no pode o Poder Legislativo, de antemo, julgar todos os casos de
apelao em liberdade, no lugar do Judicirio, por fora do princpio da
separao dos Poderes. Na hiptese de ru que j vinha respondendo preso
ao processo, no entanto, a situao  diversa. O STJ vem se manifestando

298
no sentido de que, nesse caso, o ru no poder apelar em liberdade, apli-
cando-se o dispositivo em tela, uma vez que, se havia motivos para a sua
priso provisria antes da sentena, com maior razo haver aps a sua
prolao.  que a deciso condenatria no pode funcionar como fato novo
a autorizar a sada de quem j estava recolhido cautelarmente.


8. PROGRESSO DE REGIME
     Reza o art. 10: "Os condenados por crimes decorrentes de organizao
criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado". A Lei no
proibiu a progresso de regime. S estabeleceu a obrigatoriedade de incio
em regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada ou
de ser o condenado reincidente.


9. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE
   PROCESSO PENAL
     Consoante o disposto no art. 11: "Aplicam-se, no que no forem incom-
patveis, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal".


10. CRIME ORGANIZADO E LAVAGEM DE DINHEIRO
      Constitui crime de lavagem de dinheiro (art. 1, VIII, da Lei n. 9.613/98)
a conduta de: "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, dispo-
sio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenien-
tes, direta ou indiretamente, de crime: praticado por organizao criminosa.
Pena: recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos e multa" (a respeito do tema, vide
comentrios no captulo relativo  Lei de Lavagem de Dinheiro).




                                                                           299
                   CRIMES DE TRNSITO289
      LEI N. 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997*



1. CONSIDERAES PRELIMINARES
      O Cdigo de Trnsito Brasileiro traz em seu bojo novas regras admi-
nistrativas e penais, as quais visam reduzir o enorme nmero de acidentes
envolvendo veculos automotores. Cumprir a ns analisarmos, principal-
mente, os aspectos criminais do referido diploma legal, o qual trouxe algu-
mas inovaes jurdicas, dentre as quais a criao da multa reparatria e da
pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para
dirigir. Tambm criou algumas figuras penais, tais como os crimes de fuga
do local do acidente, embriaguez ao volante, participao em competio
no autorizada, excesso de velocidade em determinados locais.

2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE TRNSITO
2.1. Inovaes introduzidas pela Lei n. 11.705, de 19 de junho
     de 2008
     De acordo com o disposto no art. 291, "aos crimes cometidos na dire-
o de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas
gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no
dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1995, no que couber. E, previa o art. 291, pargrafo nico, do CTB, que aos



      289. Os comentrios aqui tecidos  Lei n. 9.503/97 foram retirados da obra de Fer-
nando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves, Aspectos criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1999.
      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 24 de setembro de 1997.

300
crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e
de participao em competio no autorizada aplicam-se o disposto nos
arts. 74 (composio civil), 76 (transao penal) e 88 (representao penal)
da Lei n. 9.099/95. Mencionado pargrafo acabou por ser revogado pela Lei
n. 11.705, de 19 de junho de 2008, a qual introduziu o 1, passando a dis-
por que tais artigos incidiro no crime de leso corporal culposa, exceto se
o agente estiver: "I -- sob a influncia de lcool ou qualquer outra substn-
cia psicoativa que determine dependncia; II -- participando, em via pbli-
ca, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou de-
monstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada
pela autoridade competente; III -- transitando em velocidade superior 
mxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilmetros por hora)".
Desse modo, em tais situaes, a ao penal ser pblica incondicionada,
no sendo, alm disso, cabveis os benefcios contemplados nos arts. 74 e 76
da Lei n. 9.099/95. E, ainda, de acordo com o  2o do citado dispositivo legal,
nas hipteses do  1o , dever ser instaurado inqurito policial para a inves-
tigao da infrao penal, no sendo cabvel o termo circunstanciado.
      Ausentes, no entanto, as condies do  1, o crime de leso corporal
culposa, desde que preenchidos os requisitos legais, sofrer a incidncia de
todos os dispositivos da Lei n. 9.099/95. Nos crimes de menor potencial
ofensivo no haver necessidade de inqurito policial. "A autoridade policial
que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o
encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima,
providenciando as requisies dos exames periciais necessrios" (art. 69,
caput, da Lei n. 9.099/95). No lugar do inqurito, elabora-se um relatrio
sumrio, contendo a identificao das partes envolvidas, a meno  infra-
o praticada, bem como todos os dados bsicos e fundamentais que pos-
sibilitem a perfeita individualizao dos fatos, a indicao das provas, com
o rol de testemunhas, quando houver, e, se possvel, um croqui, na hiptese
de acidente de trnsito. Tal documento  denominado termo circunstancia-
do, uma espcie de boletim ou talo de ocorrncia. Uma vez lavrado o
termo, este ser encaminhado para o Juizado Especial Criminal e, sempre
que possvel, com o autor do fato e a vtima. Outrossim, a autoridade que o
lavrar dever fornecer os antecedentes do autor do fato, se houver, uma vez
que, em caso afirmativo, atuaro como bice  transao penal.
      Quanto  priso em flagrante, no ser mais formalizada, nem ser
imposta fiana, desde que o autor do fato seja encaminhado, ato contnuo,
 lavratura do termo circunstanciado, ao Juizado Especial Criminal ou ao
menos assuma o compromisso de ali comparecer no dia e hora designados.

                                                                          301
Trata-se de hiptese em que o agente se livra solto independentemente de
fiana. No entanto, dever ser autuado em flagrante o autor da infrao
quando impossvel sua conduo imediata ao Juizado ou quando negar-se
a comparecer. Por outro lado, se conduzido de imediato o autor de fato ao
Juizado, juntamente com o termo circunstanciado, verificando o promotor
que o fato no caracteriza infrao de menor potencial ofensivo, deve-se
voltar  delegacia de polcia para a lavratura do auto de priso em flagrante.
Se o autor no comparece efetivamente ao Juizado, aps ter-se comprome-
tido a tanto, deve o juiz remeter a questo ao juzo comum, onde ser dada
vista ao Ministrio Pblico, que poder pedir o arquivamento, determinar
a instaurao de inqurito policial ou denunciar.
      Lavrado o termo circunstanciado, vtima e autor do fato so infor-
mados da data em que devero comparecer  sede do Juizado Especial.
Estando autor e vtima presentes na secretaria do Juizado, e verificada a
possibilidade de uma audincia, chamada de audincia preliminar, esta
ser realizada. Nessa audincia preliminar ser realizada primeiramente,
se a natureza do crime permitir, a composio civil dos danos, como, por
exemplo, na hiptese de acidente de veculo do qual decorra leso corpo-
ral culposa.
      No havendo composio civil, caso o crime seja de ao penal pbli-
ca condicionada  representao, como no caso do crime de leso corporal
culposa, dever ser aguardado o oferecimento daquela, a fim de que o Mi-
nistrio Pblico proponha a transao penal. No ocorrendo a transao
penal, o Ministrio Pblico oferecer de imediato a denncia oral, se no
houver necessidade de diligncias imprescindveis. A partir da, o crime
seguir o procedimento sumarssimo previsto nos arts. 77 a 86 da Lei n.
9.099/95. Ao oferecer a denncia, o parquet poder propor a suspenso
condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos legais.
      Por fim, o crime de homicdio culposo na direo de veculo automo-
tor, por ser a pena mxima igual a 4 (quatro) anos de pena privativa de li-
berdade, sujeitar-se- ao procedimento ordinrio e no mais sumrio, em
virtude das alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008 na sistemtica
do Cdigo de Processo Penal. No  cabvel a realizao de audincia pre-
liminar e a proposta de suspenso condicional do processo.
      Com relao ao delito de racha (CTB, art. 308), incidir o procedi-
mento sumarssimo da Lei n. 9.099/95. No tocante aos institutos benficos
da Lei (composio civil, transao e representao penal), convm ressal-
var que crimes h em que, por no haver dano real a ser reparado e em

302
virtude de inexistir vtima concreta, no  cabvel a composio civil.  o
caso dos delitos que lesam o bem jurdico "segurana viria", de tal forma
que o sujeito passivo  toda a coletividade e no pessoa certa e individuali-
zada. Citem-se, por exemplo, os crimes de participao de corrida no au-
torizada, embriaguez ao volante, direo de veculo sem permisso ou ha-
bilitao, entrega de veculo a pessoa no habilitada. Dessa forma, sendo
delitos que atingem a incolumidade pblica, "no podem ser aplicados os
institutos, porque no existe dano real a ser reparado e porque inexiste v-
tima concreta ou, de qualquer modo, existindo, dela no se pode exigir
qualquer manifestao de vontade no sentido de autorizar a ao penal, uma
vez que o bem jurdico  pblico -- segurana viria -- e no se apresenta
disponvel". Assim, na antiga sistemtica do CTB, j se afirmava que o
delito de embriaguez ao volante jamais poderia ser de ao penal pblica
condicionada, entendimento este extensivo aos delitos acima mencionados,
como o delito de racha. Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes290 e de Damsio
E. de Jesus.
      No tocante ao delito de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), em
face da pena mnima prevista, somente se admitir o instituto da suspenso
condicional do processo. Mencione-se que no se trata de infrao de menor
potencial ofensivo, no se sujeitando, portanto, ao procedimento sumars-
simo da Lei n. 9.099/95.

3. CONCEITO DE VECULO AUTOMOTOR
     O art. 4 do Cdigo determina que "os conceitos e definies estabe-
lecidos para os efeitos deste Cdigo so os constantes do Anexo I". Pois
bem: o Anexo I define veculo automotor como "todo veculo a motor de
propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente


       290. Boletim do IBCCrim, n. 61, dez. 1997. Igualmente, no sentido de que no crime
de embriaguez ao volante no cabe representao penal: STJ: "O crime de embriaguez ao
volante, definido no art. 306 do CTB,  de ao penal pblica incondicionada, dado o car-
ter coletivo do bem jurdico tutelado (segurana viria), bem como a inexistncia de vtima
determinada" (STJ, 5 Turma, RHC 13.729/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 5-8-
2003, DJ, 1-9-2003, p. 301). E, ainda: STF: "O crime previsto no art. 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (embriaguez ao volante)  crime de perigo, cujo objeto jurdico tutelado
 a incolumidade pblica e o sujeito passivo, a coletividade. A ao penal pblica condicio-
nada  representao, referida no art. 88 da Lei n. 9.099/95, se mostra incompatvel com
crimes dessa natureza. A ao penal  a pblica incondicionada" (STF, 1 Turma, RHC
82.517/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10-12-2002, DJ, 21-2-2003, p. 46).

                                                                                       303
para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de ve-
culos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende
os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos
(nibus eltrico)". Abrange, portanto, os automveis, caminhes, vans,
motocicletas, motonetas, quadriciclos, nibus, micronibus, nibus eltricos
que no circulem em trilhos etc.
      O Anexo esclarece tambm que os caminhes-tratores, os tratores, as
caminhonetes e utilitrios tambm so considerados veculos automotores.
      Por sua vez, a distino feita pelo art. 141 evidencia que os ciclomotores
no integram a categoria dos veculos automotores. O Anexo define ciclomotor
como veculo de duas ou trs rodas, provido de um motor de combusto in-
terna cuja cilindrada no exceda a 50 centmetros cbicos e cuja velocidade
mxima de fabricao no exceda a 50 quilmetros por hora.
       claro tambm que os veculos de propulso humana (bicicletas,
patinetes etc.) e os de trao animal (carroas, charretes) no se amoldam
ao conceito.
      Saliente-se, por outro lado, que o Cdigo somente regula o trnsito nas
vias terrestres, abrangendo, portanto, apenas os veculos que nelas se des-
loquem (art. 1). So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os
logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias (art. 2).
Para efeitos do Cdigo so tambm consideradas vias terrestres as praias
abertas  circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios
constitudos por unidades autnomas (art. 2, pargrafo nico). Os concei-
tos envolvendo vias terrestres servem de base para o conceito de vias p-
blicas (expresso utilizada em diversos tipos penais).


4. PERMISSO OU HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO
4.1. Habilitao para dirigir veculo automotor
     Ser apurada por meio de exames, que devero ser realizados junto ao
rgo ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domic-
lio ou residncia do candidato, ou na sede estadual ou distrital do prprio
rgo, devendo o condutor ser penalmente imputvel, alfabetizado e possuir
carteira de identidade ou documento equivalente.
     So necessrios exames de aptido fsica e mental, sobre legislao de
trnsito (por escrito), noes de primeiros socorros (conforme regulamen-
tao do CONTRAN) e de direo em via pblica.

304
     Os exames de habilitao, exceto os de direo veicular, podero ser
aplicados por entidades pblicas ou privadas credenciadas pelos rgos
executivos de trnsito estaduais ou do Distrito Federal, de acordo com as
normas do CONTRAN.
     A Carteira Nacional de Habilitao conter a fotografia do condutor,
sua identificao por RG e CPF, ter f pblica e valer como documento
de identidade em todo o territrio nacional, sendo seu porte obrigatrio
enquanto o motorista estiver  direo do veculo.

4.2. Permisso para dirigir veculo automotor
     O candidato aprovado nos exames para habilitao receber um certi-
ficado de Permisso para Dirigir, com validade de um ano. Ao trmino
desse perodo, receber a habilitao, desde que no tenha cometido nenhu-
ma infrao grave ou gravssima, nem seja reincidente em infrao mdia.

5. SUSPENSO OU PROIBIO DA PERMISSO OU
   HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO
5.1. Conceito. Hipteses de incidncia
      De acordo com o disposto no art. 292, "a suspenso ou a proibio de
se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode
ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com
outras penalidades". Deve ter a durao de 2 meses a 5 anos (cf. art. 293).
      A suspenso pressupe permisso ou habilitao j concedida, enquan-
to a proibio se aplica quele que ainda no obteve uma ou outra, confor-
me o caso.
      Nos crimes de homicdio culposo e leses corporais culposas pratica-
dos na conduo de veculo automotor, direo em estado de embriaguez,
violao de suspenso ou proibio e participao em competio no au-
torizada (racha), a lei prev expressamente a aplicao dessas penas con-
juntamente com a pena privativa de liberdade e, em alguns casos, concomi-
tantemente tambm com a pena de multa.
      Nos demais crimes, em que no h previso especfica de pena de
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao, tais penali-
dades podero ser aplicadas apenas quando o ru for reincidente na prtica
de crime previsto no Cdigo, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
      No se vislumbra, entretanto, hiptese em que essa pena seja aplicada
isoladamente.

                                                                       305
5.2. Diferenas entre a pena restritiva de direitos prevista no art.
     47, III, do Cdigo Penal e a nova penalidade prevista no
     Cdigo de Trnsito
      O art. 47, III, do Cdigo Penal prev a possibilidade de o juiz aplicar
pena de interdio temporria de direitos consistente na suspenso de au-
torizao ou de habilitao para dirigir veculos.
      Com relao  nova penalidade prevista no Cdigo de Trnsito, pode-
mos enumerar as seguintes diferenas:
      a) A interdio temporria de direitos do Cdigo Penal no alcana a
proibio de se obter permisso ou habilitao para dirigir veculo, limitan-
do-se  suspenso da licena j concedida. Desse modo, a pena prevista na
Parte Geral somente pode ser aplicada a quem j tenha habilitao vlida.
      b) A pena restritiva de direitos trazida pelo novo Cdigo de Trnsito,
contrariando o disposto no art. 44 do Cdigo Penal, no tem carter subs-
titutivo. Pelo sistema tradicional, at ento o nico em vigor, o juiz deve, em
primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade, de acordo com o critrio
trifsico (CP, art. 68, caput). Aplicada a pena in concreto, caso esta seja in-
ferior a 4 anos (e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa
 pessoa) ou se trate de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde
que preenchidos os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a re-
dao dada pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede  substituio da pena pri-
vativa de liberdade pela restritiva de direitos (suspenso da habilitao).
      c) Devido ao seu carter substitutivo, a pena restritiva de direitos tra-
tada pelo Cdigo Penal no  cominada abstratamente no tipo nem tem seus
limites mnimo e mximo previstos no preceito secundrio da norma. Ao
contrrio, tem exatamente a mesma durao da pena privativa de liberdade
substituda (CP, art. 55). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena
privativa de liberdade e s ento, se esta for cabvel, a substitui por restriti-
va de direitos, pelo mesmo tempo de durao.
      d) Dado ainda o seu carter substitutivo, a suspenso de habilitao
prevista no Cdigo Penal no pode ser aplicada em conjunto com a pena
privativa de liberdade: aplica-se uma ou outra. Excepcionalmente, permite-
-se a aplicao cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liber-
dade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art. 69,  1).
      e) No novo sistema do Cdigo de Trnsito, a suspenso ou proibio
de permisso ou habilitao apresentam as seguintes caractersticas: 1) no
tm carter substitutivo, isto , no substituem a pena privativa de liberdade
fixada pelo mesmo tempo de durao; 2) so cominadas abstratamente em

306
alguns tipos penais, tendo seus limites mnimo e mximo neles traados,
no havendo que se falar em substituio pelo mesmo perodo da pena
privativa de liberdade aplicada; 3) sua dosagem obedece aos mesmos crit-
rios previstos no art. 68, caput, do Cdigo Penal, dentro dos limites de 2
meses a 5 anos; 4) tratando-se de penas no substitutivas, nada impede
sejam aplicadas cumulativamente com pena privativa de liberdade, pouco
importando tenha esta sido ou no suspensa condicionalmente.

5.3. Carter no substitutivo -- cumulao com pena privativa
     de liberdade
      Conforme j foi dito, a Lei n. 9.503/97 tambm possibilita a aplicao
de pena privativa de liberdade, no suspensa condicionalmente, cumulati-
vamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69,
 1, da Parte Geral do Cdigo Penal. Aplicada junto com pena privativa de
liberdade, a nova penalidade de interdio temporria de direitos no se
inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver re-
colhido a estabelecimento prisional (CTB, art. 293,  2).

5.4. Impossibilidade de cumulao com a suspenso da habilitao
     prevista no Cdigo Penal
      A pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo, prevista no art.
47, III, do Cdigo Penal, e que pode ser aplicada em substituio (CP, art. 44)
pelo mesmo tempo de durao da pena privativa de liberdade imposta (CP,
art. 55) aos delitos culposos de trnsito (CP, art. 57), no tem mais cabimen-
to nos crimes previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, para os quais foi
cominada, abstratamente, a nova interdio temporria de direitos. No teria
sentido, por exemplo, no crime de leso corporal culposa na direo de ve-
culo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspenso de
habilitao prevista no Cdigo Penal e cumul-la com a suspenso ou proi-
bio da nova Lei.  possvel, no entanto, substituir a pena privativa de liber-
dade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestao
de servios  comunidade ou a limitao de fim de semana, e cumul-la com
a nova interdio de direitos, j que no so incompatveis ou redundantes.

5.5. Impossibilidade de aplicao da suspenso da habilitao
     prevista no Cdigo Penal tambm aos demais crimes do
     Cdigo de Trnsito Brasileiro
     Nos crimes de omisso de socorro (CTB, art. 304), fuga do local do
acidente (CTB, art. 305), direo sem habilitao (CTB, art. 309), entrega

                                                                           307
de veculo automotor a pessoa no habilitada ou sem condies de dirigi-lo
(CTB, art. 310), conduo de veculo em velocidade incompatvel com o
local (CTB, art. 311) e inovao artificiosa de inqurito policial ou proces-
so criminal (CTB, art. 312), em que no  prevista abstratamente a interdi-
o temporria de direitos, em princpio nada impediria a substituio da
pena privativa aplicada pela suspenso de habilitao prevista no art. 47,
III, do Cdigo Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto Repressivo
somente permite a aplicao dessa pena aos delitos culposos de trnsito, e,
considerando que todos os crimes acima referidos so dolosos, no ser
aplicvel a substituio. Conforme j mencionado, para esses crimes, a pena
de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para diri-
gir veculo automotor somente poder ocorrer quando o ru for reincidente
na prtica de crime previsto no prprio Cdigo de Trnsito.

5.6. Revogao da pena prevista no Cdigo Penal
     No existindo mais qualquer hiptese em que possa ser aplicada, vis-
to que os delitos culposos de trnsito passaram a ser punidos com a nova
interdio temporria de direitos, considera-se revogada a pena de suspen-
so de habilitao para dirigir veculo prevista no art. 47, III, do Cdigo
Penal brasileiro.

5.7. Aplicao cumulativa de pena privativa de liberdade e
     suspenso ou proibio para dirigir veculo
      Nos crimes em que a nova Lei comina cumulativamente essa pena
restritiva de direitos com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307
e 308),  possvel a imposio de ambas em concurso material. Trata-se de
regra especial aos crimes do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que contraria a
regra geral do art. 69,  1, do Cdigo Penal, a qual tolera o concurso so-
mente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.
Havendo imposio conjunta, a interdio do direito no se iniciar enquan-
to o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.
      A proibio ou suspenso sero impostas ainda que a pena privativa
de liberdade tenha sido suspensa condicionalmente (sursis).

5.8. Efeito extrapenal da condenao
     O condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Cdigo
de Trnsito Brasileiro ficar obrigado a submeter-se a novos exames para
que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo

308
CONTRAN. Trata-se de efeito extrapenal e automtico da condenao, que
independe de expressa motivao na sentena. No importa, tampouco, para
a incidncia desse efeito, a espcie de pena aplicada ou at mesmo even-
tual prescrio da pretenso punitiva ou executria (CTB, art. 160).

5.9. Inexistncia de "bis in idem"
    No h falar em dupla apenao, uma vez que se trata de penalidade
administrativa, de natureza diversa da sano penal.

5.10. Forma de aplicao da nova pena de suspenso ou proibio
      Nos crimes acima mencionados, o juiz dever dosar a suspenso ou
proibio entre o mnimo de 2 meses e o mximo de 5 anos, de acordo com
as circunstncias judiciais (CP, art. 59, caput), as agravantes e atenuantes e
as causas de aumento e diminuio, seguindo critrio idntico ao das penas
privativas de liberdade. Somente na hiptese do crime previsto no art. 307
do novo Cdigo de Trnsito, qual seja, o de violao da suspenso ou proi-
bio, a pena restritiva ter prazo idntico ao da proibio ou suspenso
anteriormente aplicadas, por expressa disposio legal. Frise-se, contudo,
que no h substituio, mas cumulao de penas.

5.11. Execuo da pena de suspenso ou proibio de dirigir
     De acordo com o disposto no art. 293,  1, do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, transitada em julgado a deciso condenatria que impuser a
penalidade de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao,
o ru ser intimado a entregar  autoridade judiciria, em 48 horas, a Per-
misso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao. Se no o fizer, cometer
o crime previsto no art. 307, pargrafo nico, da Lei.

5.12. Suspenso ou proibio cautelar
      De acordo com o art. 294 do CTB, "em qualquer fase da investigao
ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica,
poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou requerimento do Minis-
trio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, de-
cretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao
para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo
nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que
indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido

                                                                          309
estrito, sem efeito suspensivo". Cuida o dispositivo penal em tela de deciso
cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o con-
dutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade en-
quanto aguarda o desfecho definitivo do processo. Ao contrrio da priso
preventiva (CPP, art. 313 e seu inciso I), pode ser aplicada aos delitos cul-
posos de trnsito. Mais uma vez, diferentemente da custdia cautelar, cabe
recurso em sentido estrito no apenas da deciso que indefere o requeri-
mento, mas tambm da que impe a suspenso ou proibio cautelar.

5.13. Comunicao da suspenso ou proibio s autoridades
      administrativas
     De acordo com o art. 295 do CTB, "a suspenso para dirigir veculo
automotor ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao ser
sempre comunicada pela autoridade judiciria ao Conselho Nacional de
Trnsito -- CONTRAN, e ao rgo de trnsito do Estado em que o indicia-
do ou ru for domiciliado ou residente".
     Conforme se ver adiante, a penalidade de suspenso ou proibio
de se obter a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao pode ser
imposta judicial ou administrativamente. Esse dispositivo, entretanto,
refere-se  penalidade imposta pela autoridade judiciria, no sentido de
que esta comunique sua aplicao ao CONTRAN e ao rgo de trnsito
do Estado em que o indiciado for domiciliado ou residente (DETRAN/
CIRETRAN). A norma se aplica s suspenses ou proibies cautelares
ou definitivas.

5.14. Reincidncia especfica
      Reza o art. 296 do CTB, com a nova redao determinada pela Lei n.
11.705/2008: "Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste
Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habi-
litao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes
penais cabveis". Nos mesmos moldes do art. 5 da Lei dos Crimes Hedion-
dos (Lei n. 8.072/90), a Lei n. 9.503/97 traz novamente  baila o conceito
de reincidncia especfica. Trata-se do agente que, aps ter sido definiti-
vamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Cdigo de Trn-
sito Brasileiro, vem a cometer novo delito ali tambm tipificado. No se
trata mais de faculdade do juiz a aplicao dessa penalidade, tornando-se,
agora, obrigatria.

310
5.15.   Efeitos da reincidncia especfica
     Nos crimes em que a Lei j prev a pena de suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo (CTB, arts. 302,
303, 306, 307 e 308), a reincidncia atua como circunstncia agravante
preponderante (CP, art. 61, I); nos crimes a que o Cdigo de Trnsito no
comina essa modalidade de interdio temporria de direitos (CTB, arts.
304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz poder aplic-la, sem prejuzo das
demais penas previstas. Neste ltimo caso, a fim de que a reincidncia no
prejudique o agente duas vezes, no poder ser aplicada como agravante.

6. MULTA REPARATRIA
6.1. Enfoque criminolgico
     A vtima do delito, durante sculos, ficou relegada a segundo plano.
A Criminologia, de forma absolutamente equivocada, concentrou a maior
parte de seus esforos na pessoa do infrator, esquecendo-se do maior e
verdadeiro prejudicado pela infrao penal. Passou-se de um extremo -- o
perodo da vingana privada, em que a vtima tinha o direito de retaliao
-- a outro. De uma dcada para c, no entanto, com os avanos da Vitimo-
logia, iniciou-se uma importante reviso em seu real papel dentro do fen-
meno do crime. Antonio Garca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes
detectam trs perodos importantes: o do protagonismo, no qual a vtima
aparece como ponto central e detm at mesmo o direito  vingana priva-
da; o da neutralizao, em que ficou relegada a um plano de marginal irre-
levncia; e o do redescobrimento, em que a Criminologia, penitenciando-se
de seu enfoque unilateral, voltado somente ao delinquente, torna a se pre-
ocupar com a figura do sujeito passivo291. No atual perodo de redescobri-
mento, o Estado toma conscincia dos prejuzos suportados pelo ofendido,
decorrentes diretamente do crime (vitimizao primria) ou dos estigmas
fincados pela investigao policial e pelo processo criminal (vitimizao
secundria). Gomes e Pablos de Molina informam que "s nos Estados
Unidos existem mais de quinhentos programas distintos de ajuda e com-
pensao  vtima"292, objetivando dar-lhe ajuda psicolgica, social e finan-
ceira. O Brasil, procurando adequar-se a essa moderna tendncia, aos
poucos comea a dedicar ao ofendido maior ateno, da qual este , sem


     291. Criminologia, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 66.
     292. Criminologia, cit., p. 85.

                                                                                 311
dvida, merecedor. O art. 74 da Lei n. 9.099/95 estimula a composio civil
do dano, dando-lhe, inclusive, preponderncia em relao  prpria perse-
cuo penal (cf. o pargrafo nico desse art. 74).

6.2. Multa reparatria no Cdigo de Trnsito
      O Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art. 297, sintonizado com a
mais recente linha doutrinrio-vitimolgica, cria o instituto da multa repa-
ratria.
      De acordo com a citada regra, "a penalidade de multa reparatria con-
siste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus
sucessores, de quantia calculada com base no disposto no  1 do art. 49 do
Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime".
      Como se v, o juiz criminal poder, por ocasio da prolao da senten-
a condenatria por delito previsto no Cdigo de Trnsito, fixar um valor
lquido e certo a ser pago pelo condenado, aps o trnsito em julgado.
      O instituto aplica-se somente aos crimes cometidos na direo de ve-
culo automotor e desde que resulte prejuzo material para pessoa determina-
da. Sua incidncia acaba restrita aos crimes tipificados nos arts. 302 (homi-
cdio culposo), 303 (leso corporal culposa) e 304 (omisso de socorro), uma
vez que somente nestes existe a figura do ofendido. No se aplica aos delitos
de perigo, porque a lei somente fala em dano material, isto , concreto e
efetivo, incompatvel com as infraes de mero perigo de dano.
      O fato de o art. 297 falar em "penalidade de multa reparatria" tem
levado parte da doutrina a interpretar o novo instituto como pena. Nesse
caso, a multa jamais poderia ser imposta, dado que nenhum dos crimes de
trnsito a prev, especificamente, em seus respectivos tipos incriminadores.
Assim, de acordo com o princpio da reserva legal, previsto no art. 5, XX-
XIX, da Constituio Federal, no cominada no preceito secundrio do tipo,
a pena no poder ser imposta293.
      Entendemos, ao contrrio, que se trata no de pena principal, mas de
mero efeito secundrio extrapenal da condenao. De maneira geral, a
condenao criminal transitada em julgado torna certa a obrigao de repa-
rar o dano (CP, art. 91, I). A vtima ou seus familiares no precisaro in-
gressar com uma demorada ao de conhecimento, pelo rito ordinrio, para
obter a indenizao civil. Em poder da certido da condenao definitiva,


      293. Damsio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 10.

312
basta que promovam a liquidao do valor do dano (ao de liquidao por
artigos) para, em seguida, executarem-no no respectivo juzo cvel. Trata-se
de um efeito genrico, incidente sobre todas as infraes penais, e autom-
tico, porque independe de manifestao do juiz na sentena. Sendo assim,
no h necessidade de cominao especfica no tipo incriminador, j que
no se trata de pena.
      No caso da multa reparatria, trata-se de um efeito no genrico, mas
especfico, porque s se aplica a alguns delitos previstos no Cdigo de
Trnsito (vide supra). Ademais, no se trata de efeito automtico, exigindo-
se meno expressa na sentena, at porque o juiz ter de apontar o seu
valor. Tem eficcia maior do que o efeito genrico do art. 91, I, do Cdigo
Penal. No houve a simples formao de ttulo executivo, condicionado a
uma futura liquidao. O juiz j fixa um valor, bastando  parte execut-lo.
Cuida-se de verdadeira prefixao de perdas e danos ou, pelo menos, de
parte desse montante. Muito mais vantajosa, portanto. Por essa razo, sua
incidncia  mais restrita.
      No deve ser confundida com a pena pecuniria, esta sim prevista es-
pecificamente em alguns dos delitos de trnsito (cf. CTB, arts. 304 a 312).
      Essa multa, portanto, no  pena, pois no tem finalidade punitiva, mas
meramente reparatria. Refora esse entendimento o disposto no  1 do
art. 297, segundo o qual "a multa reparatria no poder ser superior ao
valor do prejuzo demonstrado no processo".
      Apesar de se tratar de prefixao de perdas e danos, no impede que,
em sendo superior o montante do prejuzo suportado, o restante seja calcu-
lado em ao de liquidao de artigos e executada a diferena (CTB, art.
297,  3). Assim, a multa reparatria vale como uma antecipao de parte
do valor devido, em decorrncia do dano cvel.
      A execuo da multa segue o disposto no Cdigo Penal, arts. 50 a 52.
No entanto, somente no que toca ao procedimento, j que a cobrana ser
feita pelo prprio interessado (vtima ou sucessor) e no pela Procuradoria
Fiscal ou pelo Ministrio Pblico, salvo se o titular do direito de ao for
pobre, quando, ento, ter incidncia o disposto no art. 68 do Cdigo de
Processo Penal. No teria o menor sentido retirar a legitimidade do ofendi-
do, j que essa multa, ao contrrio da penal, tem ntido carter indenizatrio
e somente interessa  vtima.
      Transitada em julgado a sentena condenatria, o interessado dever
extrair a certido cartorria e requerer a citao do condenado para pagar a
multa reparatria em 10 dias, seguindo-se o disposto nos arts. 10 e s. da Lei

                                                                          313
n. 6.830/80, que regulamenta as execues fiscais, porque o art. 51 do C-
digo Penal diz, expressamente, que a multa penal deve ser considerada d-
vida de valor, para fins de cobrana, e o Cdigo de Trnsito manda aplicar
essa regra  multa reparatria.
      A competncia para a execuo ser da Vara da Fazenda Pblica. Pode
parecer estranho, mas a Lei determinou a incidncia, quanto  cobrana, do
disposto no art. 51 do Cdigo Penal, referente  multa penal, e este, por sua
vez, prev o procedimento da Lei de Execuo Fiscal.

7. AGRAVANTES GENRICAS
      O legislador, atento ao fato de que as agravantes genricas contidas
nos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal s se aplicam aos crimes dolosos, no
havendo, portanto, uma sistemtica prpria para os culposos, procurou
corrigir a omisso, estabelecendo um rol de agravantes cabveis aos delitos
de trnsito em geral (dolosos ou culposos). Essas circunstncias devero ser
consideradas na segunda fase da fixao da pena (CP, art. 68), em relao
s penas privativas de liberdade, multa e de suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor.
      Apesar de o dispositivo em estudo no fazer meno expressa,  evi-
dente que as agravantes genricas no sero aplicadas quando constiturem
elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena do delito em espcie.
Caso contrrio, haveria bis in idem.
      Assim, de acordo com o art. 298 do CTB, so circunstncias que sem-
pre agravam as penalidades dos crimes de trnsito ter o condutor do vecu-
lo cometido a infrao:
 com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de
  grave dano patrimonial a terceiros (inciso I). A expresso "dano potencial"
  equivale a perigo. Assim, nos crimes de homicdio e leses culposas na
  direo de veculo automotor, que so crimes de dano, se o fato atingir duas
  ou mais pessoas, ser aplicada a regra do concurso formal (CP, art. 70), que
  implica a aplicao da pena do delito mais grave, aumentada de um sexto
  at a metade. Fica, pois, afastada a agravante genrica em anlise, que
  somente se aplica aos diversos crimes de perigo descritos no Cdigo quan-
  do mais de uma pessoa for efetivamente exposta a situao de risco.
      A segunda parte do dispositivo, tambm referente aos delitos de peri-
go, ser aplicada, a critrio do juiz, quando ficar evidenciado que a condu-
ta se revestiu de tamanha intensidade que, em caso de acidente, os danos
seriam extremamente elevados ao patrimnio de terceiro;

314
 utilizando o veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas (inciso
  II). Essa agravante no se aplica quando o prprio autor da infrao de
  trnsito  quem falsifica ou adultera as placas do veculo, hiptese em que
  haver concurso material com o delito descrito no art. 311 do Cdigo
  Penal, que estabelece pena de recluso de 3 a 6 anos e multa para quem
  "adulterar ou remarcar nmero de chassi ou qualquer sinal identificador
  de veculo automotor, de seu componente ou equipamento";
 sem possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao (inciso
  III). Essa agravante no se aplica aos crimes de homicdio e de leso cul-
  posa, uma vez que nesses delitos a circunstncia caracteriza causa de
  aumento de pena de 1/3 at a metade (CTB, arts. 302 e 303, pargrafo
  nico, I). Tambm no se aplica ao crime de direo sem permisso ou
  habilitao (art. 309), uma vez que constituem elementar desse delito,
  tampouco ao crime de entrega de veculo a pessoa no habilitada, porque,
  nesse crime, o sujeito ativo no  o seu condutor. Para os demais crimes
  a agravante genrica  aplicvel;
 com Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao de categoria
  diferente da do veculo (inciso IV). A conduta de conduzir veculo com
  permisso ou habilitao de categoria diversa caracteriza o crime do art.
  309, e, portanto, a agravante em tela no se aplica a tal delito. Em relao
  aos demais crimes devem ser obedecidas as seguintes regras em relao
  s categorias:
       -- Categoria A, para veculo motorizado de duas ou trs rodas;
       -- Categoria B, para veculo motorizado no abrangido pela categoria
A, com capacidade para at oito passageiros, alm do motorista, desde que
o peso no exceda a 3,5 toneladas;
       -- Categoria C, para veculo motorizado com peso superior a 3,5 to-
neladas, utilizado em transporte de carga;
       -- Categoria D, para veculo motorizado com capacidade superior a
oito lugares, alm do motorista;
       -- Categoria E, para veculos em que a unidade tratora se enquadre
nas categorias B, C ou D, e cuja unidade acoplada, reboque, semirreboque
ou articulada, tenha seis ou mais toneladas de peso, capacidade para mais
de oito lugares ou se encaixe na categoria trailer.
       Para habilitar-se na categoria C, o condutor dever estar habilitado, no
mnimo, h um ano na categoria B e no ter cometido nenhuma infrao
grave ou gravssima, nem ser reincidente em infraes mdias nos ltimos
12 meses.

                                                                          315
      O trator de roda, de esteira, misto e o destinado a trabalho agrcola,
terraplanagem, construo ou pavimentao, s pode ser conduzido em via
pblica por quem for habilitado nas categorias C, D ou E;
 quando a sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais com o
  transporte de passageiros ou de carga (inciso V). Lembre-se que, para os
  crimes de homicdio e leso culposa na direo de veculo automotor,
  caracteriza causa de aumento de pena de 1/3 at a metade o fato de o
  condutor do veculo, no exerccio de sua profisso ou atividade, estar
  conduzindo veculo de transporte de passageiros (CTB, arts. 302 e 303,
  pargrafo nico, IV);
 utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou ca-
  ractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de
  acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificaes do
  fabricante (inciso VI). A lei se refere aos chamados motores "envenenados",
  pneus tala-larga, frentes rebaixadas etc. Nos crimes de homicdio e leses
  corporais culposas, a agravante somente poder ser aplicada se a adulte-
  rao no tiver sido a prpria causa do acidente, hiptese em que sua
  aplicao autnoma implicaria bis in idem;
 sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente destinada a pe-
  destres (inciso VI). O dispositivo visa aumentar a segurana dos pedestres
  nos locais especificamente a eles destinados. Essa agravante genrica no
  incide sobre os crimes de homicdio e leso culposa, para os quais existe
  previso legal de causa de aumento de pena para a mesma hiptese (CTB,
  arts. 302 e 303, pargrafo nico, II).

8. PRISO EM FLAGRANTE E FIANA
      Reza o art. 301 do CTB: "Ao condutor de veculo, nos casos de aciden-
tes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem
se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela". Esse artigo
deixa absolutamente evidente a possibilidade de priso em flagrante nos
crimes de homicdio e leses corporais culposas, como tambm para todos
os demais delitos da Lei de Trnsito. Acontece que, visando estimular o so-
corro s vtimas, o legislador veda a efetivao da priso em flagrante (lavra-
tura do respectivo auto de priso), bem como dispensa a fiana quele con-
dutor de veculo envolvido em acidente que venha a prestar imediato e
completo socorro  vtima. Em contrapartida, aquele que no o fizer respon-
der pelo crime de homicdio ou leses corporais culposas, com acrscimo
de 1/3 at a metade da pena. Surge aqui uma questo relacionada ao crime de

316
leses corporais culposas, a qual passou a constituir crime de menor potencial
ofensivo, estando sujeito, portanto, s disposies da Lei n. 9.099/95. Com
efeito, de acordo com o disposto no art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95,
"ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encami-
nhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se
impor priso em flagrante, nem se exigir fiana". Assim, em tais situaes
a Lei veda a priso em flagrante e a exigncia de fiana.
      Mencione-se que, de acordo com a nova redao do art. 291,  2,
determinada pela Lei n. 11.705/2008, no tocante ao crime de leso corporal
culposa, presente uma das hipteses do  1o, dever ser instaurado inqu-
rito policial para a investigao do crime, no sendo cabvel o termo cir-
cunstanciado. Assim, ser instaurado inqurito policial se o agente estiver
"I -- sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia; II -- participando, em via pblica, de corrida,
disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de
percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade
competente; III -- transitando em velocidade superior  mxima permitida
para a via em 50 km/h (cinquenta quilmetros por hora)". Em tais situaes,
ser possvel a priso em flagrante.

9. DOS CRIMES EM ESPCIE
9.1. Homicdio e leso culposa na direo de veculo
     (arts. 302 e 303)
9.1.1. Previso legal
     Dispe o art. 302 do CTB: "Praticar homicdio culposo na direo de
veculo automotor: Penas -- deteno, de 2 a 4 anos, e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor".
     O seu art. 303, por sua vez, reza: "Praticar leso corporal culposa na
direo de veculo automotor: Penas -- deteno, de 6 meses a 2 anos e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor".

9.1.2. Introduo
     O Cdigo de Trnsito tipificou crimes de homicdio e leso culposa
na direo de veculo automotor, diferenciando-os, portanto, dos crimes
homnimos descritos nos arts. 121,  3, e 129,  6, do Cdigo Penal, que
possuem penas mais leves. No basta, entretanto, que o fato ocorra no trn-

                                                                            317
sito. Suponha-se que um pedestre desrespeite a sinalizao e seja atropela-
do por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veculo,
e este venha ao solo, sofrendo leses corporais. A imprudncia foi do pe-
destre e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual crime
(comum ou do Cdigo de Trnsito)? Ora, o pedestre no estava na direo
de veculo automotor, e, assim, aplicvel a legislao comum, no obstante
o fato se tenha passado no trnsito. Se, entretanto, o autor da imprudncia
fosse o motociclista, seria aplicvel o novo Cdigo. Conclui-se, portanto,
que as novas regras somente so cabveis a quem esteja no comando dos
mecanismos de controle e velocidade de um veculo automotor.
      No obstante o art. 1 do Cdigo estabelea que "o trnsito de qualquer
natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas  circulao, rege-
-se por este Cdigo", e o art. 2 defina via terrestre de forma a excluir as
vias particulares (estacionamentos privados, ptios de postos de gasolina,
vias internas de fazendas particulares), entende-se que devem ser aplicados
os crimes de homicdio e leso culposa do Cdigo de Trnsito ainda que o
fato no ocorra em via pblica. Com efeito, quando o legislador quis exigir
que o fato delituoso fosse caracterizado apenas quando ocorresse em via
pblica, o fez de forma expressa, como nos crimes de embriaguez ao vo-
lante (art. 306), participao em competio no autorizada (art. 308) e
direo sem habilitao (art. 309). Assim, fica evidente a inteno da lei em
excepcionar a regra geral, para permitir a aplicao dos crimes de homicdio
e leso corporal culposa qualquer que seja o local do delito, desde que o
agente esteja na direo de veculo automotor.

9.1.3. Objetividade jurdica
     Tutela-se a vida, no homicdio culposo, e a incolumidade fsica, na
leso corporal culposa.

9.1.4. Tipo objetivo
     Prev o artigo em estudo a conduta de "praticar homicdio culposo na
direo de veculo automotor". A tcnica legislativa empregada pelo legislador
para descrever a conduta tpica no foi apropriada. Melhor seria se ele tivesse
descrito: "Matar algum culposamente na direo de veculo automotor"294.



    294. Nesse sentido: Marcelo Cunha de Arajo, Crimes de trnsito, Belo Horizonte,
Mandamentos, p. 48.

318
      O crime de homicdio culposo  um tipo penal aberto em que se faz a
indicao pura e simples da modalidade culposa, sem fazer meno  con-
duta tpica (embora ela exista) ou ao ncleo do tipo (CP, art. 18, II). A
culpa no est descrita nem especificada, mas apenas prevista genericamen-
te no tipo, isso porque  impossvel prever todos os modos em que a culpa
pode apresentar-se na produo do resultado morte. O Cdigo Penal, assim,
no define a culpa, mas o seu art. 18, II, traz as suas diversas modalidades,
quais sejam: a imprudncia, a negligncia e a impercia. O homicdio cul-
poso nos crimes de trnsito deve ser analisado em combinao com esse
dispositivo legal. Estaremos ento diante de um homicdio culposo sempre
que o evento morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do
agente mediante conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas conse-
quncias do ato descuidado, que eram previsveis, no foram previstas pelo
agente, ou, se foram, ele no assumiu o risco do resultado. Vejamos cada
uma dessas modalidades:
      Imprudncia: consiste na violao das regras de conduta ensinadas
pela experincia.  o atuar sem precauo, precipitado, imponderado. H
sempre um comportamento positivo.  a chamada culpa in faciendo. Uma
caracterstica fundamental da imprudncia  que nela a culpa se desenvolve
paralelamente  ao. Desse modo, enquanto o agente pratica a conduta
comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudncia. Exemplos: tra-
fegar na contramo, realizar ultrapassagem proibida com veculo automotor,
dirigir em velocidade excessiva em local movimentado. , assim, a prtica
de um fato perigoso.
      Negligncia:  a culpa na forma omissiva.  a ausncia de precauo.
Implica, pois, a absteno de um comportamento que era devido. O negli-
gente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Desse modo,
ao contrrio da imprudncia, que ocorre durante a ao, a negligncia d-se
sempre antes do incio da conduta. Por exemplo, a falta de manuteno do
freio ou de outros mecanismos de segurana do automvel.
      Impercia:  a falta de aptido para a realizao de certa conduta.  a
prtica de certa atividade, de modo omisso (negligente) ou insensato (im-
prudente), por algum incapacitado para tanto, quer pela ausncia de co-
nhecimento, quer pela falta de prtica. A jurisprudncia reconhece existir
impercia quando o motorista perde o controle do automvel e provoca
acidente, sem que tenha havido excesso de velocidade ou qualquer motivo
que justifique o evento.
      Podemos definir o crime culposo como a conduta humana voluntria
que provoca de forma no intencional um resultado tpico e antijurdico,

                                                                         319
que era previsvel e que poderia ter sido evitado se o agente no tivesse
agido com imprudncia, negligncia ou impercia.
      Veja-se que a caracterizao da culpa nos delitos de trnsito provm,
inicialmente, do desrespeito s normas disciplinares contidas no prprio
Cdigo de Trnsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado,
transitar na contramo, desrespeitar a preferncia de outros veculos, efetu-
ar converso ou retorno em local proibido, avanar o sinal vermelho, ultra-
passar em local proibido etc.). Estas, entretanto, no constituem as nicas
hipteses de reconhecimento do crime culposo, pois o agente, ainda que
no desrespeite as regras disciplinares do Cdigo, pode agir com inobser-
vncia do cuidado necessrio e, assim, responder pelo crime. A ultrapassa-
gem, por exemplo, se feita em local permitido, no configura infrao ad-
ministrativa, mas, se for efetuada sem a necessria ateno, pode dar causa
a acidente e implicar crime culposo.
      A existncia de culpa exclusiva da vtima afasta a responsabilizao
do condutor, pois, se ela foi exclusiva de um,  porque no houve culpa
alguma do outro; logo, se no h culpa do agente, no se pode falar em
compensao. Por exemplo: indivduo que trafegava normalmente com seu
veculo automotor, dentro da velocidade permitida, cuja sinalizao do
semforo lhe era favorvel, e acabou por atropelar um transeunte que atra-
vessava correndo a avenida fora da faixa de pedestre. Nesse caso, a culpa 
exclusiva do pedestre, no podendo o motorista ser responsabilizado pelo
atropelamento. No entanto, no caso de culpa recproca, o motorista respon-
de pelo delito, j que as culpas no se compensam. Alis, quando dois mo-
toristas agem com imprudncia, dando causa, cada qual, a leses no outro,
respondem ambos pelo crime, pois, conforme j mencionado, no existe
compensao de culpas em direito penal. Por sua vez, quando a soma das
condutas culposas de dois condutores provoca a morte de terceiro, existe a
chamada culpa concorrente, em que ambos respondem pelo crime.

9.1.5. Princpio da confiana
      Convm conceituarmos o princpio da confiana, princpio este de
extrema importncia para a anlise concreta dos crimes de trnsito. Com
efeito, trata-se de requisito para a existncia do fato tpico, no devendo ser
relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos
devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsveis e
ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a ter-
ceiros. Por essa razo, consiste na realizao da conduta, na confiana de
que o outro atuar de modo normal, j esperado, baseando-se na justa ex-

320
pectativa de que o comportamento das outras pessoas se dar de acordo com
o que normalmente acontece. Por exemplo: nas intervenes mdico-cirr-
gicas, o cirurgio tem de confiar na assistncia correta que costuma receber
dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeo
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, no
haver conduta culposa por parte do mdico, pois no foi sua ao, mas sim
a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo de cuidado. O mdico minis-
trou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiana depositada em
sua funcionria. Outro exemplo  o do motorista que, trafegando pela pre-
ferencial, passa por um cruzamento, na confiana de que o veculo da via
secundria aguardar sua passagem. No caso de um acidente, no ter agi-
do com culpa. A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada
um tivesse de vigiar o comportamento do outro para verificar se est cum-
prindo todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, no realiza
conduta tpica aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por en-
volver-se em situao em que um terceiro descumpriu seu dever de lealda-
de e cuidado. O princpio da confiana, contudo, no se aplica quando era
funo do agente compensar eventual comportamento defeituoso de tercei-
ros. Por exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um ciclista no
tem por que esperar uma sbita guinada deste em sua direo, mas deveria
ter-se acautelado para no passar to prximo, a ponto de criar uma situao
de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a
confiana que depositou na vtima se qualifica como proibida:  o chamado
abuso da situao de confiana. Desse modo, surge a confiana permitida,
que  aquela que decorre do normal desempenho das atividades sociais,
dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da
conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro; e a
confiana proibida, quando o autor no deveria ter depositado no outro toda
a expectativa, agindo no limite do que lhe era permitido, com ntido espri-
to emulativo. Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que
dele se esperava, a confiana  permitida; quando h abuso de sua parte
em usufruir da posio de que desfruta, incorrer em fato tpico.

9.1.6. Leso culposa
     Prev o artigo em estudo a conduta de "praticar leso corporal culpo-
sa na direo de veculo automotor". Mais uma vez a tcnica legislativa
empregada pelo legislador para descrever a conduta tpica no foi apro-
priada. A leso corporal consiste em qualquer dano ocasionado  integri-
dade fsica e  sade fisiolgica ou mental do homem. Estaremos diante

                                                                        321
de uma leso corporal culposa sempre que o evento decorrer da quebra do
dever de cuidado por parte do agente por meio de conduta imperita, negli-
gente ou imprudente, cujas consequncias do ato descuidado, que eram
previsveis, no foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele no assumiu
o risco do resultado.
      No crime de leses culposas continua a no existir diferenciao em face
da gravidade das leses para fim de tipificao da infrao penal. Assim, aque-
le que, em acidente de trnsito, culposamente provocou um pequeno machuca-
do no brao da vtima dever sujeitar-se s mesmas penas de quem deu causa
 amputao de um brao. Deve a gravidade ser considerada como circunstn-
cia judicial no momento da fixao da pena-base (consequncias do crime).
      As demais regras referentes ao homicdio culposo aplicam-se s leses
culposas, sendo necessrio ressalvar, entretanto, que a ao penal depende
de representao, nos termos do art. 88 da Lei n. 9.099/95. Excepcione-se
que, nas hipteses do  1 do art. 291, com a redao determinada pela Lei
n. 11.705/2008, a ao penal ser pblica incondicionada. Sobre o tema,
vide comentrios constantes do item 2.1.

9.1.7. Consumao e tentativa
      A consumao ocorre no momento em que a vtima morre ou sofre as
leses corporais. Tratando-se de crime material, a materialidade delitiva
ser comprovada mediante exame de corpo de delito direto ou indireto (CPP,
arts. 158 e 167).
      No existe tentativa nos crimes culposos prprios.

9.1.8. Perdo judicial
      No menciona a nova legislao a possibilidade de aplicao de perdo
judicial para hipteses em que as circunstncias do delito atinjam o agente
de forma to grave que a imposio da penalidade se torne desnecessria
(morte de cnjuge ou parente prximo, graves leses no prprio autor do
crime etc.). Veja-se, ainda, que o art. 291, caput, menciona apenas a possi-
bilidade de aplicao subsidiria das regras gerais do Cdigo Penal (Parte
Geral), que, em princpio, no abrangem o perdo judicial, previsto nos arts.
121,  5, e 129,  8, desse mesmo Cdigo.
      No nos parece, todavia, que tenha sido inteno do legislador excluir
o perdo judicial dos delitos de trnsito, uma vez que na redao originria
constava a possibilidade de sua aplicao, dispositivo que acabou sendo

322
vetado (art. 300) sob o fundamento de que o Cdigo Penal disciplina o tema
de forma mais abrangente. As razes do veto, portanto, demonstram que o
perdo judicial pode ser aplicado tambm aos delitos da lei especial. Assim,
o Superior Tribunal de Justia j decidiu pela possibilidade de aplicao do
perdo judicial nos delitos de trnsito295.

9.1.9. Reparao do dano
      Em relao ao homicdio culposo tem-se admitido a aplicao do
instituto do arrependimento posterior previsto no art. 16 do Cdigo Penal,
que permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3 nos crimes cometidos sem vio-
lncia ou grave ameaa quando a reparao do dano  feita antes do rece-
bimento da denncia. Entende-se que no homicdio culposo, por ser invo-
luntria a violncia, no fica afastada a possibilidade de incidncia dessa
causa de diminuio de pena.
      Existem vrias opinies acerca do critrio a ser utilizado para apurar
o quantum da reduo. Damsio E. de Jesus, por exemplo, sustenta que se
deve levar em conta a presteza da reparao do dano, ou seja, quanto mais
rpida a conduta reparadora, maior a diminuio da pena. De outro lado,
Heleno Cludio Fragoso entende que a reduo deve manter relao de
proporcionalidade com o quantum da reparao prestada.
      Parece-nos, em verdade, que o melhor critrio  o primeiro, uma vez
que entendemos incabvel a aplicao do instituto quando a reparao no
 integral.


       295. STJ: "Processo Penal -- Acidente automobilstico -- Perdo judicial -- Morte
do irmo e amigo do ru -- Concesso -- Benefcio que aproveita a todos. -- Sendo o
perdo judicial uma das causas de extino de punibilidade (art. 107, inciso IX, do C.P.),
se analisado conjuntamente com o art. 51, do Cdigo de Processo Penal (`o perdo conce-
dido a um dos querelados aproveitar a todos...'), deduz-se que o benefcio deve ser apli-
cado a todos os efeitos causados por uma nica ao delitiva. O que  reforado pela inter-
pretao do art. 70, do Cdigo Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que
determina a unificao das penas, quando o agente, mediante uma nica ao, pratica dois
ou mais crimes, idnticos ou no. -- Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdo
Judicial  admitido toda vez que as consequncias do fato afetem o respectivo autor, de
forma to grave que a aplicao da pena no teria sentido, injustificvel se torna sua ciso.
-- Precedentes. -- Ordem concedida para que seja estendido o perdo judicial em relao
 vtima Rodrigo Antnio de Medeiros, amigo do paciente, declarando-se extinta a punibi-
lidade, nos termos do art. 107, IX, do CP" (STJ, 5 Turma, HC 21.442/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 7-11-2002, DJ, 9-12-2002). No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 14.348/
SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001, DJ, 20-8-2001, p. 498.

                                                                                        323
      Por outro lado, a reparao do dano, antes do recebimento da denncia,
no crime de leso culposa implica renncia ao direito de representao (art.
74 da Lei n. 9.099/95). Ressalve-se que, no caso do crime de leso corporal
culposa, praticada nas condies do  1 do art. 291, com a redao deter-
minada pela Lei n. 11.705/2008, no h que se falar em renncia ao direito
de representao, por sujeitar-se  ao penal pblica incondicionada.
      Em ambos os crimes, entretanto, se a reparao do dano ocorre aps
o recebimento da denncia e antes da sentena de primeira instncia, aplica-
-se a atenuante genrica do art. 65, III, c, do Cdigo Penal.

9.1.10. Concurso de crimes e absoro
     H que ressaltar que a Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se
caracterizam por uma situao de perigo (dano potencial) e que ficaro ab-
sorvidos quando ocorrer o dano efetivo (leses corporais ou homicdio
culposo na direo de veculo automotor).  o caso dos crimes de participa-
o em corrida no autorizada (racha), direo de veculo sem habilitao296,


       296. Nesse sentido: STF: "O crime de leso corporal culposa, cometido na direo de
veculo automotor (CTB, art. 303), por motorista desprovido de permisso ou de habilitao
para dirigir, absorve o delito de falta de habilitao ou permisso tipificado no art. 309 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro. -- Com a extino da punibilidade do agente, quanto ao deli-
to tipificado no art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (crime de dano), motivada pela
ausncia de representao da vtima, deixa de subsistir, autonomamente, a infrao penal
prevista no art. 309 do CTB (crime de perigo). Precedentes de ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal" (STF, 2 Turma, HC 80.303/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-9-2000,
DJ, 10-11-2000, p. 81). No mesmo sentido: STF: "Direito Penal e Processual Penal. Crime
de leso corporal culposa, em acidente de trnsito, imputada a condutor no habilitado legal-
mente (art. 303, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro). Falta de representao
do ofendido. Inadmissibilidade da ao penal, tambm quanto ao crime de direo no habi-
litada (art. 309 do CTB). Princpios da consuno e da absoro. `Habeas corpus' para tranca-
mento da ao penal: deferimento. 1. No caso presente, o fato delituoso corresponderia a uma
leso corporal culposa, em acidente de trnsito, atribuda a condutor inabilitado legalmente,
crime de dano previsto no art. 303, pargrafo nico, do CTB, e no de simples perigo, como
considerado no art. 309. 2. E o ofendido no ofereceu a indispensvel representao para a
ao penal, no prazo legal de seis meses (artigos 88 e 92 da Lei 9.099/95, 103 e 107, IV, do
Cdigo Penal). 3. Em face dos princpios da consuno e da absoro, o crime de dano efetivo
(leso corporal culposa imputada a condutor legalmente inabilitado), no poderia ser conver-
tido em crime de perigo (direo inabilitada), para se viabilizar a ao penal incondicionada,
como concluiu o acrdo impugnado. 4. `Habeas Corpus' deferido, para se trancar a ao
penal, adotando-se, para isso, tambm, os fundamentos deduzidos nos precedentes" (STF, 1
Turma, HC 80.221/MG, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 8-8-2000, DJ, 24-11-2000, p. 87).

324
entrega da direo a pessoa no habilitada e excesso de velocidade em de-
terminados locais (arts. 306, 308, 309, 310 e 311). Haver, entretanto, con-
curso material quando as condutas ocorrerem em contextos fticos distintos,
como acontece, por exemplo, quando o condutor, em razo de sua embriaguez,
expe pessoas a perigo em determinado momento e, posteriormente, em
outro local, provoca leses corporais culposas em pessoas diversas.
     O art. 70 do Cdigo Penal, que trata do concurso formal de crimes,
aplica-se ao Cdigo de Trnsito de tal modo que, havendo mais de uma
vtima, o juiz aplica uma nica pena, acrescida de 1/6 at a metade. O con-
curso formal pode ser homogneo (mais de uma morte ou mais de uma
vtima lesionada) ou heterogneo (morte e leso em pessoas distintas). No
ltimo caso, ser aplicada a pena do homicdio culposo (crime mais grave),
aumentada de 1/6 at a metade.

9.1.11. Concurso de pessoas em crime culposo
      Discute-se na doutrina e na jurisprudncia acerca da possibilidade da
participao em crime culposo297. H duas posies. Vejamos:
      a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que no existe descri-
o de conduta principal, dada a generalidade de sua definio, mas to
somente previso genrica ("se o crime  culposo..."), no h falar em par-
ticipao, que  acessria. Desse modo, toda concorrncia culposa para o
resultado constituir crime autnomo. Exemplo: motorista imprudente 
instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incompatvel
com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos sero autores de
homicdio culposo, no se podendo falar em participao, uma vez que,
dada a natureza do tipo legal, fica impossvel detectar qual foi a conduta
principal.
      b) Mesmo no tipo culposo, que  aberto,  possvel definir qual a con-
duta principal. No caso do homicdio culposo, por exemplo, a descrio
tpica  "matar algum culposamente"; logo, quem matou  o autor e quem
o auxiliou, instigou ou induziu  conduta culposa  o partcipe. Na hiptese
acima ventilada, quem estava conduzindo o veculo  o principal respons-
vel pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vtima. O acompanhan-
te no matou ningum, at porque no estava dirigindo o automvel. Por



       297. Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal; parte geral, 7. ed., So Paulo, Sa-
raiva, 2004, p. 327.

                                                                                      325
essa razo,  possvel apontar uma conduta principal (autoria) e outra aces-
sria (participao). Assim,  mesmo possvel coautoria e participao em
crime culposo. Convm deixar registrada a dificuldade que a teoria do do-
mnio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de agentes no crime
culposo. Sim, porque, se o agente no quer o resultado, como poder ter o
domnio final sobre ele?

9.1.12. Jurisprudncia
      A jurisprudncia tem admitido o crime culposo nas seguintes hipteses:
velocidade inadequada para o local, desrespeito s vias preferenciais, in-
gresso em rodovia sem as devidas cautelas, derrapagem em pista escorre-
gadia, ofuscamento da viso pelo farol a outro veculo ou pela luz solar,
embriaguez ao volante, falta de distncia do veculo que segue  frente,
direo pela contramo, ultrapassagem em local proibido ou sem as devidas
cautelas, excesso de velocidade em curvas, falta de manuteno nos freios,
manobra de marcha  r sem os cuidados necessrios, desrespeito  faixa
de pedestres, queda de passageiro de coletivo com as portas abertas, con-
duo de boias-frias na carroceria de caminhes sem qualquer segurana,
direo de motos nos espaos existentes entre os automveis, provocando
atropelamento etc.
      Por outro lado, no se tem admitido o crime culposo nas seguintes
hipteses de culpa exclusiva da vtima: atravessar pista de rodovia de alta
velocidade, de madrugada, sair correndo repentinamente da calada ou por
trs de outros carros etc.

9.1.13. Ao penal. Lei n. 9.099/95
     No homicdio culposo a ao  pblica incondicionada.
     Em contrapartida, na leso culposa, a ao penal  pblica, mas con-
dicionada  representao do ofendido ou de seu representante legal. Res-
salve-se que, nas hipteses do 1 do art. 291, com a redao determinada
pela Lei n. 11.705/2008, a ao penal ser pblica incondicionada. Sobre o
tema, vide comentrios constantes do item 2.1.
     O crime de leso corporal culposa, na forma simples, constitui infrao
de menor potencial ofensivo, sujeitando-se s disposies da Lei n. 9.099/95.

9.1.14. Causas de aumento de pena
     Estabelece a legislao em seus arts. 302, pargrafo nico, e 303,
pargrafo nico, hipteses em que as penas sofrero acrscimo de 1/3 at a

326
metade. No poder o magistrado, entretanto, ao reconhecer mais de uma
das causas de aumento, aplicar duas elevaes autnomas, uma vez que o
art. 68, pargrafo nico, do Cdigo Penal veda tal atitude. Por uma questo
de equidade e justia, entretanto, o reconhecimento de mais de uma delas
dever implicar uma exacerbao acima do mnimo legal de 1/3.
      Assim, no homicdio culposo (e leso culposa) cometido na direo
de veculo automotor, a pena  aumentada de 1/3  metade, se o agente:
 no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao (inciso
  I).  bvio que, nesse caso, no pode ser tambm reconhecido o crime
  autnomo de dirigir veculo na via pblica sem permisso ou habilitao
  (art. 309);
 pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada (inciso II). Entendeu o
  legislador que a conduta culposa  mais grave nesses casos, uma vez que
  a vtima  atingida em local destinado a lhe dar segurana na travessia
  das vias pblicas, demonstrando total desrespeito do motorista em rela-
  o  rea. Por no haver qualquer ressalva, o aumento ser aplicado
  tanto quando o agente estiver conduzindo o seu veculo pela via pblica
  e perder o controle do automotor, vindo a adentrar a calada e atingir a
  vtima, como quando estiver saindo de uma garagem ou efetuando qual-
  quer outra manobra e, em razo de sua desateno, acabar por colher o
  pedestre;
 deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, 
  vtima do acidente (inciso III). Essa hiptese somente  aplicvel ao con-
  dutor do veculo que tenha agido de forma culposa. Caso no tenha agido
  com imprudncia, negligncia ou impercia e deixe de prestar socorro 
  vtima, estar incurso no crime de omisso de socorro de trnsito (art.
  304). O aumento ter aplicao quando o socorro for possvel de ser efe-
  tivado sem risco pessoal para o condutor (ameaa de agresso, grande
  movimentao de veculos etc.) e quando o agente puder concretiz-lo,
  por possuir meios para tanto. Assim, se o agente no possui condies de
  efetuar o socorro ou quando tambm ficou lesionado no acidente de forma
  a no poder ajudar a vtima, no ter aplicao o dispositivo. O instituto
  igualmente no ser aplicado se a vtima for, de imediato, socorrida por
  terceira pessoa.
      Tamanha a preocupao do legislador com a prestao de socorro 
vtima que foi estabelecido no art. 301 que "ao condutor de veculo, nos
casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso
em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro
quela".

                                                                        327
      Assim, aquele que socorre a vtima, alm de no ser preso em flagran-
te e no recolher fiana, ser punido pelo delito na modalidade simples. Por
outro lado, quem no presta o socorro responde pelo crime agravado, so-
frendo igualmente maior rigor quanto  priso e  fiana;
 no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de
  transporte de passageiros (inciso IV). Trata-se de hiptese cuja finalidade
   ressaltar a necessidade de cuidado e zelo por parte daqueles que tm
  como ganha-po a conduo de veculo de transporte de passageiros. Ora,
  se para a prpria obteno da carteira de habilitao se prev a necessida-
  de de exames diferenciados em face da maior dificuldade e responsabili-
  dade necessrias  conduo dos veculos em tela, total coerncia existe
  em punir mais gravemente aquele que no observa os cuidados inerentes
   sua profisso ou atividade e, com isso, provoca leses corporais em al-
  gum ou sua morte. A lei no se refere apenas aos motoristas de nibus
  ou txi, mas tambm a qualquer motorista que atue no transporte de pas-
  sageiros, como motoristas de lotaes, de bondes etc. O instituto no
  deixar de ser aplicado mesmo que o veculo de transporte de passageiros
  esteja vazio ou quando est sendo conduzido at a empresa aps o trmi-
  no da jornada. Veja-se, ainda, que o aumento ser aplicado ainda que o
  resultado tenha alcanado pessoa que no estava no interior do veculo.
 se estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecen-
  te de efeitos anlogos (inciso V). O inciso V do pargrafo nico do art.
  302, acrescentado pela Lei n. 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, foi supri-
  mido pela nova Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008. Previa o mencio-
  nado dispositivo legal uma causa especial de aumento de pena incidente
  sobre o crime de homicdio culposo (e leso corporal culposa) na hipte-
  se em que o agente estivesse sob a influncia de lcool ou substncia t-
  xica ou entorpecente de efeitos anlogos.
      Em situaes como tais, em que o agente, embriagado, conduz vecu-
lo automotor, e d causa  morte de outrem, sempre se discutiu qual o ele-
mento subjetivo que informaria a sua conduta, isto , se agiria com culpa
consciente ou dolo eventual (responsabilizao do agente que ocorre de
acordo com a teoria da actio libera in causa). Via de regra, como j visto,
os delitos praticados na conduo de veculo automotor so culposos. Assim,
no homicdio culposo, o evento morte decorre da quebra do dever de cui-
dado por parte do agente mediante conduta imperita, negligente ou impru-
dente, cujas consequncias do ato descuidado, que eram previsveis, no
foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele no assumiu o risco do resul-
tado. Geralmente resta, assim, caracterizada a culpa consciente ou com

328
previso que  aquela em que o agente prev o resultado, embora no o
aceite. H nele a representao da possibilidade do resultado, mas ele a
afasta, de pronto, por entender que sua habilidade impedir o evento lesivo
previsto. Consigne-se que no se admite responsabilidade objetiva, isto ,
a punio por crime culposo quando o agente causar o resultado apenas por
ter infringido uma disposio regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitao
legal ou embriagado), no tendo sido comprovada a imprudncia, neglign-
cia ou impercia. Na atual legislao, a culpa deve ficar provada, no se
aceitando presunes ou dedues que no se alicercem em prova concreta
e induvidosa. A inobservncia de disposio regulamentar poder caracte-
rizar infrao dolosa autnoma (CTB, 306, com as modificaes operadas
pela Lei n. 11.705/2008) ou apenas um ilcito administrativo (CTB, art. 276
c/c o art. 165, com a redao determinada pela Lei n. 11.705/2008), mas
no se pode dizer que, em caso de acidente com vtima, o motorista seja
presumidamente culpado, de forma absoluta.
      H, entretanto, um segmento da doutrina e jurisprudncia que, em
determinadas situaes, como o acidente de trnsito provocado pelo ex-
cesso de velocidade; ou pelo fato de o condutor se encontrar em estado
de embriaguez; ou em decorrncia de competio no autorizada (racha);
ou pelo fato de o agente no possuir habilitao para dirigir, tem conside-
rado, por vezes, a existncia de dolo eventual. Assim, no caso de coliso
de veculos por fora de excesso de velocidade, j se decidiu que: "O
simples fato de se tratar de delito decorrente de acidente de trnsito no
implica ser tal delito culposo se h, nos autos, dados que comprovem a
materialidade e demonstrem a existncia de indcios suficientes de autoria
do crime de homicdio doloso"298. Da mesma forma, em outro julgado,
entendeu-se que se a hiptese retrata admissvel imputao por delito
doloso,  descabida a pretendida desclassificao da conduta, sob o fun-
damento de que os delitos de trnsito seriam sempre culposos299. No caso
do crime de racha, dependendo do caso concreto (modo como se desen-
rolou a disputa), tem-se entendido ser possvel o reconhecimento de ho-
micdio doloso, pois pessoas que se dispem a tomar parte em disputas
imprimindo velocidade extremamente acima do limite e ainda em locais



     298. STJ, 5 Turma, AgRg no Ag 850473/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-
11-2007, DJ, 7-2-2008, p. 1.
     299. STJ, 5 Turma, REsp 126256/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2001, DJ, 27-
8-2001, p. 366.

                                                                                329
pblicos assumem o risco de causar a morte de algum300. Dentro dessa
linha de posicionamento, quem se embriaga e conduz veculo automotor
estaria assumindo o risco de causar acidente de trnsito, e, portanto, a
morte de outrem, no havendo, assim, a caracterizao de mera impru-
dncia apta a caracterizar a modalidade culposa do homicdio. Nesse
contexto, com o advento da Lei n. 11.705/2008, a retirada da causa espe-


       300. "Penal e processual penal. Recurso Especial. Homicdios. `Racha'. Pronncia.
Desclassificao pretendida. I   de ser reconhecido o prequestionamento quando a ques-
to, objeto da irresignao rara, foi debatida no acrdo recorrido. II  Se plausvel, por-
tanto, a ocorrncia do dolo eventual, o evento lesivo  no caso, duas mortes  deve ser
submetido ao Tribunal do Jri. Inocorrncia de negativa de vigncia aos arts. 308 do CTB
e 2, pargrafo nico do C. Penal. III  No se pode generalizar a excluso do dolo even-
tual em delitos praticados no trnsito. Na hiptese de `racha', em se tratando de pronncia,
a desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em
prova por demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no favo-
rece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro societate. IV
 O dolo eventual, na prtica, no  extrado da mente do autor mas, isto sim, das circuns-
tncias. Nele, no se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo
direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. V  O tr-
fego  atividade prpria de risco permitido. O `racha', no entanto,   em princpio  ano-
malia extrema que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada. Recurso no
conhecido" (STJ, 5 Turma, REsp 249.604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-9-2002, DJ,
21-10-2002, p. 381). E, ainda: "Processual penal. Habeas corpus. Disputa automobilstica
vulgarmente conhecida como racha. 3 Homicdios triplamente qualificados (motivo torpe,
meio que resulte perigo comum e que torne impossvel a defesa do ofendido) e 2 leses
corporais. Priso preventiva fundamentada na necessidade de assegurar a ordem pblica e
a aplicao da lei penal suficientemente fundamentada. Ordem denegada. 1. A conduta do
paciente de praticar disputa automobilstica, vulgarmente conhecida como racha em via
pblica e horrio de grande movimento, apresentando ademais sinais de ingesto de bebi-
da alcolica e de outras substncias entorpecentes ilcitas, aliada ao fato de o mesmo ter
em seu nome diversas multas de trnsito por excesso de velocidade e responder a outras
aes penais, tendo sido inclusive condenado por trfico ilcito de entorpecentes (Processos
2003.01.1.0809822-2 e 2004.01.1.068887-6), justifica a sua constrio imediata a fim de
prevenir a reproduo de fatos antissociais e acautelar o meio social. 2. Assim, evidenciada
a real periculosidade do ru, reputa-se idnea e suficiente a motivao para a manuteno
da segregao provisria, como forma de garantir a ordem pblica e assegurar a eventual
aplicao da lei penal. Precedentes do STJ. 3. A preservao da ordem pblica no se
restringe s medidas preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange tambm
a promoo daquelas providncias de resguardo  integridade das instituies,  sua credi-
bilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de repres-
so s diversas formas de delinquncia. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade
com o parecer ministerial" (STJ, 5 Turma, HC 99.257/DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, j. 19-8-2008, DJE, 22-9-2008).

330
cial de pena relativa  embriaguez ao volante do crime de homicdio cul-
poso, trouxe um reforo a esse posicionamento. De qualquer modo, j
decidiu o Superior Tribunal de Justia no sentido de que, "a pronncia do
ru, em ateno ao brocardo in dubio pro societate, exige a presena de
contexto que possa gerar dvida a respeito da existncia de dolo eventual.
Inexistente qualquer elemento mnimo a apontar para a prtica de homicdio,
em acidente de trnsito, na modalidade dolo eventual, impe-se a desclas-
sificao da conduta para a forma culposa"301.
      Note-se que a culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste
o agente prev o resultado, mas no se importa que ele ocorra ("se eu me
embriagar posso vir a causar um acidente e matar algum, mas no impor-
ta; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa consciente, em-
bora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibili-
dade ("se eu continuar me embriagando, posso vir a matar algum na
conduo do veculo automotor, mas estou certo de que isso, embora pos-
svel, no ocorrer"). O trao distintivo entre ambos, portanto,  que no dolo
eventual o agente diz: "no importa", enquanto na culpa consciente supe:
" possvel, mas no vai acontecer de forma alguma". Ora, sem dvida que,
a maioria das pessoas, ao se embriagar e dirigir veculo automotor, no age
com dolo eventual, mas com culpa consciente, pois prev que poder ocor-
rer o acidente, mas confia que esse resultado jamais advir. No entanto,
caber ao julgador avaliar as circunstncias concretas, a fim de delimitar o
elemento subjetivo.

9.1.15. Leso corporal culposa e princpio da insignificncia
     O direito penal no deve preocupar-se com bagatelas, nem se pode
conceber contenham os tipos incriminadores a descrio de condutas in-
capazes de lesar qualquer bem jurdico. Por essa razo, os danos de ne-
nhuma monta devem ser considerados fatos atpicos. No devemos,
contudo, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de
menor potencial ofensivo. Nestes ltimos, alcanados pela Lei n. 9.099/95,
e que se submetem ao Juizado Especial Criminal, a ofensa no pode ser
acoimada de insignificante, por possuir gravidade ao menos perceptvel
socialmente, no podendo ser alcanados por esse princpio. Em outras
palavras, a escassa lesividade da infrao no pode ser afirmada de ante-


      301. STJ, 6 Turma, REsp 705.416/SC, Rel. Min. Paulo Medina, j. 23-5-2006, DJ,
20-8-2007, p. 311.

                                                                               331
mo, abstratamente, mas sim de acordo com as especificidades de cada
caso concreto. Nem toda contraveno penal  insignificante, pois no se
consideram como tais a algazarra feita defronte a hospital ou maternidade,
ou o porte ilegal de faco na porta de estdio de futebol etc., ao mesmo
tempo em que um crime pode ser considerado infrao de bagatela, de-
pendendo do caso (furto de um chiclete). Assim, aplica-se o princpio da
insignificncia ao delito de leso corporal sempre que a ofensa  integri-
dade fsica ou  sade da vtima for considerada mnima, inexpressiva, de
modo que se mostre irrelevante para o direito penal. Os tribunais superio-
res tm admitido a incidncia do princpio da insignificncia no delito de
leso corporal, em especial quando produzidas equimoses de absoluta
inexpressividade em acidente de trnsito"302.

9.2. Omisso de socorro (art. 304)
9.2.1. Previso legal
      Dispe o art. 304 do CTB: "Deixar o condutor do veculo, na ocasio
do acidente, de prestar imediato socorro  vtima, ou, no podendo faz-lo
diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pbli-
ca: Pena -- deteno, de 6 meses a um ano, ou multa, se o fato no consti-
tuir elemento de crime mais grave".

9.2.2. Objetividade jurdica
       a vida e a sade das pessoas. Com a incriminao da conduta omis-
siva, o legislador cria uma obrigao jurdica no sentido de que o condutor
envolvido no acidente prontamente providencie para que a vtima seja en-
caminhada a hospital ou pronto-socorro, de modo a possibilitar que as
consequncias do evento sejam reduzidas ao mximo possvel.



       302. Nesse sentido: STF, RHC 66.869, DJU, 28-4-1989, p. 6295. No mesmo sentido,
STJ: "Levssima leso corporal culposa. Princpio da insignificncia. Ao penal. Falta de
justa causa. Indiscutvel a insignificncia da leso corporal consequente de acidente de
trnsito atribudo  culpa da me da pequena vtima, cabe trancar-se a ao por falta de
justa causa. Precedentes do Tribunal" (RSTJ, 59/107-8). No mesmo sentido: "Acidente de
trnsito. Leso corporal. Inexpressividade da leso. Princpio da insignificncia. Crime no
configurado. Se a leso corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trnsito 
de absoluta insignificncia, como resulta dos elementos dos autos -- e de outra prova no
seria possvel fazer-se tempos depois --, h de impedir-se que se instaure ao penal (...)"
(RTJ, 129/187).

332
9.2.3. Sujeito ativo
      O crime em estudo s pode ser cometido por condutor de veculo en-
volvido em acidente com vtima que deixa de prestar socorro ou de solicitar
auxlio  autoridade. Assim, se na mesma oportunidade motoristas de outros
veculos, no envolvidos no acidente, deixam tambm de prestar socorro,
incidem no crime genrico de omisso de socorro descrito no art. 135 do
Cdigo Penal. O mesmo ocorre em relao a pessoas que no estejam na
conduo de veculos automotores.
       tambm requisito desse crime que o agente no tenha agido de for-
ma culposa, pois, caso o tenha, o crime ser de homicdio ou leses culpo-
sas com a pena aumentada (arts. 302 e 303, pargrafo nico, II).
      Percebe-se, pois, que a soluo  extremamente injusta, j que pune
mais gravemente o condutor do veculo pelo simples fato de ter-se envolvi-
do em um acidente, ainda que no tenha agido de forma culposa no evento,
enquanto as demais pessoas que se omitem respondem por crime menos
grave (CP, art. 135).
       possvel o concurso de pessoas, em ambas as modalidades (coauto-
ria e participao), no crime omissivo prprio. A participao, no caso,
consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga o
condutor do veculo a omitir a conduta devida. A coautoria tambm  pos-
svel no crime omissivo prprio, desde que haja adeso voluntria de uma
conduta a outra. Assim, se diversos condutores de veculos, sem que tenham
obrado com culpa no acidente, se recusam, em conluio, a prestar assistncia
 vtima, respondero em coautoria pelo crime em estudo. Ausente a adeso
de uma conduta  outra, cada agente responder autonomamente pelo deli-
to de omisso de socorro.

9.2.4. Sujeito passivo
      a vtima do acidente que necessite de socorro.

9.2.5. Tipo objetivo
     Prev o tipo penal a conduta de "deixar o condutor do veculo, na
ocasio do acidente, de prestar imediato socorro  vtima, ou, no podendo
faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autorida-
de pblica".
     Primeiramente, trata-se de crime omissivo puro, para o que a lei des-
creve duas condutas tpicas. A primeira consiste em deixar de prestar ime-

                                                                          333
diato socorro  vtima. Cuida-se aqui do dever de assistncia imediata. O
agente, podendo diretamente prestar socorro  vtima, desde que sem risco
pessoal, no o faz.
      A segunda conduta incriminada  deixar de solicitar auxlio  auto-
ridade pblica (quando, por justa causa, no for possvel o socorro direto).
Cuida-se, no caso, do dever de assistncia mediata.  fcil perceber que
a lei no est simplesmente conferindo duas opes ao condutor do ve-
culo, uma vez que, sendo possvel o socorro imediato, haver crime,
ainda que o agente solicite o auxlio da autoridade (policiais, bombeiros,
hospitais etc.). Assim, s se admite que o agente solicite ajuda da autori-
dade quando no houver condies para o auxlio direto e imediato.  o
que ocorre, por exemplo, no atropelamento de vtima que tem o seu corpo
lanado em rio de forte correnteza. Nesse caso, no h como exigir atitu-
des heroicas do condutor do veculo, no se podendo esperar que ele se
atire ao rio, sacrificando a prpria vida. Na hiptese, ser-lhe- lcito soli-
citar auxlio  autoridade pblica. Convm notar que a lei autoriza o
condutor do veculo a se abster de prestar o socorro imediato quando
presente justa causa, devendo valer-se do socorro mediato (solicitao de
auxlio  autoridade). A justa causa (elemento normativo do tipo), no caso,
equivale  "presena de risco pessoal", expresso esta presente no art. 135
do Cdigo Penal.
      Por outro lado,  possvel que tanto o socorro quanto o pedido de
auxlio  autoridade pblica sejam inviveis: o condutor tambm se
encontrava lesionado ou desorientado em face do acidente; no havia
condies materiais para o socorro (veculos quebrados, em local afas-
tado); havia risco de agresses por populares etc. Nesses casos no ha-
ver crime.
      E se a vtima recusa o socorro? Pouco importa. O consentimento do
ofendido  irrelevante, devendo o socorro ser prestado mesmo assim, sob
pena de o agente responder por omisso.

9.2.6. Consumao. Tentativa
      D-se a consumao no momento da omisso. Ao contrrio do que
ocorre na legislao comum, no existe previso legal de aumento de pena
quando, em face da omisso, a vtima sofre leses graves ou morre.
      Tratando-se de crime omissivo prprio, no se admite a figura da ten-
tativa.

334
9.2.7. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Por se tratar
de infrao de menor potencial ofensivo, est sujeito s disposies da Lei
n. 9.099/95.

9.2.8. Comentrios ao pargrafo nico do art. 304 do CTB
      De acordo com o pargrafo nico do art. 304 do CTB, "incide nas
penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso
seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea
ou com ferimentos leves". Esse dispositivo deve ser interpretado com algu-
mas ressalvas:
      a) Socorro por terceiro -- o condutor somente responder pelo crime
no caso de ser a vtima socorrida por terceiros, quando a prestao desse
socorro no chegou ao conhecimento dele, por j se haver evadido do local.
Assim, se, aps o acidente, o condutor se afasta do local e, na sequncia, a
vtima  socorrida por terceiro, existe o crime303.  evidente, entretanto, que
no h delito quando, logo aps o acidente, terceira pessoa se adianta ao
condutor e presta o socorro. No se pode exigir que o condutor chame para
si a responsabilidade pelo socorro quando terceiro j o fez (muitas vezes
at em condies mais apropriadas).
      b) Morte instantnea -- no caso de vtima com morte instantnea, o
dispositivo no  aplicado, uma vez que o delito no tem objeto jurdico;
afinal, o socorro seria absolutamente incuo. Temos aqui a previso legal
de um crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto, que o torna
inaplicvel304.
      c) Vtima com leses leves -- o conceito de leses corporais de natu-
reza leve  muito extenso, de sorte que o crime de omisso de socorro so-
mente ser aplicvel quando, apesar de os ferimentos serem leves, esteja a
vtima necessitando de algum socorro (fraturas, cortes profundos etc.). 
evidente que o socorro no se faz necessrio quando a vtima sofre simples
escoriaes ou pequenos cortes.


       303. Em sentido contrrio: Marcelo Cunha de Arajo, Crimes de trnsito, cit., p. 78.
       304. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de trnsito, 3. ed., So Paulo,
Saraiva, 1999, p. 140-141. Em sentido contrrio: Marcelo Cunha de Arajo, Crimes de
trnsito, cit., p. 79.

                                                                                      335
9.3. Fuga do local do acidente (art. 305)
9.3.1. Previso legal
     Dispe o art. 305: "Afastar-se o condutor do veculo do local do aci-
dente, para fugir  responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribu-
da: Penas -- deteno, de 6 meses a um ano, ou multa".

9.3.2. Introduo
      Alguns autores questionam a constitucionalidade desse tipo penal,
cuja aplicao infringiria o princpio da ampla defesa, uma vez que
ningum estaria obrigado a colaborar na produo de provas contra si
prprio. Com efeito, assinala Damsio E. de Jesus, "a lei pode exigir
que, no campo penal, o sujeito faa prova contra ele mesmo, perma-
necendo no local do acidente? Como diz Ariosvaldo de Campos Pires,
`a proposio incriminadora  constitucionalmente duvidosa' (Parecer
sobre o Projeto de Lei n. 73/94, que instituiu o CT, oferecido ao Con-
selho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia, 23-7-
1996). Cometido um homicdio doloso, o sujeito no tem obrigao de
permanecer no local. Como exigir essa conduta num crime de trnsi-
to? De observar que o art. 8, II, g, do Pacto de So Jos: ningum
tem o dever de autoincriminar-se " 305. Luiz Flvio Gomes, por sua vez,
sustenta que o art. 305 ofende o art. 5, LXVII, da Constituio Fede-
ral: "ningum est sujeito a priso por obrigaes civis (ressalvando-
se as duas hipteses constitucionais: alimentos e depositrio infiel).
No art. 305 est contemplada uma hiptese de priso (em abstrato)
por causa de uma responsabilidade civil. Pelas razes invocadas, em
suma, h sria dvida sobre a constitucionalidade do preceito legal
em debate " 306. No nos parece plausvel o segundo argumento, no
sentido de que a infrao penal em tela ofende o art. 5, LXVII, da
Constituio Federal, que veda priso civil por dvida, salvo a do res-
ponsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel. Na realidade, o agente  punido
pelo artifcio utilizado para burlar a administrao da justia, e no
pela dvida decorrente da ao delituosa.



      305. Crimes de trnsito, cit., p. 142-143.
      306. Estudos de direito penal e processual penal, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1988, p. 47.

336
9.3.3. Objetividade jurdica
      Cuida-se de infrao penal que tutela a administrao da justia, que
fica prejudicada pela fuga do agente do local do evento, uma vez que tal
atitude impede sua identificao e a consequente apurao do ilcito na
esfera penal e civil.

9.3.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, que somente pode ser cometido pelo condu-
tor do veculo envolvido no acidente e que foge do local. Assim, mesmo que
vrias pessoas tenham contribudo para o acidente e tenham fugido do local,
apenas o condutor do veculo ser responsabilizado pelo crime do art. 305.
       evidente, entretanto, que todas as pessoas que tenham estimulado a
fuga ou colaborado diretamente para que ela ocorresse respondero pelo
crime na condio de partcipes307.

9.3.5. Sujeito passivo
      o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela conduta.

9.3.6. Tipo objetivo
     A conduta incriminada  o afastamento, a fuga do local do acidente,
com a inteno de no ser identificado e, assim, no responder penal ou
civilmente pelo ato.
     Somente responde pelo delito aquele que se envolve culposamente no
acidente, pois apenas este pode ser responsabilizado pela conduta. Assim,
no comete o crime quem se afasta do local de acidente para o qual no
tenha contribudo ao menos culposamente. Em razo disso, a punio do
agente pressupe que se prove, ainda que incidentalmente, que o ru foi o
responsvel pelo ocorrido.
     Na hiptese em que o agente  obrigado a afastar-se do local do aci-
dente em virtude de grave risco a sua integridade fsica, por exemplo, lin-
chamento, poder haver a excluso da ilicitude da conduta ante a presena
do estado de necessidade308.


      307. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 14.021/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j.
28-11-2000, DJ, 18-12-2000, p. 222.
      308. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de trnsito, 3. ed., So Paulo,
Saraiva, 1999, p. 143.

                                                                                   337
9.3.7. Consumao. Tentativa
     A consumao d-se com a fuga do local, ainda que o agente seja
identificado e no atinja a finalidade de eximir-se da responsabilidade pelo
evento. Trata-se de crime formal309.
     A tentativa  possvel, desde que o agente no obtenha xito em se
afastar do locus delicti.

9.3.8. Concurso
      a) O agente que, na direo de veculo automotor, culposamente pro-
voca leses corporais na vtima e foge sem prestar-lhe socorro responde
pelo crime de leses corporais com a pena aumentada (art. 303, pargrafo
nico, II) em concurso material com o crime de fuga. No se pode falar em
absoro ou em post factum impunvel, uma vez que os bens jurdicos so
diversos (integridade corporal e administrao da justia). Ademais, se o
crime de leses corporais culposas absorvesse o delito de fuga, este ficaria
praticamente sem aplicao concreta.
      b) O agente que se envolve em acidente sem ter agido de forma cul-
posa e foge sem prestar socorro  vtima responde apenas pelo crime de
omisso de socorro do art. 304. No se pode aplicar o crime de fuga do
local do acidente, uma vez que, em relao ao fato antecedente, no existe
responsabilidade penal ou civil por parte do indivduo.
      c) A pessoa que, em estado de embriaguez, provoca choque de vecu-
lo em muro de residncia e foge responde pelo crime de embriaguez ao
volante (art. 306) em concurso material com o crime de fuga do local do
acidente (art. 305).

9.3.9. Ao penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de crime de ao pblica incondicionada. Por se tratar de infra-
o de menor potencial ofensivo, est sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.

9.4. Embriaguez ao volante
9.4.1. Previso legal
     Dispe o art. 306, caput, com a redao determinada pela Lei n.
11.705/2008: "Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com


      309. Damsio E. de Jesus, Crimes de trnsito, 3. ed., So Paulo, Saraiva, p. 143.

338
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) de-
cigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia. Penas -- deteno, de seis meses a trs anos, mul-
ta e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor". O pargrafo nico do citado dispositivo legal,
por sua vez, dispe que: "O Poder Executivo federal estipular a equivaln-
cia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do
crime tipificado neste artigo".

9.4.2. Introduo
      O legislador erigiu  categoria de crime a conduta que anteriormente
caracterizava como simples contraveno penal de direo perigosa (LCP,
art. 34). Assim o fez, ante as notcias de que mais de 70% dos acidentes de
trnsito se davam em razo da ingesto de bebidas alcolicas ou de outras
substncias inebriantes.

9.4.3. Objetividade jurdica
     O art. 5, caput, da Constituio Federal assegura que todos os cidados
tm direito  segurana. O art. 1,  2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro
estabelece que "o trnsito, em condies seguras,  um direito de todos...",
e em seu art. 28 dispe que o motorista deve conduzir o veculo "com aten-
o e cuidados indispensveis  segurana do trnsito".
     Dispunha o antigo art. 306 do CTB: "Conduzir veculo automotor, na
via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos,
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Tendo em vista a
redao do mencionado dispositivo legal, o crime de embriaguez ao volan-
te no poderia ser considerado crime de perigo abstrato ou concreto. Nos
crimes de perigo abstrato o risco  presumido pelo legislador, no permi-
tindo prova em sentido contrrio (basta  acusao provar a realizao da
conduta). J os crimes de perigo concreto exigem, caso a caso, a demons-
trao da real ocorrncia de probabilidade de dano a pessoa certa e deter-
minada. A acusao, portanto, deveria provar que uma pessoa, seja outro
condutor, passageiro, transeunte ou qualquer presente no local, esteve ex-
posta a srio e real risco de dano em consequncia da conduta do motorista.
Pois bem. Considerando que no delito em anlise, o bem jurdico tutelado
 a segurana viria, podia-se concluir pela sua existncia sempre que o
condutor atentasse contra a segurana dos usurios das vias pblicas, em
virtude do seu modo de dirigir, por estar sob a influncia do lcool ou subs-

                                                                         339
tncia de efeitos anlogos. Contudo, o tipo exigia que o agente expusesse a
dano potencial a incolumidade de outrem, e, por isso, no bastava que o
agente se embriagasse, sendo necessrio que se demonstrasse que ele dirigia
de forma anormal (zigue-zague, contramo de direo, subindo na calada,
cruzando sinal vermelho etc.). Nesses casos, o bem jurdico seria atingido,
ou seja, a segurana viria teria seu nvel rebaixado pela conduta do agente,
e, assim, o delito se configuraria, ainda que a conduta no tivesse atingido
pessoa certa e determinada. Por isso, podia-se afirmar que o crime de em-
briaguez ao volante no era crime de perigo abstrato ou concreto ( incolu-
midade de outrem), mas crime de efetiva leso ao bem jurdico (segurana
viria). Em suma, se fosse crime de perigo abstrato, bastaria  acusao a
prova da conduta (dirigir em estado de embriaguez), hiptese em que a si-
tuao de risco seria presumida; se fosse crime de perigo concreto, seria
necessrio que se provasse que pessoa certa e determinada fora exposta a
situao de risco. Acontece que, sendo crime de efetiva leso ao bem jur-
dico (segurana do trnsito), podia-se concluir que caberia  acusao de-
monstrar que o agente, por estar sob influncia do lcool, dirigiu de forma
anormal, ainda que sem expor a risco determinada pessoa. Com o advento
da Lei n. 11.705/2008, passou-se a tipificar a conduta de "conduzir veculo
automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qual-
quer outra substncia psicoativa que determine dependncia". Portanto, de
acordo com a nova redao legal, no  mais necessrio que a conduta do
agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que
dirija embriagado, pois presume-se o perigo. Assim, no se exigir que a
acusao comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a
colocar em risco a segurana viria. Basta a prova da embriaguez. Entre-
tanto, h uma grande diferena entre perigo abstrato e perigo impossvel.
Em nenhum lugar de nossa Carta Magna encontra-se contida qualquer
proibio de tutela ao bem jurdico contra condutas potencialmente lesivas
ao mesmo. Do mesmo modo que o Poder Pblico pode recorrer ao Direito
Penal para proibir que um sujeito circule pelas vias pblicas com uma arma
de fogo carregada em sua cinta, sem ter autorizao legal para tanto, pode
tambm vedar o motorista embriagado de assim circular por ruas e avenidas
conduzindo um automvel. No  necessrio demonstrar em nenhum desses
casos que algum ficou efetivamente exposto a uma situao de perigo
concreto. Os dois exemplos retratam condutas perniciosas, que reduzem o
nvel de segurana da sociedade. Algo bem diferente  o sujeito portar uma
arma totalmente inapta a efetuar disparos, comportamento absolutamente
inidneo  criao de qualquer perigo. No caso de quem dirige um veculo
automotor sob efeito de lcool ou qualquer outra droga, seja na cidade, seja

340
na estrada, o perigo  mais que possvel,  provvel. Basta verificar quantos
jovens perdem a vida estupidamente nas madrugadas dos finais de semana
por meio da trgica combinao carro/lcool.

9.4.4. Sujeito ativo
      a pessoa que dirige veculo automotor, estando com concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou
sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia.

9.4.5. Sujeito passivo
     Considerando que o bem jurdico principal  a segurana viria, pode-
-se concluir que o interesse atingido  pblico e, portanto, a coletividade
aparece como sujeito passivo. Secundariamente, pode-se considerar como
vtima a pessoa eventualmente exposta a risco pela conduta.

9.4.6. Tipo objetivo
      O primeiro requisito do crime  conduzir veculo automotor, ou seja,
dirigir, ter sob seu controle direto os aparelhamentos de velocidade e direo.
Considera-se ter havido conduo ainda que o veculo esteja desligado (mas
em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra.
      No esto, entretanto, abrangidas as condutas de empurrar ou apenas
ligar o automvel, sem coloc-lo em movimento.
      O segundo requisito  que o agente esteja com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influ-
ncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia,
como maconha, ter, cocana, clorofrmio, barbitricos etc.
      No momento em que o nvel de alcoolemia (6 decigramas de lcool
por litro de sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador,
tornou-se imprescindvel a comprovao cabal dessa dosagem sob pena de
atipicidade da conduta. O nvel de lcool, por se tratar de medida tcnica,
necessita de demonstrao pericial310. Em outras palavras, no se consegue



      310. Vale trazer a lume deciso do STJ sobre o tema: "Antes da reforma promovida
pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB no especificava qualquer gradao de alcoole-
mia necessria  configurao do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse

                                                                                    341
extrair o exato nvel de alcoolemia mandando o agente "fazer o quatro" ou
"dar uma andadinha" ou ainda "falar 33 no consultrio mdico". A Lei fala
em 6 decigramas de lcool por litro de sangue. No h como substituir
essa prova, nem mesmo pelo etilmetro, vulgarmente denominado bafme-
tro.  certo que o art. 277, caput, autoriza esse e outros meios de aferio
da prova, assim como o Decreto n. 6.488/2008 menciona a equivalncia
entre os distintos testes de alcoolemia, todavia, como o tipo incriminador
fala em lcool no sangue, a prova mais segura se dar por esse meio. Evi-
dentemente, se instaurar uma discusso, no entre penalistas, mas entre
peritos, acerca da possibilidade de se realizar a prova por meio da colheita
do hlito (etilmetro), tal como prenuncia o pargrafo nico do art. 306 do
CTB e dispe o art. 2, inciso II, do Decreto n. 6.488/2008. Ser que 0,03
gramas aferidas no etilmetro, equilave ao 0,6 gramas de lcool por litro de
sangue? O certo  que a prova testemunhal ser incapaz de suprir o exame
de corpo de delito e qualquer outro exame pericial, que no mea direta-
mente a concentrao de lcool por litro de sangue, tornando dbia a pre-
sena da elementar de natureza objetiva, imprescindvel para a configurao
do fato tpico. O problema  que ningum  obrigado a produzir prova
contra si mesmo e sem a colaborao do condutor supostamente embriaga-


a conduo anormal do veculo ou a exposio a dano potencial. Assim, a prova poderia ser
produzida pela conjugao da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptvel ou
no) com a conduo destoante do veculo. Dessarte, era possvel proceder-se ao exame de
corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda,  prova testemunhal quando impossibilitado
o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redao ao citado artigo do
CTB, inovou quando, alm de excluir a necessidade de exposio a dano potencial, deter-
minou a quantidade mnima de lcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para
configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura tpica, uma elemen-
tar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, tambm, o meio de prova ad-
missvel, pois no se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, ento, o Dec. n.
6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovao: o exame de sangue e o
teste mediante etilmetro (`bafmetro'). Conclui-se, ento, que a falta dessa comprovao
pelos indicados meios tcnicos impossibilita precisar a dosagem de lcool no sangue, o que
inviabiliza a necessria adequao tpica e a prpria persecuo penal.  tormentoso ao juiz
deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se  lei, quanto mais na seara
penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema
repudia a imposio de o indivduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se),
da no haver, tambm, a obrigao de submisso ao exame de sangue e ao teste do `baf-
metro'. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar
a ao penal. Precedente citado do STF: HC 100.472/DF, DJe, 10-9-2009" (STJ, HC 166.377/
SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 0438. Perodo: 7 a 11 de junho
de 2010).

342
do ser impossvel a afirmao de que praticou tal crime. O tipo, desde o
seu nascimento, j se encontra marcado para morrer. O melhor a fazer 
substituir o nvel de alcoolemia como elementar do tipo pela mera expresso
sob influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos.
      Como a fica a questo probatria referente  segunda parte do art. 306
(caput) que indica "... ou sob a influncia de qualquer outra substncia psi-
coativa que determine dependncia"? Nesse caso, no se falou em nvel a ser
aferido por prova pericial. Uma coisa  demonstrar o nvel de concentrao
de lcool por litro de sangue, outra  comprovar o consumo de substncia
entorpecente, txica ou de efeitos anlogos, isto , que o condutor do veculo
se encontra sob influncia de substncia psicoativa, que cause dependncia.
Como no h referncia ao nvel da substncia na corrente sangunea, no
haver maiores problemas em se aplicar o disposto no art. 277,  1, do CTB.
      O terceiro requisito  que o veculo seja conduzido na via pblica, ou
seja, em local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso seja sempre permitido
e por onde seja possvel a passagem de veculo automotor (ruas, avenidas,
alamedas, praas etc.).
      As ruas dos condomnios particulares, nos termos da Lei n. 6.766/79,
pertencem ao Poder Pblico; portanto, dirigir embriagado nesses locais pode
caracterizar a infrao.
      Por outro lado, no se considera via pblica o interior de fazenda par-
ticular, o interior de garagem da prpria residncia, o ptio de um posto de
gasolina, o interior de estacionamentos particulares de veculos, os estacio-
namentos de shopping centers etc.

9.4.7. Embriaguez ao volante e infrao administrativa
     Dispe o Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art. 165, sobre a in-
frao administrativa de embriaguez ao volante, cujo teor  o seguinte:
"Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoa-
tiva que determine dependncia: Infrao -- gravssima; Penalidade --
multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida Administrativa -- reteno do veculo at a apresentao de con-
dutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao". No entanto,
ao contrrio do crime do art. 306 do CTB, basta que o indivduo conduza
veculo sob a influncia de lcool, no se exigindo a caracterizao de
qualquer nvel de alcoolemia (6 decigramas de lcool por litro de sangue),
pois, consoante o teor do art. 276: "Qualquer concentrao de lcool por

                                                                          343
litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste
Cdigo. Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as
margens de tolerncia para casos especficos". Ao contrrio do delito de
embriaguez ao volante, para a comprovao da infrao administrativa,
permite-se a produo de todas as provas em direito admitidas, pois, con-
forme preceitua o art. 277,  2: "A infrao prevista no art. 165 deste C-
digo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno
de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embria-
guez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor".
      Preceitua, por sua vez, o  3 do art. 277 no sentido de que: "Sero
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165
deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos pro-
cedimentos previstos no caput deste artigo". Desse modo, de acordo com o
mencionado dispositivo legal, o condutor de veculo que se recusar a reali-
zar o exame de sangue ou se submeter ao etilmetro (vulgo bafmetro),
sujeitar-se-  infrao administrativa prevista no art. 165. Sucede que o
princpio da obrigatoriedade da no autoincriminao  geral e deriva do
direito constitucional ao silncio e  ampla defesa, de forma que nenhum
dos rgos do Poder Pblico poder expor a pessoa ao risco da autoincri-
minao. No momento em que o condutor realiza o teste do etilmetro
(bafmetro), poder ser aferido nvel de lcool suficiente para a caracteri-
zao de crime (CTB, art. 306), passando o teste realizado a caracterizar
prova penal, autorizando, portanto, a recusa ao seu uso. Dessa forma, a
prerrogativa individual contida na Constituio Federal, em seu art. 5,
LXIII, poder, em tese, ser estendida ao condutor embriagado, o qual ter
o direito de ser informado acerca da no obrigatoriedade do uso do etil-
metro (bafmetro) ou da realizao de exame de sangue, muito embora essa
garantia possa esvaziar o tipo penal, pois todo motorista embriagado fatal-
mente lanar mo dessa prerrogativa, a fim de inviabilizar a persecuo
penal, tornando letra morta o art. 306 do CTB.
      Por fim, note-se que j decidiu o STJ no sentido de que "no se pode
considerar como fundado receio apto a propiciar a ordem de habeas corpus
(preventivo) o simples temor de algum de, porventura, vir a submeter-se ao
denominado teste do "bafmetro" quando trafegar pelas ruas em veculo au-
tomotor. Precedentes citados: AgRg no HC 84.246/RS, DJ, 19-12-2007; AgRg
no RHC 25.118/MG, DJe, 17-8-2009, e RHC 11.472/PI, DJ, 25-5-2002311.


      311. STJ, RHC 27.373/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 0438.
Perodo: 7 a 11 de junho de 2010. Na mesma senda: STJ, RHC 27.590/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 18-5-2010. Informativo n. 0435. Perodo: 17 a 21 de maio de 2010.

344
9.4.8. Consumao. Tentativa
     Com o advento da Lei n. 11.705/2008, consuma-se o crime com a
conduo do veculo automotor, na via pblica, estando o agente com con-
centrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigra-
mas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que deter-
mine dependncia. No  mais necessrio que a conduta do agente exponha
a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado,
pois presume-se o perigo. Assim, no se exigir que a acusao comprove
que o agente dirigia de forma anormal, de modo a colocar em risco a segu-
rana viria. Basta a prova da embriaguez.
     A tentativa no  admissvel.

9.4.9. Elemento subjetivo
      a inteno de conduzir o veculo estando embriagado.

9.4.10. Concurso
     Se o autor do crime de embriaguez ao volante (art. 306) tambm no
 habilitado para dirigir veculo (art. 309), responde apenas pelo primeiro,
aplicando-se, entretanto, a agravante genrica do art. 298, III, do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, que se refere justamente a dirigir sem habilitao. No
se poderia cogitar da aplicao do concurso material ou formal, porque a
situao de risco produzida  uma s.

9.4.11. Ao penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     Por no constituir crime de menor potencial ofensivo, no se aplicam
as disposies da Lei n. 9.099/95, com exceo do instituto da suspenso
condicional do processo (art. 89), o qual  perfeitamente cabvel, dado que
a pena mnima cominada ao delito  de 6 meses de deteno.

9.5. Violao da suspenso ou proibio imposta
9.5.1. Previso legal
    Reza o art. 307: "Violar a suspenso ou a proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com
fundamento neste Cdigo: Penas -- deteno, de 6 meses a um ano e

                                                                         345
multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de
proibio".

9.5.2. Introduo
      A pena de suspenso da permisso ou da habilitao pode ser imposta
judicial ou administrativamente s pessoas legalmente habilitadas.
      A suspenso judicial ocorre nas hipteses em que o agente  condena-
do em definitivo pela prtica de crime de trnsito para o qual  cominada
essa modalidade de sano penal. O prazo da suspenso  de 2 meses a 5
anos (art. 293 e  1).
      A suspenso administrativa ser aplicada por deciso fundamentada da
autoridade de trnsito competente, em processo administrativo, assegurado
ao infrator amplo direito de defesa (art. 265), sempre que este atingir a con-
tagem de 20 pontos referentes ao cometimento de infraes administrativas
de trnsito (arts. 261,  1, e 259). O prazo desta suspenso  de um ms a um
ano e, no caso de reincidncia no perodo de 12 meses, o prazo  de 6 meses
a dois anos, segundo critrios estabelecidos pelo CONTRAN (art. 261).
      Em uma interpretao sistemtica dos dispositivos do novo Cdigo, 
possvel concluir que a infrao penal consistente na violao da suspenso
refere-se apenas s hipteses em que a medida foi imposta judicialmente, pois
apenas nesses casos h condenao anterior por crime de trnsito. Com efei-
to, o pargrafo nico do art. 307 faz expressa meno  palavra "condenado"
e serve, portanto, de fonte interpretativa para que se conclua que apenas essa
hiptese est abrangida pelo texto legal.
      A pena de proibio, por outro lado, pressupe que o agente no possua
a permisso ou habilitao e somente  aplicvel judicialmente s pessoas que
cometam crime do Cdigo para os quais haja previso dessa espcie de repri-
menda.

9.5.3. Objetividade jurdica
      o respeito  penalidade imposta por transgresso criminal cometida
na direo de veculo automotor.

9.5.4. Tipo objetivo
     A conduta tpica, consistente em "violar" a suspenso ou proibio,
implica dirigir veculo automotor durante o perodo em que essa conduta

346
est vedada em decorrncia de condenao criminal na qual se imps essa
espcie de sano penal. Basta a conduta de dirigir o veculo automotor,
independente de expor algum a risco.
       simples perceber que o legislador erigiu  categoria de crime aut-
nomo a ao de desrespeitar uma pena criminal anteriormente imposta.
Assim considerando que a violao pressupe que o fato ocorra durante o
perodo de suspenso ou proibio, torna-se fcil concluir que a conduta
implicar necessariamente a reincidncia penal, que afastar a possibilida-
de de uma srie de benefcios ao infrator, inclusive a transao penal.
      Por outro lado, em razo de ser consequncia inevitvel do delito, 
evidente a inaplicabilidade da agravante genrica do art. 61, I, do Cdigo
Penal (ser o agente reincidente).

9.5.5. Sujeito ativo
      o condutor do veculo que se encontra proibido de obter a permisso
ou habilitao ou com tal direito suspenso em razo de condenao penal.

9.5.6. Sujeito passivo
      o Estado, em face do desrespeito  penalidade imposta.

9.5.7. Consumao. Tentativa
     Consuma-se com a simples conduta de dirigir, colocar o veculo em
movimento.
     A tentativa  inadmissvel. Se o agente coloca o veculo em movimento,
o crime est consumado; caso contrrio, o fato  penalmente irrelevante.

9.5.8. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Por se tratar
de infrao de menor potencial ofensivo, est sujeito s disposies da Lei
n. 9.099/95.

9.6. Omisso na entrega da permisso ou habilitao
9.6.1. Previso legal
     De acordo com o pargrafo nico do art. 307: "Nas mesmas penas
incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no  1
do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao".

                                                                       347
9.6.2. Introduo
     Trata-se tambm de infrao penal em que o indivduo  necessaria-
mente reincidente, uma vez que o legislador tipificou, como delito autno-
mo, a conduta de no colaborar com o cumprimento de pena anteriormente
imposta por condenao referente a outro crime de trnsito. Perceba-se que,
ao contrrio do que ocorre no crime previsto no caput, a conduta incrimi-
nada dispensa a transgresso efetiva da penalidade imposta. Basta, na ver-
dade, que o agente no colabore com o incio do cumprimento da reprimen-
da, deixando de entregar  autoridade judiciria, no prazo de 48 horas a
contar da intimao, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.
Equivaleria a punir algum por delito autnomo pelo fato de no se ter
apresentado  priso para iniciar o cumprimento da pena.

9.6.3. Objetividade jurdica
      Como no crime de desobedincia, o que se procura tutelar  o prestgio
e a dignidade da Administrao Pblica e das decises judiciais.

9.6.4. Sujeito ativo
     O condenado que, intimado, deixa de apresentar a Permisso para
Dirigir ou Carteira de Habilitao  autoridade judiciria.

9.6.5. Sujeito passivo
      o Estado, titular da atividade administrativa e do princpio da auto-
ridade.

9.6.6. Consumao. Tentativa
     A consumao ocorre no momento em que decorre o prazo de 48
horas a contar da intimao, sem que o agente entregue o documento 
autoridade destinatria.
     Por se tratar de crime omissivo prprio, no se admite a figura do
conatus.

9.6.7. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Por se tratar
de infrao de menor potencial ofensivo, est sujeito s disposies da Lei
n. 9.099/95.

348
9.7. Participao em competio no autorizada

9.7.1. Previso legal
     Dispe o art. 308: "Participar, na direo de veculo automotor, em via
pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada
pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial  incolumi-
dade pblica ou privada: Penas -- deteno, de 6 meses a 2 anos, multa e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor".


9.7.2. Introduo
    O elevado ndice de acidentes graves decorrentes de disputas auto-
mobilsticas conhecidas como "rachas" levou o legislador a deslocar a
conduta, que antes configurava mera contraveno de direo perigosa
(LCP, art. 34), para a parte penal do Cdigo de Trnsito, transformando-a
em crime.


9.7.3. Objetividade jurdica
     Tutela-se a segurana viria e, secundariamente, a incolumidade p-
blica e privada.


9.7.4. Sujeito ativo
      qualquer pessoa, legalmente habilitada ou no, que, na direo de
veculo automotor, tome parte em uma corrida, disputa ou competio au-
tomobilstica no autorizada.
     Quando a disputa envolve dois ou mais veculos, haver concurso
necessrio entre os condutores.
     Espectadores e passageiros que estimulem a corrida sero tambm
responsabilizados na condio de partcipes (CP, art. 29).
      O crime pode ser praticado por uma s pessoa? Como a lei fala em
corrida, disputa ou competio, no h como admitir essa prtica por um
s motorista, podendo a conduta ser enquadrada no art. 311 do CTB ou no
art. 34 da LCP, dependendo da hiptese.

                                                                        349
9.7.5. Sujeito passivo
      a coletividade e, de forma secundria e eventual, a pessoa exposta a
risco em virtude da disputa.

9.7.6. Tipo objetivo
      O ncleo do tipo  a palavra "participar", que pressupe que o agente se
envolva, tome parte na disputa, estando na direo de veculo automotor.
      A lei se refere a corrida, disputa ou competio, de forma a abranger
o maior nmero possvel de condutas: disputa em velocidade por determi-
nado percurso envolvendo dois ou mais veculos; tomada de tempo entre
vrios veculos, ainda que cada performance seja individual; disputa de
acrobacias (freadas, cavalos de pau, direo, no caso de motocicleta, sobre
uma nica roda etc.). A expresso "competio automobilstica" constante
do tipo penal foi utilizada de forma genrica, evidentemente sem a inteno
de excluir as competies envolvendo motocicletas, caminhes, nibus,
caminhonetes etc.
      O fato somente caracterizar crime:
      a) se ocorrer na via pblica (vide art. 306);
      b) se no houver autorizao das autoridades competentes, uma vez
que h locais onde estas permitem e at organizam competies dessa es-
pcie (para profissionais e amadores);
      c) se ocorrer dano potencial  incolumidade pblica ou privada. Exa-
tamente como ocorre no crime de embriaguez ao volante, h que salientar
a desnecessidade de prova de que pessoa certa e determinada foi exposta a
perigo. Na realidade, a disputa entre dois veculos em altssima velocidade
na via pblica, por si s, rebaixa o nvel de segurana viria, de forma a
estar caracterizado o delito. Basta  acusao provar que a disputa foi rea-
lizada de maneira a atentar contra as normas de segurana do trnsito para
ser possvel a condenao. Quando a lei diz que h crime "desde que resul-
te dano potencial  incolumidade pblica ou privada", h que lembrar que
o tipo menciona disputa, corrida ou competio no autorizada, de forma
totalmente aberta, no especificando o seu significado. Assim, questiona-se
a existncia do crime quando colecionadores de veculos antigos, sem au-
torizao da autoridade competente, organizam na via pblica uma compe-
tio de originalidade e beleza de seus automveis.  evidente que a res-
posta deve ser negativa, uma vez que, no obstante a inexistncia de
autorizao, o fato no provoca qualquer situao de risco  segurana vi-

350
ria. Ao contrrio, quando a competio for realizada com desrespeito s
normas de segurana de trnsito (velocidade excessiva, manobras arriscadas),
a conduta, por si s, expe a dano a incolumidade pblica ou privada, dis-
pensando-se prova de que certa pessoa tenha sido exposta a perigo.

9.7.7. Consumao. Tentativa
      Consuma-se no momento da disputa, corrida ou competio no au-
torizada realizada com desrespeito s normas de segurana do trnsito.
      A tentativa  inadmissvel.

9.7.8. Elemento subjetivo
      a vontade livre e consciente de participar da disputa, corrida ou
competio.

9.7.9. Concurso
      Se em decorrncia da disputa ocorre um acidente do qual resulta mor-
te, haver absoro pelo crime de homicdio culposo. Dependendo do caso
concreto (modo como se desenrolou a disputa),  at possvel o reconheci-
mento de homicdio doloso, pois no  demasiado entender que pessoas que
se dispem a tomar parte em disputas imprimindo velocidade extremamen-
te acima do limite e ainda em locais pblicos assumem o risco de causar a
morte de algum. No mesmo sentido, inclusive, h deciso do Superior
Tribunal de Justia312.


       312. STJ: "Penal e Processual Penal. Recurso especial. Homicdios. `Racha'. Pronn-
cia. Desclassificao pretendida. I --  de ser reconhecido o prequestionamento quando a
questo, objeto da irresignao rara, foi debatida no acrdo recorrido. II -- Se plausvel,
portanto, a ocorrncia do dolo eventual, o evento lesivo -- no caso, duas mortes -- deve ser
submetido ao Tribunal do Jri. Inocorrncia de negativa de vigncia aos arts. 308 do CTB e
2, pargrafo nico do C. Penal. III -- No se pode generalizar a excluso do dolo eventual
em delitos praticados no trnsito. Na hiptese de `racha', em se tratando de pronncia, a
desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em
prova por demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no favo-
rece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro societate. IV
-- O dolo eventual, na prtica, no  extrado da mente do autor mas, isto sim, das circuns-
tncias. Nele, no se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo
direto, mas isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. V -- O trfego
 atividade prpria de risco permitido. O `racha', no entanto,  -- em princpio -- anomalia
extrema que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada. Recurso no conhecido"
(STJ, 5 Turma, REsp 249604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-9-2002, DJ, 24-9-2002).

                                                                                         351
9.7.10. Ao penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de ao penal incondicionada. Por se tratar de infrao de
menor potencial ofensivo, incidem as disposies da Lei n. 9.099/95.

9.8. Direo de veculo sem permisso ou habilitao
9.8.1. Previso legal
     Dispe o art. 309: "Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a
devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direi-
to de dirigir, gerando perigo de dano: Penas -- deteno, de 6 meses a um
ano, ou multa".

9.8.2. Introduo
     A conduta de dirigir veculo sem habilitao, anteriormente definida
como simples contraveno penal (LCP, art. 32), foi elevada  categoria de
crime, sofrendo, entretanto, algumas alteraes em sua redao tpica.

9.8.3. Tipo objetivo
     O ncleo do tipo  dirigir, que significa ter sob seu controle os meca-
nismos de direo e velocidade de um veculo, colocando-o em movimen-
to por determinado trajeto.  necessrio, ainda, que o fato ocorra em via
pblica (vide art. 306).
     Para que exista o crime,  necessrio que o condutor do veculo no
possua Permisso para Dirigir (documento vlido por um ano aos candida-
tos aprovados nos exames) ou Habilitao.
     Deve-se levar em conta o momento em que o agente  flagrado diri-
gindo, de nada adiantando a obteno posterior da Permisso ou Habilitao.
     No caso de Habilitao com prazo de validade expirado, somente se
pode cogitar de crime se o vencimento ocorreu h mais de 30 dias (art. 162,
V). J a conduta de dirigir veculo automotor com o exame mdico vencido
configura simples infrao administrativa.
     Se o agente est com a Permisso ou a Habilitao suspensos, a con-
duta poder tipificar o crime do art. 307.
     Alm disso, existe crime na hiptese de o agente ser habilitado para
conduzir veculo de determinada categoria e ser flagrado dirigindo veculo
de outra (art. 143).

352
      Quando uma pessoa est dirigindo veculo automotor de forma a gerar
perigo de dano e, ao ser parado por policiais, apresenta habilitao falsa,
responde pelo crime do art. 309 do Cdigo de Trnsito em concurso mate-
rial com o crime de uso de documento falso.
      H que lembrar que o estado de necessidade exclui o crime: quando o
agente dirige sem habilitao para socorrer pessoa adoentada ou acidentada
que necessite de socorro ou, ainda, em outras situaes de extrema urgncia.
      O art. 141 da Lei n. 9.503/97 estabelece, por outro lado, que para os
ciclomotores se exige autorizao e no habilitao. Pode-se concluir, por-
tanto, que a direo de ciclomotor sem autorizao no est abrangida pelo
tipo penal. De acordo com a definio constante do Anexo I do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, ciclomotor  todo veculo de duas ou trs rodas, provi-
do de um motor de combusto interna, cuja cilindrada no exceda a 50
centmetros cbicos e cuja velocidade mxima no exceda a 50 quilmetros
por hora.
      Se o agente  legalmente habilitado, configura mera infrao adminis-
trativa o fato de dirigir veculo sem estar portando o documento.
      Existe crime tambm na conduta de dirigir veculo pela via pblica
com o direito de dirigir cassado. Nos termos do art. 263, a cassao ocor-
rer nas seguintes hipteses: I -- quando, suspenso o direito de dirigir, o
infrator conduzir qualquer veculo (refere-se  suspenso administrativa,
pois, em caso de infrao a suspenso judicialmente imposta, haver o
crime do art. 307, cuja pena  nova suspenso por igual prazo, alm da pena
de deteno); II -- no caso de reincidncia de infraes administrativas
gravssimas no perodo de 12 meses; III -- quando o agente for condenado
judicialmente por delito de trnsito (esta ltima parte do dispositivo, entre-
tanto, no pode ser aplicada, pois est em total contradio com as normas
penais do Cdigo).
      A cassao ser aplicada por deciso fundamentada da autoridade de
trnsito competente, em processo administrativo, assegurado ao infrator
amplo direito de defesa.
      Por fim, a existncia do crime pressupe que a conduta provoque pe-
rigo de dano.
      H que salientar que para a caracterizao desse crime basta que o
agente conduza o veculo sem habilitao e de forma anormal, irregular, de
modo a atingir negativamente o nvel de segurana de trnsito, que  o ob-
jeto jurdico tutelado pelo dispositivo (dirigir na contramo, em ziguezague,
desrespeitando preferencial etc.). , portanto, desnecessrio que se prove

                                                                          353
que certa pessoa sofreu efetiva situao de risco, pois, conforme j mencio-
nado, no se trata de crime de perigo concreto (ou abstrato). Trata-se de
crime que efetivamente lesa o bem jurdico "segurana viria", de forma
que o sujeito passivo  toda a coletividade e no pessoa certa e individuali-
zada.  acusao, portanto, incumbe provar que o agente no possua habi-
litao e que dirigia desrespeitando as normas de trfego, ainda que no
tenha exposto diretamente algum a risco.
      Uma questo muito importante que se coloca  saber se o art. 32 da
Lei das Contravenes continua em vigor para a hiptese em que o agente
conduz regularmente o veculo sem possuir a habilitao.
      A resposta  negativa.
      Com efeito, a simples conduta de dirigir sem habilitao passou a
configurar simples infrao administrativa (art. 162, I), demonstrando que
o legislador quis afastar a incidncia de normas penais para o caso.
      Pela sistemtica antiga, o ato de dirigir sem habilitao configurava
concomitantemente a contraveno penal do art. 32 e a infrao adminis-
trativa prevista no art. 89, I, do antigo Cdigo Nacional de Trnsito. O novo
Cdigo, entretanto, tratou tanto da questo administrativa quanto da penal,
dispondo que, se a conduta gera perigo de dano, h crime, mas, se no gera,
h mera infrao administrativa. Assim, atento ao que dispe o art. 2,  1,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no sentido de que h revogao tci-
ta quando a lei posterior trata de toda a matria e de forma diversa da ante-
rior, pode-se concluir que o novo Cdigo, ao dispor em seu corpo sobre
matria penal e sobre a administrativa, revogou o art. 32 da Lei das Contra-
venes Penais no que se refere a direo sem habilitao.
      Esse, entretanto, no  o nico argumento.
      Com efeito, o Cdigo de Trnsito, em sua parte administrativa, criou
uma diviso: no primeiro ano, aps a aprovao nos exames, o motorista
recebe uma Permisso para Dirigir, que somente ser substituda pela Ha-
bilitao se, no prazo mencionado, ele no cometer determinadas infraes
de trnsito. Exatamente em razo dessa diviso  que o novo crime do art.
309 descreve a conduta de dirigir veculo automotor, na via pblica, sem a
devida Permisso para Dirigir ou Habilitao. Dessa forma, o art. 32 da
Lei das Contravenes Penais mostra-se totalmente em descompasso com
a nova legislao, por punir apenas quem dirige sem Habilitao.
      Assim, fica a indagao: aquele que est conduzindo veculo sem
possuir Habilitao, mas tendo a Permisso para Dirigir, pode ser proces-
sado e condenado pela contraveno?

354
      A resposta evidentemente  negativa, visto que a questo, na verdade,
serve apenas para demonstrar que, com o novo Cdigo, quis o legislador
traar sistemtica diferenciada em relao ao trnsito, deixando de lado os
ditames anteriores. O art. 32, portanto, mostra-se incompatvel com a nova
sistemtica. Ainda que se diga que a Permisso  uma forma de habilitao
provisria, estaramos apenas fazendo uso de jogo de palavras para tentar
igualar situaes que o prprio legislador distinguiu ao redigir o art. 309,
fazendo expressa distino (em matria penal) quanto aos institutos (Per-
misso e Habilitao).
      Outro argumento no sentido da revogao da contraveno encontra-se
no art. 1 do Cdigo de Trnsito, que, ao tratar das regras genricas e pre-
liminares, dispe que "o trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do
territrio nacional, abertas  circulao, rege-se por este Cdigo". A regra
aqui  clara no sentido de afastar a incidncia de outros diplomas legais
quanto s infraes de trnsito, at porque o Cdigo possui um captulo
prprio para tratar do tema. Ora, se h um captulo para tratar de infraes
penais de trnsito, e considerando que o mencionado art. 1 diz que as regras
de trnsito, de qualquer natureza, regem-se por este Cdigo, fica claro que
as infraes de trnsito, de qualquer natureza, regem-se, tambm, por este
Cdigo.
      H, ainda, outros argumentos:
       sabido que a contraveno do art. 32 configurava-se com o simples
fato de dirigir sem habilitao, sendo certo que a pessoa que entregava o
veculo a pessoa no habilitada respondia como partcipe dessa conduta. O
legislador, entretanto, no art. 310 do novo Cdigo elevou  categoria de
crime a conduta de entregar veculo a pessoa no habilitada, pouco impor-
tando se o condutor, posteriormente, venha ou no a gerar perigo de dano.
Ao agir dessa forma, a inteno do legislador foi evidente: para o condutor
s haver crime se ele dirigir o automvel de forma irregular; para quem
entrega o veculo, todavia, a punio  automtica, no podendo ficar na
dependncia da conduta posterior do motorista, j que isso est fora de seu
controle (e de seu dolo). Quis o legislador evidenciar que o simples fato de
entregar veculo a pessoa no habilitada  conduta perigosa e merece puni-
o. Ora, se o legislador quisesse manter "viva" a contraveno do art. 32,
seria desnecessria a criao do delito do art. 310, pois quem entregasse o
veculo a pessoa no habilitada, automaticamente, seria partcipe na contra-
veno, mas, se o motorista gerasse perigo de dano, seria partcipe do crime
do art. 309.

                                                                         355
      Assim, se entendermos que a contraveno do art. 32 ainda est em
vigor, teremos de chegar  seguinte concluso: quem entrega o veculo
comete crime e quem o dirige, sem gerar perigo de dano, comete contra-
veno. Tal absurdo jurdico no pode prevalecer.
      Com efeito, a aplicao dos dispositivos vislumbrada pelo legislador
foi a seguinte: quem entrega o veculo responde pelo crime do art. 310 pela
simples entrega do automvel; quem recebe o veculo e o dirige de forma
totalmente regular no comete qualquer infrao penal; quem recebe o
veculo e o dirige de forma anormal (gerando perigo de dano) comete o
crime do art. 309. Essa soluo no  nenhuma novidade em nossa legisla-
o: quem serve bebida alcolica a quem se encontra embriagado comete
a contraveno do art. 63, II, da Lei das Contravenes Penais; o brio que
ingere a bebida servida no comete qualquer infrao penal, mas o brio
que ingere a bebida servida e apresenta-se publicamente em estado de em-
briaguez, pondo em perigo a segurana prpria ou alheia, comete a contra-
veno do art. 62.
      H que notar que os que defendem a tese da vigncia da contraveno
sustentam haver uma espcie de progresso criminosa em que, ao dirigir
sem habilitao, o agente infringe o art. 32 e, na sequncia, ao gerar o pe-
rigo de dano, comete o crime do art. 309. Os defensores dessa corrente,
entretanto, partem de uma premissa falsa, qual seja, a vigncia do art. 32,
que, de acordo com as regras no novo Cdigo,  insustentvel. No h,
portanto, como falar em progresso criminosa se a conduta inicial  atpica.
      Conclui-se, assim, que o art. 32 da Lei das Contravenes Penais est
derrogado, valendo apenas no que se refere  sua segunda parte (dirigir, sem
a devida habilitao, embarcao a motor em guas pblicas).
       esse tambm o entendimento de Damsio E. de Jesus313. Argumenta
o festejado jurista que a nova formulao tpica (do art. 309) atende ao re-
clamo da doutrina mundial no sentido de descriminao da infrao do
antigo art. 32 da Lei das Contravenes Penais, transformando o fato, quan-
do praticado sem risco  incolumidade pblica, em simples infrao admi-
nistrativa. Punir quem sabe dirigir, mas no possui habilitao, na grande
maioria das vezes devido  falta de recursos financeiros para tanto, consti-
tui excessivo rigor da lei (aplicvel at h pouco tempo), que, na verdade,
serve apenas para macular a folha de antecedentes do condutor.



      313. Crimes de trnsito, So Paulo, Saraiva, 1998, p. 187.

356
       No mesmo sentido: "No ocorrendo conduo anormal, inexiste crime,
subsistindo apenas infrao administrativa. Assim, se o motorista  surpre-
endido numa batida (blitz policial) sem possuir habilitao legal, estando
conduzindo normalmente o veculo, s h infrao administrativa (CT, art.
162, I, II e V)"314.
       Essa parece ser tambm a opinio de Paulo Jos da Costa Jnior e
Maria Elizabeth Queijo, quando mencionam que a contraveno do art. 32
no previa a pena detentiva para o infrator, que era punido com a multa315.
       , tambm, o posicionamento que prevalece no Superior Tribunal de
Justia, embora haja posies discordantes, e no Supremo Tribunal Fede-
ral316, o qual inclusive editou a Smula n. 720: "o art. 309 do Cdigo de


       314. Srgio Salomo Shecaira e Luiz Flvio Gomes, Direo sem habilitao -- con-
ferncia -- Cursos sobre Delitos de Trnsito, Complexo Jurdico Damsio de Jesus, So
Paulo, 6-3-1998.
       315. Comentrios aos crimes do novo Cdigo de Trnsito, So Paulo, Saraiva, p. 81.
       316. STJ, 6 Turma, HC 25522/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003, DJ,
2-2-2004, p. 366. STJ, 3 Seo, AgRg no EREsp 202782/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhi-
do, j. 9-5-2001, DJ, 17-9-2001, p. 106. STJ, 6 Turma, HC 15353/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 17-5-2001, DJ, 3-9-2001, p. 262. STJ, 6 Turma, REsp 293542/SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001, DJ, 27-8-2001, p. 426. STJ, 5 Turma, REsp 311053/
SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-6-2001, DJ, 20-8-2001, p. 522. STJ, 6 Turma, REsp 272782/
SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-3-2001, DJ, 13-8-2001, p. 305. STJ, 6 Turma,
REsp 251204/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-6-2000, DJ, 2-4-2001, p. 342. STJ,
6 Turma, HC 9330/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 16-9-1999, DJ, 28-5-2001, p. 168.
STJ, 6 Turma, RHC 8807/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-12-1999, DJ, 12-3-2001,
p. 176. STF, 1 Turma, RE 319556/MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12-3-2002, DJ,
12-4-2002, p. 67. STF, RHC 80665/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 20-2-2001, DJ, 12-4-
2002, p. 67. STF, Pleno, RHC 80362/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 14-2-2001, DJ, 4-10-2002,
p. 95. STF, 2 Turma, RHC 80969/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 5-6-2001, DJ, 24-8-2001,
p. 64. Em sentido contrrio: STJ, 6 Turma, HC 12470/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
j. 14-11-2000, DJ, 26-3-2001, p. 475. STJ, 6 Turma, HC 12420/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 14-11-2000, DJ, 19-2-2001, p. 247. STJ, 3 Seo, EREsp 240400/SP, Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 11-10-2000, DJ, 20-11-2000, p. 267. STJ, 5 Turma, REsp
249379/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 13-6-2000, DJ, 7-8-2000, p. 145. E, ainda:
STJ: "I -- O art. 309 da Lei n. 9.503/97 trata de crime de perigo concreto e o art. 32 da LCP
versa sobre contraveno de perigo abstrato. II -- A novatio legis, que apresenta a tipificao
de conduta mais censurvel, no revogou a contraveno de incidncia subsidiria. III --
Conduta anterior  vigncia da Lei n. 9.503/97 deve ser considerada como contraveno
penal. Recurso conhecido e desprovido. Habeas Corpus concedido de ofcio alterando-se a
tipificao para o art. 32 da LCP" (STJ, 5 Turma, REsp 284107/SP, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 6-2-2001, DJ, 12-3-2001, p. 169). STJ, 5 Turma, REsp 221630/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 13-6-2000, DJ, 1-8-2000, p. 302. STJ, 5 Turma, REsp 221610/SP, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 9-5-2000, DJ, 19-6-2000, p. 178.

                                                                                          357
Trnsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou
o art. 32 da Lei das Contravenes Penais no tocante  direo sem habili-
tao em vias terrestres".

9.8.4. Sujeito ativo
       a pessoa que dirige o veculo automotor sem possuir Permisso ou
Habilitao ou com o Direito de Dirigir cassado. Trata-se de crime de mo
prpria, que admite o concurso de pessoas apenas na modalidade de parti-
cipao, sendo incompatvel com a coautoria.  partcipe do crime aquele
que, por exemplo, estimula ou instiga o agente a dirigir de forma anormal,
ciente de que este no  habilitado. Saliente-se, entretanto, que a pessoa que
permite, entrega ou confia a direo de veculo automotor a pessoa no
habilitada responde pelo crime autnomo do art. 310 (e no como mero
partcipe do crime do art. 309).

9.8.5. Sujeito passivo
      a coletividade e, de forma secundria e eventual, a pessoa exposta a
perigo pelo agente.

9.8.6. Consumao. Tentativa
     A consumao ocorre no instante em que o agente dirige o veculo de
forma irregular.
     A tentativa  inadmissvel.

9.8.7. Elemento subjetivo
      a inteno livre e consciente de conduzir o veculo pela via pblica
de forma a gerar perigo de dano.

9.8.8. Absoro
     a) Se o agente provoca culposamente leses corporais ou morte, res-
ponde por crime de leses culposas ou homicdio culposo na direo de
veculo automotor, com a pena aumentada de 1/3 at a metade (arts. 302 e
303, pargrafo nico, III).
     b) Se o agente, ao dirigir sem habilitao, infringe tambm os crimes
dos arts. 306 (embriaguez ao volante), 308 (participao em competio
no autorizada) ou 311 (excesso de velocidade), responder apenas por

358
essas infraes penais, aplicando-se, pelo fato de possuir habilitao, a
agravante genrica do art. 298, III, da Lei n. 9.503/97.

9.8.9. Ao penal. Lei n. 9.099/95
     Cuida-se aqui de crime de ao penal pblica incondicionada. Tratan-
do-se de infrao de menor potencial ofensivo, incidem as disposies da
Lei n. 9.099/95.

9.9. Entrega de veculo a pessoa no habilitada
9.9.1. Previso legal
      Dispe o art. 310: "Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo
automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direi-
to de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou
mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com
segurana: Penas -- deteno, de 6 meses a um ano, ou multa".


9.9.2. Introduo
      A lei erigiu  categoria de crime autnomo condutas que, na ausncia
do dispositivo, configurariam participao no crime de dirigir sem habili-
tao. Quis o legislador estabelecer a diviso para deixar evidente a exis-
tncia do crime ainda que o condutor do veculo dirija de forma regular
(tipificao que seria impossvel para o mero partcipe).


9.9.3. Objetividade jurdica
      a segurana viria, no sentido de evitar a entrega de veculos a pes-
soas no habilitadas ou sem condies de dirigir.

9.9.4. Tipo objetivo
    So as condutas de permitir, confiar ou entregar a direo de veculo
automotor a algum, as quais possuem praticamente o mesmo significado.
    Entregar significa passar o veculo s mos ou  posse de algum. A
conduta pressupe a entrega material do automvel, da motocicleta etc.
     Nas modalidades permitir e confiar, o agente expressa ou tacitamente
consente no uso do veculo. Assim, responde pelo crime o pai que aberta-

                                                                         359
mente autoriza o filho no habilitado (maior ou menor de idade) a utilizar
o seu veculo e aquele que, ciente de que o filho ir sair com o veculo, no
toma qualquer providncia no sentido de impedi-lo.
      O crime, portanto, pode ser praticado por ao ou por omisso.
     Apesar de no haver meno no texto legal,  necessrio que a pessoa
receba o veculo para conduzi-lo na via pblica, uma vez que esta  a sis-
temtica adotada pelo Cdigo.
    Para que o crime se aperfeioe  necessrio que o veculo seja fran-
queado a uma das pessoas enumeradas no tipo penal:
     a) pessoa no habilitada. Apesar da omisso legal,  evidente que no
h crime quando a pessoa possui permisso para dirigir;
      b) pessoa com Habilitao cassada ou Direito de Dirigir suspenso;
    c) pessoa que, por seu estado de sade fsica ou mental, no esteja em
condies de dirigir com segurana;
      d) pessoa que no esteja em condies de dirigir com segurana por
estar embriagada.

9.9.5. Sujeito ativo
      qualquer pessoa que possa permitir, confiar ou entregar o veculo a
outrem.

9.9.6. Sujeito passivo
       a coletividade.

9.9.7. Consumao
      Ocorre apenas quando, aps ter recebido o veculo do agente, ou a
permisso para us-lo, o terceiro o coloca em movimento. No basta, por-
tanto, que o agente permita, confie ou entregue o veculo a uma das pesso-
as elencadas na lei.
     Esta parece a soluo mais correta, pois, antes de o terceiro efetiva-
mente colocar o veculo em movimento,  possvel que o agente mude de
ideia e impea a sua conduo, hiptese em que deve ser reconhecido o
arrependimento eficaz, instituto que seria inaplicvel se o crime j se con-
siderasse consumado.

360
      Ocorre aqui situao similar quela prevista no art. 124 do Cdigo
Penal, que pune a gestante que consente para que terceiro lhe provoque
aborto. Nesse crime, o simples consentimento da mulher no implica con-
sumao, pressupondo-se, para tal fim, a efetiva prtica da manobra abor-
tiva pelo terceiro.

9.9.8. Tentativa
     Somente ser possvel o seu reconhecimento se o terceiro foi impedi-
do de dirigir em momento imediatamente anterior quele em que iria colo-
car o veculo em movimento, v. g., se j havia acionado o motor de um
automvel mas ainda no havia sado do local, quando vem a ser abordado
por policiais. Antes disso, no se pode afirmar ter havido incio de execuo.

9.9.9. Absoro
      A jurisprudncia se divide acerca da responsabilizao de quem entre-
ga veculo a terceiro que, ao conduzi-lo, comete crime culposo. Alguns
julgados entendem que ambos respondem pelo crime culposo, hiptese em
que estar absorvido o crime do art. 310. Outros sustentam que a simples
entrega do automvel no configura necessariamente conduta culposa, uma
vez que o terceiro pode at ser bom motorista, situao em que o agente
ser responsabilizado apenas pelo novo crime do art. 310.

9.9.10. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      crime de ao penal pblica incondicionada. Por se tratar de infrao
de menor potencial ofensivo, incidem as disposies da Lei n. 9.099/95.

9.10. Excesso de velocidade em determinados locais
9.10.1. Previso legal
     Dispe o art. 311: "Trafegar em velocidade incompatvel com a segu-
rana nas proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e de-
sembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande
movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano: Penas
-- deteno, de 6 meses a um ano, ou multa".

9.10.2. Introduo
     O legislador, preocupado em proteger a segurana viria de locais onde

                                                                          361
exista elevado nmero de pessoas, criminalizou a conduta de imprimir ve-
locidade incompatvel em suas proximidades. Entretanto, teria agido melhor
se tivesse dado redao mais genrica ao dispositivo, de forma a abranger
quaisquer manobras perigosas na direo do veculo, realizadas nas proxi-
midades de hospitais, escolas etc. Dessa forma, como a Lei menciona
apenas o excesso de velocidade, as demais condutas tipificaro to somen-
te a contraveno de direo perigosa (LCP, art. 34)317.

9.10.3. Objetividade jurdica
      a segurana viria em locais onde normalmente existe maior con-
centrao de pessoas. Secundariamente, a incolumidade da vida e da sade
das pessoas.

9.10.4. Tipo objetivo
      A conduta incriminada consiste em imprimir velocidade incompatvel
com a segurana do local. No se exige que a prova seja feita por meio de
radares ou equivalentes, podendo as testemunhas atestar o excesso.
      A infrao penal pressupe que o fato ocorra nas redondezas de hos-
pitais, escolas, estaes de embarque ou desembarque (abrangendo inclu-
sive pontos de nibus, trlebus etc.), logradouros estreitos ou onde haja
grande movimentao ou concentrao de pessoas. A frmula genrica
utilizada ao final deixa evidenciado que somente existe o crime, mesmo em



       317. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de trnsito, cit., p. 214. Em
sentido contrrio, entendendo que o art. 34 da LCP foi revogado pelo CTB, sustenta Mar-
celo Cunha de Arajo, "em primeiro lugar, porque embora no tenha havido revogao
expressa do dispositivo e no seja o caso de incompatibilidade do art. 34 da LCP (que prev
uma situao genrica) com os arts. 306, 308 e 311 do CTB (que preveem situaes espe-
cficas de direo perigosa), entendemos que o CTB tem o claro propsito de regular intei-
ramente a matria de trnsito (art. 1 do CTB) e prev a aplicao subsidiria apenas do
Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei n. 9.099/95 (art. 291 do CTB). Ademais,
pode-se dizer ainda que a tutela penal gerada pela aplicao do art. 34 da LCP perdeu o
sentido, em virtude das novas infraes administrativas e rigorosas penalidades previstas
pelo CTB, que abrangem, inclusive, a pena de multa (pena prevista pela LCP que poderia
ser aplicada nos casos da referida contraveno, isolada ou cumulativamente). (...) Sendo
assim, consideramos que o art. 34 da LCP encontra-se derrogado (revogao em relao 
direo perigosa de veculos automotores pela via pblica). Entretanto,  de salientar-se que
tal contraveno persiste em relao  direo perigosa de embarcaes em guas pblicas"
(Crimes de trnsito, cit., p. 123-124).

362
relao a hospitais ou escolas, quando h concentrao de pessoas no local.
A concluso s pode ser esta, uma vez que, durante a madrugada, por exem-
plo, no existe diferena entre dirigir em excesso de velocidade ao lado de
uma escola ou de qualquer outro lugar.
     evidente que no h crime em situaes especiais, como no caso de
ambulncias, viaturas policiais etc.

9.10.5. Sujeito ativo
      o condutor do veculo que imprime velocidade excessiva, ciente de
que se encontra prximo aos locais mencionados na lei.

9.10.6. Sujeito passivo
      a coletividade e, de forma secundria e eventual, a pessoa exposta a
perigo.

9.10.7. Elemento subjetivo
      a inteno livre e consciente de dirigir em velocidade excessiva,
ciente de que se encontra prximo a hospitais, escolas etc. No se exige que
o agente tenha a inteno especfica de expor algum a risco.

9.10.8. Consumao. Tentativa
     A consumao ocorre no momento em que o agente, imprimindo ve-
locidade incompatvel com a segurana, passa com o veculo por um dos
locais protegidos pela lei.
     A tentativa  inadmissvel.

9.10.9. Absoro
     Ocorrendo acidente do qual resulte morte ou leso culposa, ficar
absorvido o crime em anlise.

9.10.10. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Por se tratar
de infrao de menor potencial ofensivo, est sujeita s disposies da Lei
n. 9.099/95.

                                                                        363
9.11. Fraude no procedimento apuratrio
9.11.1. Previso legal
      Prev o art. 312: "Inovar artificiosamente, em caso de acidente au-
tomobilstico com vtima, na pendncia do respectivo procedimento po-
licial preparatrio, inqurito policial ou processo penal, o estado de lugar,
de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito,
ou juiz: Penas -- deteno, de 6 meses a um ano, ou multa. Pargrafo
nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados, quando
da inovao, o procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo aos
quais se refere".

9.11.2. Introduo
     O dispositivo revoga, em relao  apurao de acidentes de trnsito,
o crime de fraude processual previsto no art. 347 do Cdigo Penal.

9.11.3. Objetividade jurdica
      Protege-se a administrao da justia.

9.11.4. Tipo objetivo
     A existncia do delito pressupe, inicialmente, a ocorrncia de aciden-
te de trnsito com vtima. Fora dessa hiptese a fraude pode configurar o
crime comum do Cdigo Penal (art. 347).
      A conduta tpica consiste na modificao do estado do lugar, de coisa
ou de pessoa. Abrange, portanto, as aes de apagar marca de derrapagem,
retirar placas de sinalizao, alterar o local dos carros, limpar estilhaos do
cho, alterar o local do corpo da vtima etc.
     A lei deixa absolutamente clara a aplicao do dispositivo qualquer
que seja o momento da ao, ainda que os peritos nem sequer tenham
chegado ao local para iniciar o procedimento apuratrio. Esse, alis, o
momento em que normalmente ocorrem as fraudes. No obstante, mesmo
que o fato ocorra aps o incio do procedimento apuratrio (diligncias,
exames e percias preliminares), ou, ainda, durante o inqurito ou ao
penal, existir o crime.  o que ocorre, por exemplo, quando o agente,
antes de apresentar seu veculo para percia, altera o local onde ocorreu o
abalroamento.

364
9.11.5. Elemento subjetivo
     O tipo penal exige que a fraude ocorra com a finalidade de enganar
policiais, peritos ou o juiz. Est implcito, entretanto, que a verdadeira inten-
o do agente  evitar a sua punio ou a de terceiro causador do evento.

9. 11.6. Consumao. Tentativa
     Ocorre no exato momento em que o agente altera o estado do lugar,
coisa ou pessoa, ainda que no atinja sua finalidade de enganar as autoridades.
Trata-se de crime formal.
      possvel a tentativa quando o agente  flagrado ao iniciar a fraude.

9.11.7. Ao penal. Lei n. 9.099/95
      Estamos diante de um crime de ao penal pblica incondicionada.
Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, estando, portanto, sujeita
s disposies da Lei n. 9.099/95.




                                                                            365
           ESTATUTO DO DESARMAMENTO
    LEI N. 10.826, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003*


1. INTRODUO
     A Lei n. 10.826, sancionada em 22 de dezembro de 2003, possui 37
artigos e est dividida em seis captulos. Vejamos:
CaptuloI Do Sistema Nacional de Armas (arts. 1 e 2)
CaptuloII Do Registro (arts. 3 a 5)
CaptuloIII Do Porte (arts. 6 a 11)
CaptuloIV Dos Crimes e das Penas (arts. 12 a 21)
CaptuloV Disposies Gerais (arts. 22 a 34)
CaptuloVI Disposies Finais (arts. 35 a 37)
     O Regulamento do Estatuto do Desarmamento veio a lume por meio do
Decreto n. 5.123, de 1 de julho de 2004, com 77 dispositivos, assim agrupados:
CaptuloI Dos Sistemas de Controle de Armas de Fogo (arts. 1 a 9)
CaptuloII Da Arma de Fogo (arts. 10 a 21)
CaptuloIII Do Porte e do Trnsito da Arma de Fogo (arts. 22 a 45)
CaptuloIV Das Disposies Gerais, Finais e Transitrias (arts. 46 a 77)
     Interessa-nos, aqui, estudar, mais especificamente, os crimes previstos
no referido Diploma Legal318. Ao final, nos limitaremos a fazer alguns co-
mentrios aos aspectos processuais penais da Lei, bem como de algumas
normas que influiro no estudo dos crimes da Lei n. 10.826/2003.


       * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 23 de dezembro de 2003.
       318. Vide comentrios ao inteiro teor da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
no livro de minha autoria, Estatuto do Desarmamento, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2005.

366
2. ASPECTOS GERAIS DOS CRIMES PREVISTOS NO
   CAPTULO IV
     O Captulo IV, o mais importante e polmico, estabelece novos crimes
e penas, revogando anteriores tipos incriminadores. Merece, por essa razo,
enfoque destacado.

2.1. Objetividade jurdica
      Assim como na lei anterior, tutela-se, principalmente, a incolumidade
pblica, ou seja, a garantia e preservao do estado de segurana, integrida-
de corporal, vida, sade e patrimnio dos cidados indefinidamente consi-
derados contra possveis atos que os exponham a perigo. Distingue-se dos
crimes de perigo previstos no Captulo III do Ttulo I da Parte Especial do
Cdigo Penal (periclitao da vida e da sade -- arts. 130 a 136), uma vez
que nestes ltimos se protege o interesse de pessoa (perigo individual) ou
grupo especfico (perigo determinado), enquanto os arts. 12, 13, 14, 15, 16,
17 e 18 da Lei n. 10.826/2003 punem somente as condutas que acarretam
situao de perigo  coletividade em geral, isto , a um nmero indetermina-
do de indivduos. Convm ressalvar que algumas figuras tpicas podem pro-
teger concomitantemente outros bens jurdicos; por exemplo: o art. 13 tutela
tambm o prprio menor ou a pessoa portadora de deficincia mental.

2.2. Competncia
      Conforme dito acima, o bem jurdico precipuamente tutelado pela Lei
n. 10.826/2003  a incolumidade pblica. Em ltima anlise, o que a Lei
pretende proteger  o direito  vida,  integridade corporal, e, com isso, ga-
rantir a segurana do cidado em todos os aspectos. Para atingir esse objetivo,
o legislador procurou coibir o ataque a to relevantes interesses de modo
bastante amplo, punindo a conduta perigosa ainda em seu estgio embrion-
rio. Com efeito, tipifica-se a posse ilegal de arma de fogo, o porte e o trans-
porte dessa arma em via pblica, o disparo, o comrcio e o trfico de tais
artefatos, com vistas a impedir que tais comportamentos, restando impunes,
evoluam at se transformar em efetivos ataques. Em outras palavras, pune-se
o perigo, antes que se convole em dano. Desse modo, a competncia para o
julgamento de tais delitos  da Justia Comum. No se vislumbra, salvo na
hiptese do trfico internacional de armas, em que est envolvido o interesse
na fiscalizao das fronteiras, nenhum interesse da pessoa jurdica de direito
pblico denominada "Unio", capaz de despertar a competncia da Justia
Federal. Ressalvado o caso do delito capitulado no art. 18 da Lei, nenhum
outro incorre em qualquer das hipteses do art. 109 da CF.

                                                                          367
      O argumento de que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento
so crimes contra a Administrao Pblica, uma vez que ferem o interesse do
Sinarm em manter controladas todas as armas de fogo do Pas, no convence.
O interesse defendido  muito maior e mais abrangente. O Sinarm no  um
fim em si mesmo, mas um simples meio de melhor proporcionar a proteo
da incolumidade dos cidados. A Lei no foi feita para proteger o Sinarm,
mas a vida, a integridade fsica, a sade e a segurana de um nmero indeter-
minado de pessoas, tendo em vista o elevadssimo nmero de vtimas fatais
de crimes nos quais h emprego de arma de fogo. Alis, o Sinarm s existe
porque a lei foi criada, ou seja,  mero instrumento na realizao do fim maior,
a tutela dos valores individuais consagrados no art. 5, caput, da CF.
      No , portanto, segundo nosso entendimento, possvel levar os crimes
de arma de fogo previstos na Lei n. 10.826/2003 para o mbito da Justia
Federal. Imaginemos a Justia Federal ter de julgar um disparo de arma de
fogo efetuado no interior da Amaznia, porque, supostamente, teria sido
violado um interesse do Sinarm. Mais. Os crimes conexos, cometidos com
arma de fogo, nas hipteses de concurso, tambm se deslocariam para a
Justia Federal, nos termos da Smula 122 do STJ, o que, alm de tudo,
tornaria impraticvel a prestao jurisdicional.
      Em suma, a competncia  da Justia Comum, sendo o Sinarm apenas
um rgo administrativo encarregado de contribuir para a proteo da inco-
lumidade pblica e no um fim em si mesmo. No mesmo sentido, j decidiu
o STJ: " Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Sistema Nacional de
Armas. Lei n.10.826, de 2003. Competncia (federal/estadual). 1. O Sistema
institudo pela Lei n. 10.826 haveria mesmo de ser de cunho nacional ("cir-
cunscrio em todo o territrio nacional"). 2. Certamente que esse ato legis-
lativo no remeteu  Justia Federal toda a competncia para as questes
penais da oriundas. 3. Quando no h ofensa direta aos bens, servios e in-
teresses a que se refere o art. 109, IV, da Constituio, no h como atribuir
competncia  Justia Federal. 4. Caso de competncia estadual. 5. Conflito
conhecido e declarado competente o suscitado"319.

2.3. Infraes de perigo
    Perigo abstrato ou presumido  aquele cuja existncia dispensa a de-
monstrao efetiva de que a vtima ficou exposta a uma situao concreta


      319. STJ, 3 Seo, CComp 45.483/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 27-10-2004, DJ
9-2-2005, p. 183, RSTJ 189/442. Em sentido contrrio: TJRJ, 7 Cm. Crim., HC 890/04,
Rel. Des. Eduardo Mayer, j. 30-3-2004.

368
de risco. Contrape-se ao perigo concreto, que exige a comprovao de que
pessoa determinada ou pessoas determinadas ficaram sujeitas a um risco
real de leso. Trata-se de situao de real modificao no mundo exterior,
perceptvel naturalisticamente e consistente na alterao das condies de
intangibilidade do bem existentes antes da prtica da conduta. O perigo
concreto deflui de dada situao objetiva em que o comportamento humano
gerou uma possibilidade concreta de destruio do bem jurdico tutelado,
at ento no existente (antes da conduta no havia risco de leso, e depois
se constatou o surgimento dessa possibilidade). Assim, por exemplo, no
crime de provocao de um incndio, o aperfeioamento tpico integral
exige a comprovao de que a conduta concretamente tenha aumentado a
possibilidade de morte ou leso corporal de outrem ou de dano patrimonial.
Isso porque o art. 250 do Cdigo Penal  expresso ao dizer: "Causar incn-
dio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem"
(grifamos). Da mesma forma, no delito de exploso, a Lei  clara ao exigir
a prova do perigo, dispondo: "Expor a perigo a vida, a integridade fsica..."
(CP, art. 251). Pode-se ainda citar o exemplo do art. 132 do CP, que fala em
"expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente". Em todas
essas infraes, o risco real, concreto, efetivo e comprovado constitui ele-
mentar da figura tpica.
      No  o que ocorre com os delitos previstos nos arts. 12 a 18 da Lei n.
10.826/2003, cujos tipos penais no mencionam, em momento algum, como
elemento necessrio  configurao tpica, a prova da efetiva exposio de
outrem a risco. Basta a realizao da conduta, sendo desnecessria a ava-
liao subsequente sobre a ocorrncia, in casu, de efetivo perigo  coletivi-
dade. Assim, por exemplo, um sujeito que sai  noite perambulando pelas
ruas com uma arma de fogo na cinta, sem autorizao para port-la, come-
ter a infrao prevista nos arts. 14 (arma de uso permitido) ou 16 (arma de
uso proibido), independentemente de se comprovar que uma pessoa deter-
minada ficou exposta a situao de perigo. No fosse assim e o autor de to
grave infrao restaria impune, bastando alegar que no havia ningum por
perto, para ver-se livre da imputao.
      Por outro lado, isso no significa que a lei possa presumir o perigo em
qualquer conduta. Seno, vejamos. Na hiptese de arma absolutamente
inapta a efetuar disparos, o fato ser atpico, no porque no se logrou
comprovar a efetiva exposio de algum a uma situao concreta de risco,
mas porque a conduta jamais poder levar a integridade corporal de algum
a um risco de leso. A lei no pode presumir a existncia de perigo para a
vida, na ao de golpear o peito de um adulto com um palito de fsforo;

                                                                         369
no pode presumir que a ingesto de substncia abortiva  capaz de colocar
em risco a vida intrauterina de mulher que no esteja grvida; no pode
presumir que a vida j inexistente de um cadver foi ameaada por um
atirador mal informado; no pode, enfim, presumir que o porte de arma
totalmente ineficaz para produzir disparos seja capaz de ameaar a coleti-
vidade. Evidentemente, nesta ltima hiptese, estaremos diante de um
crime impossvel pela ineficcia absoluta do objeto material (CP, art. 17).
A lei s pode presumir o perigo onde houver, em tese, possibilidade de ele
ocorrer. Quando, de antemo, j se verifica que a conduta jamais poder
colocar o interesse tutelado em risco, no h como presumir o perigo. Em
suma, no existe crime de perigo quando tal perigo for impossvel. Coisa
bem diferente  sustentar que uma conduta em tese apta a colocar em risco
outras pessoas no seja considerada tpica apenas porque no se comprovou
a exposio de pessoas determinadas a situao de perigo concreto.
      No se desconhece o princpio da ofensividade ou lesividade, segundo
o qual todo crime exige resultado jurdico, ou seja, leso ou ameaa de leso
ao bem jurdico. Ocorre que comportamentos ilcitos, como o de possuir
uma arma de fogo municiada dentro de casa ou sair pelas ruas com arma de
fogo sem ter autorizao para port-la, ou ainda disparar arma de fogo em
plena via pblica, por si ss, j induzem  existncia de risco  coletividade.
No se pode alegar que tais condutas no diminuram o nvel de segurana
dos cidados apenas porque no se logrou encontrar ningum por perto
quando de sua realizao.
      Juarez Tavares, em precioso artigo, argumenta: "O poder de punir do
Estado no pode proibir condutas, seno quando impliquem em leso ou
perigo de leso a bens jurdicos". Luiz Flvio Gomes, por seu turno, afirma:
"A presuno legal de perigo permite a imposio de sano penal a quem
(concretamente) no lesou nem colocou em perigo qualquer bem jurdico,
violando, dessa forma, o princpio da ofensividade ou lesividade ou do
nullum crimen sine iniuria". Luiz Vicente Cernicchiaro, citado por Luiz
Flvio Gomes, em antigo acrdo de que foi relator, assim se pronunciou:
"A doutrina vem, reiterada, insistentemente, renegando os delitos de perigo
abstrato. Com efeito, no faz sentido punir pela simples conduta, se ela no
trouxer, pelo menos, probabilidade (no possibilidade) de risco ao objeto
jurdico..."320.
      Faz-se necessria uma distino.


      320. STJ, 6 T., REsp 34.322-0-RS, j. 1-6-1993, v. u., DJU, 2 ago. 1993, p. 14295.

370
      No h dvida de que um fato, para ser tpico, necessita produzir um
resultado jurdico, qual seja, uma leso ao bem jurdico tutelado. Sem isso
no h ofensividade, e sem esta no existe crime. Nada impede, no entanto,
que tal lesividade esteja nsita em determinados comportamentos. Com
efeito, aquele que se dispe a circular pelas vias pblicas de uma cidade
ilegalmente armado ou dispara arma de fogo a esmo est reduzindo o nvel
de segurana da coletividade, mesmo que no exista uma nica pessoa por
perto. A lei pretende tutelar a vida, a integridade corporal e a segurana das
pessoas contra agresses em seu estgio embrionrio. Pune-se quem anda
armado ou quem atira sem direo para reduzir a possibilidade de exposio
das pessoas ao risco de serem mortas ou feridas.  possvel que no momen-
to em que o agente foi flagrado no houvesse ningum nas proximidades,
mas isso no significa que, no sendo coibida a conduta, tal no acabe
ocorrendo. Exigir o perigo concreto e comprovado, para tais infraes,
implicaria tolerar a prtica de comportamentos perniciosos e ameaadores
 sociedade. Entretanto, isso no significa dizer que houve crime sem re-
sultado jurdico, pois a conduta, mesmo sem a comprovao de perigo
concreto a algum determinado, foi idnea, ou seja, apta a reduzir o nvel
de segurana da coletividade.
      Nem por isso negamos a existncia da ofensividade.
      Quando a conduta for absolutamente incapaz de lesar o bem jurdico,
ser, por bvio, inofensiva e, por conseguinte, atpica. O princpio da ofen-
sividade no deve ser empregado para tornar obrigatria a comprovao do
perigo, mas para tornar atpicos os comportamentos absolutamente incapa-
zes de lesar o bem jurdico.  a aplicao pura e simples do art. 17 do CP,
que trata do chamado crime impossvel (tambm conhecido por tentativa
inidnea, que  aquela que jamais pode dar certo). Assim, se, por exemplo,
um casal de namorados pratica atos libidinosos em local ermo e em horrio
de nenhuma circulao de pessoas, no se pode falar em ato obsceno, uma
vez que o bem jurdico "pudor da coletividade" no foi sequer exposto a
uma situao real de perigo. Quando o art. 233 do CP tipifica o delito em
questo, pressupe que a conduta tenha idoneidade para, ao menos, subme-
ter o interesse social tutelado a algum risco palpvel. Se  impossvel o
risco de leso ao bem jurdico, no existe crime. Do mesmo modo, se o
sujeito mantm arma de fogo dentro de casa, sem ter o registro legal do
artefato, est realizando uma conduta descrita como delito pelo art. 12 do
Estatuto do Desarmamento. No entanto, se essa arma mantida ilegalmente
dentro de casa estiver descarregada, em um ba trancado no sto da ed-
cula, no fundo do quintal, no se poder falar na ocorrncia de ilcito penal,

                                                                         371
uma vez que, nessa hiptese, a conduta jamais redundar em reduo do
nvel de segurana da coletividade. Presumir perigo no significa inventar
perigo onde este jamais pode ocorrer. Perigo presumido no  sinnimo de
perigo impossvel. Em suma, entendemos que a ofensividade ou lesividade
 um princpio que deve ser aceito, por se tratar de princpio constitucional
do direito penal, diretamente derivado do princpio da dignidade humana
(CF, art. 1, III). Sua aplicao, no entanto, no pode ter o condo de abolir
totalmente os chamados crimes de perigo abstrato, mas to somente tem-
perar o rigor de uma presuno absoluta e inflexvel. A ofensividade deve
ser empregada para afastar as hipteses de crime impossvel, em que o
comportamento humano jamais poder levar o bem jurdico a leso ou a
exposio a risco de leso. No mais, deve-se respeitar a legtima opo
poltica do legislador de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a
vida, a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaadas com a
mera conduta, por exemplo, de algum possuir irregularmente arma de fogo
no interior de sua residncia ou domiclio. Realizando a conduta descrita
no tipo, o autor j estar colocando a incolumidade pblica em risco, pois
proteg-la foi o desejo manifestado pela lei. Negar vigncia ao dispositivo
nos casos em que no se demonstra perigo real, sob o argumento de que
atentaria contra a dignidade da pessoa humana, implica reduzir o mbito
protetor do dispositivo, com base em justificativas no mnimo discutveis.
Diminuindo a proteo s potenciais vtimas de ofensas mais graves, pro-
duzidas mediante o emprego de armas de fogo, deixando-as a descoberto
contra o dano em seu nascedouro, o intrprete estar relegando o critrio
objetivo da lei ao seu, de cunho subjetivo e pessoal. Privilegia-se a condio
do infrator em detrimento do ofendido, contra a expressa letra da lei. A
presuno da injria, por essa razo, caracteriza mero critrio de poltica
criminal, eleito pelo legislador com a finalidade de ofertar forma mais am-
pla e eficaz de tutela do bem jurdico. Temos, portanto, trs momentos
distintos de proteo  pessoa humana: o da origem do dano (perigo abstra-
to), o da iminncia (perigo concreto) e o da efetiva agresso (dano). O
ressurgimento dos tipos de perigo abstrato, longe de configurar um retro-
cesso no direito penal, representa um novo momento de valorizao da fi-
gura da vtima, outrora to negligenciada. Juarez Tavares, embora chegan-
do a concluso totalmente diversa, tambm reconhece que o direito penal,
a poltica social, a poltica criminal e a criminologia, durante largo perodo,
negligenciaram a figura da vtima, afirmando que esta, "alm de ser vitimi-
zada pelo delito (vitimizao primria), volta a s-lo depois pelo sistema
legal (vitimizao secundria). Sofre os efeitos derivados do crime (pessoais,
morais, econmicos e, inclusive, sociais) e recebe um tratamento insensvel

372
do sistema legal, imprprio para quem atua como colaborador fiel da Jus-
tia;  um tratamento que  percebido negativamente pelo administrado, que
tem, com frequncia, a sensao de ser mero pretexto da investigao pro-
cessual e no sujeito ativo de direitos".

2.4. Classificao
      Tal como na lei revogada, so classificados como crimes de perigo,
indicando a mens legis de tutelar o bem jurdico contra agresses em seu
estgio ainda embrionrio. Pune-se a infrao de perigo, para que no venha
a se transformar em dano efetivo. No caso da Lei n. 10.826/2003, o interes-
se maior protegido  a incolumidade pblica, evitando-se seja exposta a
qualquer risco de leso. "Incolumidade" provm de "inclume", que signi-
fica livre do perigo, so e salvo. Pretende o legislador proteger a vida, a
integridade corporal, o patrimnio, ou seja, de modo mais abrangente, a
segurana de toda a coletividade. O Brasil ostenta o vergonhoso recorde de
ser o pas em que h o maior nmero de mortes provocadas por arma de
fogo no mundo. Dentro desse contexto, a mera posse ilegal j  um ttrico
prenncio de que alguma tragdia est por vir. O intuito foi, portanto, o de
impedir que uma conduta ilusoriamente inofensiva pudesse se convolar em
efetivo ataque  pessoa humana. Da a razo de punir as condutas como
infraes de perigo. Podemos conceituar perigo como o prognstico de um
mal, isto , uma situao que projeta um dano futuro. No exigiu o legisla-
dor, para a consumao do crime, a demonstrao concreta de que pessoa
determinada tenha ficado, efetivamente, exposta a algum risco, optando por
punir a mera conduta infracional, independentemente da comprovao da
efetiva exposio a risco dessa ou daquela vtima. Por essa razo, tipificou
como crime a ao de transportar ilegalmente arma de fogo descarregada
de um lugar para outro. Ao faz-lo, dispensou a prova de que alguma pessoa
especificamente tenha ficado submetida a algum perigo, uma vez que no
inseriu tal elementar na descrio tpica. Aquele que carrega um artefato
sem autorizao realiza um comportamento potencialmente danoso, uma
vez que tal instrumento, embora ainda no idneo para matar ou ferir (de
acordo com sua destinao originria, que  detonar projteis),  perfeita-
mente capaz de intimidar pessoas. O interesse maior tutelado  a vida, a
integridade corporal, a sade, o patrimnio e, de maneira geral e mais
abrangente, a segurana da coletividade, isto , a tranquilidade fsica e es-
piritual de um nmero indeterminado de pessoas. Ora, aquele que, burlando
as regras impostas pelo Estado Democrtico de Direito, assente em deslocar
uma arma de fogo, apta a efetuar disparos, ainda descarregada, mas passvel
de ser municiada, capaz de ser empregada em assaltos, como eficaz meio

                                                                         373
intimidatrio, ou idnea a efetuar qualquer tipo de constrangimento, mesmo
sem contar com projteis, est diminuindo o nvel de segurana e ingres-
sando em um nocivo mbito de risco  vida e  integridade corporal. 
certo que ainda no existe um dano, mas a lei pune, nesse caso, o perigo de
dano, a ameaa de dano, tanto que tipificou crimes de perigo. Pune-se o
transporte, antes que a arma seja municiada, empregada e disparada, lesan-
do interesses fundamentais para a subsistncia social. No se pode tolher
do legislador tal critrio seletivo de proteo do bem jurdico, no se vis-
lumbrando nessa cautela ofensa  dignidade humana. Por outro lado, o
perigo no pode ser presumido de modo absoluto, de maneira a considerar
criminosas condutas totalmente ineficazes de ofender o interesse penalmen-
te tutelado. Com efeito, no se pode considerar como delito o chamado
crime impossvel, em que a conduta jamais poder levar  leso ou  ame-
aa de leso do bem jurdico, em face da impropriedade absoluta do objeto
material, ou  ineficcia absoluta do meio empregado. Nessa hiptese, o
fato ser atpico, nos termos do art. 17 do CP. So duas questes distintas:
o legislador nem exigiu a prova do perigo concreto a pessoa determinada,
nem autorizou a presuno do perigo em hipteses em que ele  totalmente
invivel. Assim, o agente que possui uma arma de fogo em sua casa, sem o
respectivo registro, a princpio comete a infrao capitulada no art. 12 da
Lei. Entretanto, se tal arma estiver desmontada, dentro de um ba, trancado,
no sto de uma choupana encravada no mato, como ser possvel presumir
a existncia do perigo? Como ser possvel considerar ameaada a incolu-
midade pblica? Deve-se buscar o equilbrio em cada caso concreto, sendo
necessrio empregar a razoabilidade, ou seja, o bom senso, de acordo com
as mximas de experincia e a racionalidade, a fim de evitar excessos de
um lado ou de outro. Nem  correto inviabilizar a aplicao da lei, exigindo-
se a demonstrao do perigo concreto para pessoa determinada, quando o
legislador no o fez, e, com isso, levando o princpio da ofensividade at as
suas ltimas consequncias; tampouco seria acertado admitir que, em pleno
Estado Democrtico de Direito, o fato tpico decorresse de mera subsuno
formal, considerando-se crime a prtica de condutas que jamais seriam
capazes de colocar em risco o bem jurdico. Alis, os romanos j ensinavam
alter remus aquas, alter tivi radat arenas (que um dos remos bata a onda e
que o outro roce pela areia), do que derivou o sbio dito popular: nem tan-
to ao mar, nem tanto  terra.
      Entretanto, essa no  a interpretao que vem prevalecendo no mbi-
to da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, a qual, reformulando antigo
posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que, para o perfazi-
mento do crime de porte de arma de fogo (arts. 14 e 16 do Estatuto do

374
Desarmamento) no importa se o artefato est ou no municiado ou, ainda,
se apresenta regular funcionamento. Sobre o tema, vide comentrios cons-
tantes do item 2.5.1.

2.5. Objeto material
      O novo Estatuto do Desarmamento refere-se a diversos objetos mate-
riais: armas de fogo, acessrios ou munies de uso permitido ou restrito,
bem como artefatos explosivos e incendirios.

2.5.1. Arma de fogo
      Arma de fogo de uso proibido: est mencionada no art. 16 da Lei n.
10.826/2003, mas no pelo regulamento. Trata-se da arma que no pode ser
utilizada em hiptese alguma, ou seja, aquela cuja posse ou porte no podem
ser autorizados nem mesmo pelas Foras Armadas. Restrito  aquilo que s
pode ser utilizado por uma parcela especfica de pessoas, conforme comen-
trio que segue, ao passo que proibido  o artefato que no pode ser vendi-
do, possudo ou portado por ningum.  o caso de um canho, um tanque
de guerra ou de granadas, armamentos que nem mesmo o Exrcito pode
autorizar o particular a ter.
      Arma de uso restrito:  a arma que s pode ser utilizada pelas Foras
Armadas, por algumas instituies de segurana e por pessoas fsicas e
jurdicas habilitadas (art. 3, XXVII, do Decreto n. 3.665, de 20-11-2000,
que deu nova redao ao Regulamento para a Fiscalizao de Produtos
Controlados -- R-105), por exemplo, metralhadoras, bazucas, granadas,
pistolas de calibre nominal 45 etc. Vejamos, no entanto, a classificao legal
contida no art. 16 do referido Decreto, a qual tambm faz meno s muni-
es e aos acessrios de uso restrito:
armas,munies,acessrioseequipamentosusadospelas orasArmadas,
  que fazem parte de material blico destinado ao emprego ttico, tcnico
  ou estratgico;
armasdefogoautomticas,dequalquercalibre armaautomticaaque-
  la cujo funcionamento -- disparo -- ocorre continuamente, enquanto o
  gatilho estiver acionado, ou seja,  a que d rajadas);
armasdefogodissimuladas,isto,comaparnciadeobjetosinofensivos,
  mas que escondem uma arma (ex.: caneta-revlver, bengala-pistola etc.);
armasdepressoporaodegscomprimidoouporaodemola,com
  calibre superior a 6mm;

                                                                         375
armasdefogodealmalisa parteinternadecanosemraias ,decalibre
  superior ao 12, e suas munies;
armasdefogodealmalisadecalibreigualao12,comcomprimentode
  cano menor que 24 polegadas ou 610 milmetros;
armasedispositivosquelancemagentesdeguerraqumicaougsagres-
  sivo e suas munies;
armasdefogocurtas revlveres,pistolas,garruchas ,dequalquercom-
  primento de cano, que se utilizem dos seguintes calibres e munies: .357
  Magnum, 9mm Luger (ou Browning), .38 SuperAuto, .40 S&W, .44 SPL,
  .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;
armasdefogolongas espingardas,riflesecarabinas ,raiadas comsulcos
  na parte interna do cano), de qualquer comprimento de cano, que se uti-
  lizem dos seguintes calibres e munies: .22-250, .223 Remington, .243
  Winchester, .270 Winchester, 7mm Mauser, .30-06 (.30 Carbine), .308
  Winchester (ou 7,62mm), 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44
  Magnum.
      Arma de uso permitido:  a arma cuja utilizao  permitida a pessoas
fsicas em geral, bem como a pessoas jurdicas, de acordo com a legislao
normativa do Exrcito (art. 3, XVII, do Decreto n. 3.665/2000). So aque-
les itens de pequeno poder ofensivo, aptos  defesa pessoal e do patrimnio,
definidos no art. 17 do Decreto n. 3.665/2000.  o caso, por exemplo, das
armas de fogo curtas (revlveres, pistolas e garruchas), de repetio (aque-
las em que o atirador precisa acionar um mecanismo de alimentao da
munio) ou semiautomticas de qualquer tamanho, que se utilizem dos
seguintes calibres e munies: .22 Long Rifle e 22 Short, .25 Auto (ou
6,35mm ou 6,35 Browning), .32 Auto (ou 7,65mm ou 7,65 Browning), .32
Short Colt, .38 S&W e .380 Auto Pistol (ou 9mm Corto ou .380 ACP). In-
cluem-se nessa relao, tambm, as espingardas, rifles e carabinas raiadas,
de repetio ou semiautomticas, que se utilizem dos seguintes calibres: .22
LR, .32-20 Win, .38-40 Win e .44-40 Win.
      Arma de fogo  espcie do gnero arma prpria. As armas prprias so
os objetos, os instrumentos, as mquinas ou os engenhos dotados de poten-
cialidade ofensiva, fabricados com a finalidade exclusiva de servirem como
meios de ataque e defesa, tais como o soco-ingls, o punhal, a espada, a
lana, o revlver, a espingarda, a granada etc. A arma de fogo  uma das
espcies de arma prpria. Na correta afirmao do Tenente-Coronel Otavia-
no de Almeida Jnior, "arma de fogo  aquele engenho mecnico que cum-
pre a funo de lanar a distncia com grande velocidade corpos pesados,
chamados projteis, utilizando a energia explosiva da plvora (carga de

376
lanamento ou projeo)". O instrumento sobre o qual recai qualquer das
condutas previstas nos tipos dos arts. 12 e 14  to somente a arma de fogo
de uso permitido. Referido conceito compreende os itens de pequeno poder
ofensivo, utilizveis para a defesa pessoal e do patrimnio do cidado, defi-
nidos no Decreto n. 3.665, de 20 de novembro de 2000 -- Regulamento para
a Fiscalizao de Produtos Controlados (R-105) e legislao complementar.
Tratando-se de arma de fogo de uso restrito, a pena privativa de liberdade
ser a de recluso, de 3 a 6 anos, e multa (art. 16 da Lei n. 10.826/2003).
      No esto includas nos tipos as armas brancas, as de arremesso e os gases
txicos e asfixiantes, que no configuram objeto material das aes nucleares
previstas. No tocante aos artefatos explosivos ou incendirios, estes se encontram
disciplinados no art. 16, pargrafo nico, III, V e VI, do Estatuto.
      Arma de fogo inapta a efetuar disparos tambm no ser considerada arma
para efeito dos crimes previstos na nova lei, equiparando-se s armas obsoletas
dada a inexistncia de potencialidade ofensiva. O problema no  o da inexis-
tncia de perigo concreto, exigncia que a lei no fez, mas o da impossibilida-
de de conceituar o objeto como arma de fogo. Relembrando a definio do
Tenente-Coronel Almeida Jnior, arma ineficaz para detonar projteis no 
arma, porque somente  considerado arma de fogo o engenho mecnico que
cumpre a funo de lanar projteis a distncia com grande velocidade.
      Arma de fogo descarregada ou desmontada que estiver sendo transpor-
tada, mesmo sem possibilidade de uso imediato, a princpio caracteriza o
crime previsto nos arts. 14 ou 16 da Lei, dada a incluso da elementar "trans-
portar" pelo legislador. O meio  eficaz, existindo uma impossibilidade ca-
sual de uso imediato, incapaz de retirar-lhe o atributo de ser arma de fogo.
A Lei n. 10.826/2003 no faz nenhuma distino, para fins de enquadramen-
to penal, entre porte e transporte: ambos constituem infrao penal. As dis-
tines entre tais condutas somente permanecem vlidas no que diz respeito
s armas brancas e de arremesso. Haver casos, no entanto, em que ser
impossvel vislumbrar perigo na conduta do agente, como no caso de algum
que leva uma espingarda, da qual tem registro, de uma fazenda para outra
prxima, transportando-a descarregada e dentro de uma caixa trancada. O
bom senso, traduzido at mesmo em princpio constitucional da Administra-
o Pblica, sob o plio da razoabilidade (Constituio Estadual de So
Paulo, art. 111), entretanto, at para que no se vulnere o princpio constitu-
cional da proporcionalidade das penas, deve sempre ser empregado, a fim
de buscar equilbrio e justia na soluo do caso concreto321-322.


     321. STJ, 5 T., HC 14.747-SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-2-2001).
     322. Rel. Min. Carlos Britto, j. 30-11-2005, Informativo n. 411 do STF.

                                                                               377
      Essa, inclusive, era a anterior interpretao sedimentada pela 1 Turma
do STF (RHC 81.057/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/acrdo Min. Se-
plveda Pertence, j. 25-5-2004, DJ 29-4-2005, p. 00030), segundo a qual
haveria a atipicidade do porte de arma desmuniciada e sem que o agente
tivesse nas circunstncias a pronta disponibilidade de munio, porquanto
inexistente a possibilidade de disparo e consequente criao de risco ao bem
jurdico. Recentemente, todavia, aludida Turma, reformulando sobredito
posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que, para o perfazi-
mento do crime de porte de arma de fogo (arts. 14 e 16 do Estatuto do
Desarmamento) no importa se o artefato est ou no municiado ou, ainda,
se apresenta regular funcionamento (STF, 1 Turma, HC 96.922/RS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-3-2009, DJe 17-4-2009. STF, 1 Turma,
RHC 90.197/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9-6-2009. STF, 1
Turma, HC 95.018/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 9-6-2009, DJe de 7-8-
2009. STF, 1 Turma, HC 96.072/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
16-3-2010, DJe de 9-4-2010.)
      Trs so as situaes tratadas pelos referidos arestos, quais sejam: (a)
porte de arma sem munio; (b) porte de arma ineficaz para o disparo ou
arma de brinquedo; e (c) porte de munio isoladamente. Assim, decidiu-se
que: (a) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munio
adequada  mo, de modo a viabilizar sem demora significativa o municia-
mento e, em consequncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o
fato realiza o tipo; (b) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar
inacessvel de imediato, no h a imprescindvel disponibilidade da arma
de fogo, como tal -- isto , como artefato idneo a produzir disparo -- e,
por isso, no se realiza a figura tpica.
      Da mesma forma que a arma desmuniciada, mencionada Turma, no
RHC 81.057/SP, vinha se manifestando no sentido da no configurao do
tipo penal no caso do porte de arma de fogo inapta para disparo ou da arma
de brinquedo, pois "Para a teoria moderna -- que d realce primacial aos
princpios da necessidade da incriminao e da lesividade do fato crimino-
so -- o cuidar-se de crime de mera conduta -- no sentido de no se exigir
 sua configurao um resultado material exterior  ao -- no implica
admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao
bem jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato".
      Esse esclio, entretanto, restou superado pela nova linha interpretativa
albergada pelo STF, pois, a partir de agora, haver a configurao de crime
em todas as situaes acima referidas, na medida em que o Estatuto do
Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples conduta

378
de portar munio, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, no possui
qualquer potencial ofensivo. Alm do que, segundo a Egrgia Corte, a ob-
jetividade jurdica dos delitos previstos na Lei transcende a mera proteo
da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade indi-
vidual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos
nveis de segurana coletiva que ele propicia. Por derradeiro, em conformi-
dade com essa inovadora diretriz, passou a ser dispensvel a confeco de
laudo pericial para aferio da materialidade do delito.
      Tal entendimento, porm,  passvel de questionamento, pois descon-
sidera o chamado crime impossvel, em que a conduta jamais poder levar
 leso ou  ameaa de leso do bem jurdico, em face da impropriedade
absoluta do objeto material, ou da ineficcia absoluta do meio empregado.
Nessa hiptese, o fato ser atpico, nos termos do art. 17 do CP, conforme
j analisado anteriormente.

2.5.2. Acessrio e munio
      De acordo com a definio contida no art. 3, II, do Decreto n. 3.665,
de 20 de novembro de 2000, "acessrio de arma: artefato que, acoplado a
uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificao
de um efeito secundrio do tiro ou a modificao do aspecto visual da arma".
Munio, de acordo com o inciso LXIV do referido Decreto, " o artefato
completo, pronto para carregamento de disparo de uma arma, cujo efeito
desejado pode ser: destruio, iluminao ou ocultamento do alvo; efeito
moral sobre pessoal; exerccio; manejo; outros efeitos especiais". Podem o
acessrio ou a munio ser de uso restrito ou permitido.
      Como acessrios de uso permitido, arrolam-se: dispositivos pticos
de pontaria, com aumento menor que 6 vezes e dimetro da objetiva menor
que 36mm; equipamentos de proteo contra armas de fogo de uso permi-
tido (capacetes, coletes, escudos etc.) e cartuchos vazios, semicarregados
ou carregados de chumbos granulados, conhecidos como "cartuchos de
caa", desde que de calibres permitidos.
      Como acessrios de uso restrito, o Decreto n. 3.665/2000 prev, ainda:
aqueles que dificultem a localizao de arma de fogo silenciadores,
  quebra-chamas etc.);
dispositivosdepontariaqueempregamluzououtromeiodemarcaroalvo
  (mira-laser, p. ex.);
dispositivospticosdepontariacomaumentoigualoumaiorque6vezes
  e dimetro da objetiva igual ou maior que 36mm;

                                                                       379
equipamentosdevisonoturna culos,lunetasetc. ;
equipamentosdeproteobalsticacontraarmasdefogodeusorestrito
  (escudos, capacetes, coletes etc.).
      A nova Lei equiparou a posse ou o porte de acessrios ou munio 
arma de fogo. Dessa forma, o sujeito que for detido transportando somente
a munio de um armamento de uso restrito incidir nas mesmas penas que
aquele que transportar a prpria arma municiada. No parece ser a medida
mais justa, pois o projtil, sozinho, isto , desacompanhado da arma de fogo,
pode no ter idoneidade vulnerante. De qualquer forma, o legislador adotou
o critrio de presumir o perigo das condutas descritas no Estatuto do De-
sarmamento, como j havia feito por ocasio da Lei n. 9.437/97. Assim, o
princpio da ofensividade, segundo o qual somente existe crime quando se
demonstrar a efetiva leso ou perigo de leso do bem jurdico, deve ser
aplicado excepcionalmente, apenas quando claramente for hiptese de
crime impossvel (CP, art. 17). Por exemplo: munio inidnea a disparo e
arma obsoleta. Nesses casos, mesmo se admitindo que a Lei pune o perigo
abstrato, torna-se impossvel presumir o perigo, do mesmo modo que no
se pode presumir perigo na conduta de quem ataca um adulto com um pa-
lito de fsforo. Em suma, quando ficar demonstrada a ineficcia absoluta
do meio e, por conseguinte, a impossiblidade absoluta de exposio do bem
jurdico a perigo de leso, o fato ser considerado atpico. No se trata de
exigir perigo concreto, mas de atipicidade do comportamento diante do que
dispe o art. 17 do CP. J no caso do agente que possui luneta ou mira te-
lescpica, silenciador ou munio idnea ao disparo, estar configurado o
delito em tela, podendo ser presumido o perigo, independentemente da
demonstrao concreta de que algum ficou exposto ao perigo de dano. Sim,
porque, no havendo crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio ou
pela inidoneidade absoluta do objeto material, no h falar em atipicidade
ante alegada ausncia de lesividade (perigo ao bem jurdico).
      Outra questo que merece destaque  a relativa  posse ou ao porte de
arma de fogo absolutamente ineficaz, mas que contenha algum acessrio
ou munio ilegal. No caso, o porte da arma de fogo configura crime im-
possvel pela absoluta impropriedade do objeto (inaptido para efetuar
disparos). O crime consiste em portar ou possuir ilegalmente arma de fogo.
Arma de fogo  todo engenho mecnico capaz de lanar projteis a distn-
cia. Ora, se o artefato no funciona e no tem nenhuma capacidade para
detonar disparos, no pode ser chamado de arma de fogo, logo no existe
crime por ausncia de objeto material.  crime impossvel e, por conseguin-
te, fato atpico,  luz do Estatuto do Desarmamento, ter em casa ou trazer

380
consigo algo que no seja arma de fogo. Restaria ainda outra questo. Na
hiptese de o agente possuir ou portar ilegalmente arma de fogo totalmen-
te inapta a efetuar disparos, porm devidamente municiada ou com acess-
rios destinados a aumentar-lhe a preciso, o problema se resolve pelo influ-
xo do princpio da lesividade, segundo o qual no h crime quando for
impossvel o perigo ao bem jurdico tutelado. Com efeito, de nada servem
projteis ou acessrios de arma que no funciona. O mximo que poderia
ocorrer  serem arremessados como se fossem pedregulhos ou objetos con-
tundentes. Projteis ou acessrios em arma de fogo inapta a efetuar disparos
so inteis e inofensivos para sua finalidade originria. Imaginemos o caso
de algum que transita pela via pblica com uma arma de fogo inoperante,
 qual est acoplada uma mira telescpia. Evidente que desse comporta-
mento no resultar perigo para a incolumidade pblica, pois o acessrio
isoladamente  inidneo a efetuar disparos. Diga-se o mesmo com relao
 munio, pois projtil sem a arma no sai voando sozinho, do mesmo
modo que o projtil municiado em arma inoperante no serve para nada.
Para que possa ser incriminado, depende de possuir lesividade, e isso s
ocorre quando se encontrar prximo a armas de fogo aptas  detonao.
      A pena para quem mantm consigo, porta ou transporta, dentre outras
condutas, apenas a munio ou o acessrio  elevadssima, ou seja, recluso,
de 3 a 6 anos, mais multa, nos termos do art. 16 da nova Lei, e, portanto,
mais grave at mesmo que as sanes cominadas a alguns crimes contra a
vida, tais como o induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio (CP, art.
122: Pena, recluso, de 2 a 6 anos, se o suicdio se consuma); o infanticdio
(CP, art. 123: Pena, deteno, de 2 a 6 anos); o aborto provocado pela ges-
tante ou com seu consentimento (CP, art. 124: Pena, deteno, de 1 a 3 anos);
o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (CP, art.
126: Pena, recluso, de 1 a 4 anos); e a leso corporal de natureza grave
(CP, art. 129,  1: Pena, recluso, de 1 a 5 anos). No parece ser a medida
mais justa. A interrupo criminosa da vida intrauterina, a contribuio para
que algum ponha fim  prpria vida, a ofensa  integridade corporal de
outrem com sequelas definitivas, por exemplo, so comportamentos que
agridem diretamente o bem jurdico, provocando-lhe efetiva leso. No tem
sentido punir o perigo potencial representado pela mera posse de munio
ou acessrio com maior rigor do que se pune o dano concreto, muitas vezes
provocado pelo uso efetivo da arma e sua munio.
      Entretanto, esse no  o posicionamento que vem prevalecendo no
mbito da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, conforme j foi analisa-
do no item 2.5.1.

                                                                         381
      Importante, finalmente, mencionar que o art. 18 da Lei das Contraven-
es Penais foi revogado pela nova Lei de Arma de Fogo, uma vez que todas
as condutas relacionadas  munio foram normatizadas pela Lei n.
10.826/2003. Assim, as condutas de fabricar, importar, exportar, ter em
depsito ou vender, sem permisso da autoridade, munio, no mais cons-
tituem contraveno penal, apenadas com priso simples, de 3 meses a um
ano, mas sim crime sancionado mais gravemente pela nova Lei. Por cons-
tituir novatio legis in pejus, no pode retroagir para prejudicar o ru.

2.5.3. Brinquedo, rplicas e simulacros de armas de fogo
       De acordo com o disposto no art. 26 do Estatuto do Desarmamento,
"so vedadas a fabricao, a venda, a comercializao e a importao de
brinquedos, rplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir. Pargrafo nico. Excetuam-se da proibio as rplicas e os si-
mulacros destinados  instruo, ao adestramento, ou  coleo de usurio
autorizado, nas condies fixadas pelo Comando do Exrcito". Pois bem.
Ao contrrio do que sucedia com a Lei n. 9.437/97, o novel diploma legal
deixou de tipificar a conduta consistente em "utilizar arma de brinquedo,
simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer cri-
mes" (art. 10,  1, II, da antiga Lei). Portanto, as armas de brinquedo ou
simulacros de arma de fogo no constituem mais objeto material de crime
no atual Estatuto do Desarmamento. Apenas foi criada norma vedando a
fabricao, a venda, a comercializao e a importao delas, sem que tais
fatos constituam crime, ante a ausncia de qualquer disposio legal espe-
cfica. A Lei n. 10.826/2003, portanto, houve por bem revogar o art. 10, 
1, II, da Lei n. 9.437/97, o qual, por inmeras razes, argumentvamos que
era um tipo "natimorto", ou seja, ineficaz desde a sua entrada em vigor.
Contudo, alguns doutrinadores sustentavam a eficcia do mencionado dis-
positivo legal e, portanto, a sua incidncia aos casos concretos. Assim, dado
que o tipo penal, por vezes, foi aplicado aos casos concretos, tem-se que,
com o advento do novo Estatuto do Desarmamento, que deixou de consi-
derar criminoso o comportamento, o Estado perdeu a pretenso de impor
qualquer pena ao agente, operando-se a extino da punibilidade, nos termos
do art. 107, III, do Cdigo Penal, em virtude da abolitio criminis.
       Como fica a questo do roubo praticado mediante o emprego de arma
de brinquedo?
       Antes do advento do novo Estatuto do Desarmamento, tnhamos o
seguinte quadro:

382
      a) Para uma corrente doutrinria, o fundamento da causa de aumento de
pena  o poder intimidatrio que a arma exerce sobre a vtima, anulando-lhe
a capacidade de resistncia. Por essa razo, no importa o poder vulnerante
da arma, bastando que ela seja idnea a infundir maior temor na vtima e
assim diminuir a sua possibilidade de reao. Trata-se de circunstncia sub-
jetiva. Para essa corrente, a arma de brinquedo equipara-se  arma de verdade,
para os fins especficos do tipo que define o roubo, j que sua finalidade se
restringe  intimidao da vtima, o que  perfeitamente possvel fazer com
um simulacro. Por essa razo, o autor responder como incurso no art. 157,
 2, I, do CP. No se aplica a Lei n. 9.437/97 porque o tipo em questo se
refere  conduta de quem se utiliza de arma de brinquedo com o fim de co-
meter genericamente crimes, ou seja, qualquer crime, ao passo que a majo-
rante do roubo  especfica desse delito. Incide o princpio da especialidade,
portanto. Alm disso, quem utiliza arma de brinquedo na prtica de um roubo
no o faz com o fim de cometer "crimes", mas para o cometimento de um
nico crime, fato que impede, por si s, a incidncia do novo tipo penal.
Concluso: o agente responder apenas pelo roubo na forma majorada.
      b) Com o cancelamento da Smula 174 pela 3 Seo do STJ, em 24-
10-2001, que preceituava que, "no crime de roubo, a intimidao feita com
arma de brinquedo autoriza o aumento de pena", passou a prevalecer o enten-
dimento no sentido de que a causa de aumento de pena no crime de roubo
tem por fundamento o perigo real que o emprego da arma de fogo representa
 incolumidade fsica da vtima. Tal no ocorre com o emprego de arma des-
municiada ou defeituosa, ou arma de brinquedo. Assim, o emprego desse
artefato no acarreta a elevao da reprimenda no crime de roubo. O agente,
dessa forma, responder por roubo simples, sem a majorante do inciso I do 
2 do art. 157 do Cdigo Penal, j que a arma de brinquedo no mais consti-
tui causa de aumento, por no se equiparar  de verdade, em concurso mate-
rial com a figura do art. 10,  1, II, da Lei n. 9.437/97.
      Situao atual: com o advento da Lei n. 10.826/2003, que revogou o
art. 10,  1, II, da Lei n. 9.437/97, no h mais que falar em concurso entre
os crimes de roubo e o delito de utilizao de arma de brinquedo, tipificado
na antiga Lei de Arma de Fogo. Na realidade, voltaremos para o mesmo
panorama doutrinrio que existia antes do advento da Lei n. 9.437/97. Assim,
para a primeira corrente, o agente que cometer o delito de roubo mediante
o emprego de arma finta dever continuar a responder pela figura majorada
(art. 157,  2, I), ao passo que, para o segundo posicionamento, dever ele
responder apenas pelo roubo na forma simples.

                                                                          383
3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
   PERMITIDO (ART. 12)
3.1. Conceito
     Dispe o art. 12: "Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia des-
ta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o res-
ponsvel legal do estabelecimento ou empresa: Pena -- deteno, de um
a 3 anos".

3.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
       (a) Lei n. 9.437/97: a Lei n. 9.437/97 previa em seu art. 10, caput,
vrias condutas tpicas, tais como possuir, deter, portar, fabricar, adquirir,
vender, alugar, expor  venda ou fornecer, receber, ter em depsito, trans-
portar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda e ocultar arma de fogo. A todas essas condutas comi-
nava a mesma sano penal. Assim, o legislador punia a posse, o porte e
o comrcio de arma de fogo com a mesma pena. Do mesmo modo, san-
cionava com idntica reprimenda o agente que possusse arma de fogo em
sua residncia e aquele que importasse ou exportasse armamentos. O seu
 1, por sua vez, previa outros crimes (omisso de cautelas, utilizao de
arma de brinquedo, disparo de arma de fogo), todos recebendo a mesma
pena prevista no caput do artigo. Dessa forma, aquele que disparasse arma
de fogo recebia tratamento idntico quele que apenas possusse o arte-
fato. O legislador, como se v, ao optar por essa tcnica legislativa con-
sistente em prever em um mesmo dispositivo legal todas as condutas en-
volvendo arma de fogo, acabou por dispensar idntico tratamento a
situaes to dspares, provocando grave ofensa ao princpio da propor-
cionalidade das penas.
       (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 12 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificaes:
Cuidoudepreverapenasodelitodeposseilegaldearmadefogodeuso
  permitido, mantendo as aes nucleares tpicas consistentes em possuir
  ou manter sob sua guarda. As demais figuras criminosas constantes do
  art. 10 e pargrafos da antiga Lei passaram a ser objeto de disposio legal
  especfica, com algumas modificaes; outras foram revogadas pela nova
  Lei, conforme ser visto mais adiante.

384
Incluiaelementar"no interior de sua residncia ou dependncia desta,
 ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o respon-
 svel legal do estabelecimento ou empresa".
Inseriunessafiguratpicadoisnovosobjetosmateriais:munioeaces-
 srio de arma de fogo.
Aumentouasanopenalquepassouaserdedeteno,deuma3anos,
 e multa.

3.3. Aplicao da lei penal no tempo
      Problema  vista. O sujeito que, sob a gide da Lei n. 9.437/97, man-
tinha dentro de seu domiclio arma de fogo sem registro e a continuou
mantendo ilegalmente, mesmo aps a entrada em vigor da Lei n. 10.826/
2003, dever responder pelo crime mais grave previsto na nova legislao.
Isto porque as condutas de possuir e manter sob guarda so permanentes e
se protraem no tempo. Assim, aplica-se o disposto na Smula 711 do STF,
segundo a qual "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia  anterior  cessao da continuidade
ou da permanncia". No caso em tela, como a conduta continuou a ser
praticada sob a vigncia da nova Lei, esta ltima  que ser aplicada.  como
um carro que trafegava no sol e continuou a trafegar na chuva: a partir do
momento em que entrou na chuva, comeou a se molhar.
      Acontece que alguns delitos previstos no novel diploma dependiam de
regulamentao para ter eficcia, de maneira que no puderam entrar em
vigor juntamente com essa Lei, dentre eles o prprio art. 12 em comento, o
qual pune a posse de arma de fogo sem registro em casa. Tal dispositivo no
entrou em vigor junto com a Lei n. 10.826/2003 (em 23-12-2003), tendo
ficado no aguardo da sua regulamentao. O incio da vigncia do art. 12
do Estatuto do Desarmamento se dava, originalmente, aps o decurso de
180 dias da publicao do Estatuto, uma vez que esse foi o prazo concedi-
do por essa lei para regularizao ou destruio da arma de fogo possuda
ilegalmente, presumindo-se, antes de seu decurso, a boa-f do proprietrio
ou possuidor (cf. arts. 30 e 32). O termo inicial do prazo foi, no entanto,
modificado pela Medida Provisria n. 174, de 18 de maro de 2003, con-
vertida na Lei n. 10.884, de 17 de junho de 2004, publicada no DOU de 19
de maro do mesmo ano, passando a ser no mais a data da publicao da
nova Lei de Arma de Fogo, mas a da publicao do respectivo decreto de
regulamentao. Entretanto, tal prazo foi posteriormente prorrogado por
diversas vezes (Lei n. 11.118/2005; Medida Provisria n. 253, de 22 de

                                                                         385
junho de 2005, convertida na Lei n. 11.191/2005, publicada no DOU de 11
nov. 2005; e Medida Provisria n. 417/2008, convertida na Lei n.
11.706/2008323).
      Com isso, houve um perodo de temporria atipicidade, em que o su-
jeito no podia mais ser alcanado pela Lei n. 9.437/97, uma vez que esta
j havia sido revogada expressamente (Lei n. 10.826/2003, art. 36), nem
pela nova legislao, visto que ainda no havia decorrido o prazo legal para
regularizao da arma. Durante esse perodo, presumiu-se a ausncia de
dolo, ou seja, a boa-f, considerando-se o fato atpico.  um paradisaco
perodo de atipicidade. Tudo bem, mas como fica a situao daqueles que,
durante a vigncia da Lei n. 9.437/97, j haviam sido flagrados com arma
de fogo sem registro e estavam sendo investigados em inqurito policial,
processados ou j haviam sido condenados? Com a reabertura do prazo para
regularizao, podem beneficiar-se pela aplicao retroativa de uma supos-
ta abolitio criminis? Assim, devem ser extintas todas as penas impostas por
sentena transitada em julgado em razo da prtica desses crimes? Devero
ser extintos todos os inquritos policiais e processos em andamento? No.
Esses devero continuar sendo investigados, processados ou ter a sua pena
executada normalmente, de acordo com a legislao vigente  poca (Lei
n. 9.437/97). Como j tinham sido surpreendidos com a arma de fogo em
situao ilegal, no podem mais alegar boa-f, nem se beneficiar com a
reabertura do prazo para regularizao das armas (Lei n. 10.826/2003, arts.
30 e 32). Tais delitos j estavam consumados ao tempo da entrada em vigor
da nova Lei. Esta, por sua vez, em momento algum afirmou que tais con-
dutas deixaram de constituir infrao penal; pelo contrrio, at agravou as
penas. A situao temporria de vcuo legislativo, durante o qual o art. 12
do Estatuto do Desarmamento ficou aguardando para comear a irradiar


       323. Art. 30, caput: "Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido
ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, me-
diante apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa,
acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos
meios de prova admitidos em direito, ou declarao firmada na qual constem as caracters-
ticas da arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de
taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art.
4 desta Lei. Pargrafo nico. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo,
o proprietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de Polcia Federal, certifica-
do de registro provisrio, expedido na forma do  4 do art. 5 desta Lei" (caput com redao
modificada e pargrafo includo pela Lei n. 11.706/2008).

386
efeitos, no se refere s situaes anteriores j consolidadas. A situao
circunscreve-se s condutas que continuaram a ser praticadas, em estado de
permanncia, aps a entrada em vigor da nova legislao. Para essas sim.
Do dia 23 de dezembro de 2003 at o termo final do prazo para a regulari-
zao da posse de arma de fogo, no haver fato tpico, ante a ausncia de
dolo em face da presuno de boa-f324. A partir de ento, incidir a nova


       324. Consta do Informativo n. 412 do STF, de 5 a 9 de dezembro de 2005, que "A
Turma iniciou julgamento de recurso ordinrio em habeas corpus em que se pretende o
trancamento de ao penal instaurada contra o denunciado pela suposta prtica do crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei n. 10.826/2003, art. 14), sob a alegao
de atipicidade da conduta, porquanto o paciente fora preso em flagrante durante o perodo
de vacatio legis da citada Lei. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao re-
curso por entender que os artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 no descriminalizaram o
porte ilegal de arma de fogo. Ressaltando que os aludidos artigos destinam-se aos possui-
dores de armas de fogo, asseverou que os portadores no foram includos na benesse. Adu-
ziu, ainda, outras razes,  luz do sentido da Lei 10.826/2003: a) que seria paradoxal que
uma lei que vise  conteno da criminalidade autorizasse, ainda que implicitamente, o
porte de arma de fogo por ao menos 180 dias, j que poderia contribuir para a potencializa-
o do cometimento de crimes; b) poder-se-ia concluir que a vacatio legis indireta decorre-
ria da obrigao estabelecida pela lei de entregar arma de fogo (art. 33), se no houvesse
regulamentao sobre o procedimento dessa entrega (Instruo Normativa n. 001-DG/
DPF/2004) e c) do ponto de vista de poltica criminal, tendo em conta as diversas ampliaes
dos prazos constantes nos artigos 30 e 32, no seria lgico extrair um sentido de que estas
leis pretendiam aumentar o perodo de `anistia' para a posse de arma de fogo, uma vez que
essas postergaes ocorreram em face da necessidade de maior conscientizao da existn-
cia da Lei 10.826/2003 ou de dificuldades burocrticas para a implementao dos aludidos
artigos. Aps, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar
Mendes (RHC 86723/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2005)".
       E, ainda, consta do mesmo Informativo n. 412 do STF, de 5 a 9 de dezembro de 2005,
que "A Turma negou provimento a recurso ordinrio em habeas corpus em que se pretendia
o trancamento de ao penal instaurada contra denunciado pela suposta prtica do crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), sob a alegao de
atipicidade da conduta, porquanto o paciente fora preso em flagrante durante o perodo de
vacatio legis da citada Lei. Analisando os artigos 29, 30 e 32 da Lei 10.826/2003 e sucessi-
vas alteraes [Lei 10.826/2003: "Art. 29. As autorizaes de porte de armas de fogo j
concedidas expirar-se-o 90 (noventa) dias aps a publicao desta Lei. Pargrafo nico.
O detentor de autorizao com prazo de validade superior a 90 (noventa) dias poder re-
nov-la, perante a Polcia Federal, nas condies dos arts. 4, 6 e 10 desta Lei, no prazo
de 90 (noventa) dias aps sua publicao, sem nus para o requerente. Art. 30. Os possui-
dores e proprietrios de armas de fogo no registradas devero, sob pena de responsabili-
dade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao desta Lei, solicitar o
seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovao da origem ilcita da
posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietrios

                                                                                       387
Lei, com todos seus efeitos mais gravosos. Os fatos anteriores a 23 de de-
zembro de 2003 e j flagrados sero regidos pela Lei n. 9.437/97, no se
podendo falar em abolitio criminis. O que houve, repise-se, foi um momen-
tneo e mero vcuo legislativo, de modo que as condutas praticadas ficam
fora do alcance da antiga e da nova lei. Isso no quer dizer abolitio criminis,
mas mera situao de temporariedade, caracterstica que lhe confere irre-
troatividade nos termos do art. 3 do CP. Com efeito, essa transitria situa-
o de passagem de uma lei para outra implica uma norma de vigncia
temporria, a qual, por no ser dotada das caractersticas de definitividade,
no tem como retroagir.
      Convm mencionar que a Lei n. 11.706/2008 modificou novamente
a redao dos arts. 30 e 32 da Lei. Assim, consoante o disposto no art. 30:
"Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda
no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de
2008, mediante apresentao de documento de identificao pessoal e
comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra
ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos
em direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da
arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do paga-
mento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos
incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei (redao dada pela Lei n.
11.706/2008). Pargrafo nico. Para fins do cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no De-
partamento de Polcia Federal, certificado de registro provisrio, expedi-
do na forma do  4 do art. 5 desta Lei (includo pela Lei n. 11.706/2008)".
O art. 32, por sua vez, passou a prescrever que: "Os possuidores e pro-
prietrios de arma de fogo podero entreg-la, espontaneamente, median-
te recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero indenizados, na forma do



de armas de fogo no registradas podero, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a
publicao desta Lei, entreg-las  Polcia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a
boa-f, podero ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei".], entendeu-se que
a aludida Lei no abolira temporariamente o crime de porte de arma de fogo, limitando-se
a permitir, apenas, a regularizao da sua autorizao em determinado prazo. Ademais, as-
severou-se que o recorrente no poderia ser includo entre as pessoas e entidades para os
quais a autorizao para porte de arma  permitida, desde que satisfeitos certos requisitos.
Por fim, salientou-se que, adotados os argumentos da impugnao, chegar-se-ia  concluso
de que qualquer pessoa poderia portar arma de fogo no perodo de vacncia da lei, sem ser
incomodada pelas autoridades (RHC 86681/DF, rel. Min. Eros Grau, 6.12.2005)".

388
regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da
referida arma".
     Finalmente, condutas consistentes em possuir ou manter sob sua guar-
da acessrio ou munio de uso permitido constituem novas figuras incri-
minadoras, de forma que, nesse aspecto, a Lei n. 10.826/2003  considera-
da novatio legis incriminadora, no podendo retroagir para alcanar fatos
ocorridos antes de sua vigncia.

3.4. Tipo objetivo
      Duas so as aes nucleares tpicas: (a) possuir: significa ter em seu
poder, fruir a posse de algo, no caso, da arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido; (b) manter sob sua guarda: significa ter sob seu cuidado,
preservar, no caso, o artefato, em nome de terceiro. Difere do depsito, pois
este consiste na guarda da arma para si prprio.

3.5. Em desacordo com determinao legal ou regulamentar
       o elemento normativo jurdico do tipo. Assim, haver a configu-
rao tpica sempre que as aes de possuir ou manter sob guarda arma
de fogo, acessrios ou munies forem praticadas com desrespeito aos
requisitos constantes da Lei n. 10.826/2003 ou de seu Regulamento, por
exemplo, posse de arma de fogo sem o registro concedido pela autorida-
de competente (art. 5,  1, da Lei) ou com prazo de validade expirado
(art. 5,  2, da Lei).

3.6. No interior da prpria residncia ou local de trabalho
      A nova Lei considerou crime a conduta do agente que possuir ou
mantiver sob sua guarda arma de fogo, acessrios ou munies em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua resi-
dncia ou dependncia desta (p. ex.: quintal, garagem, jardim, celeiro
etc.). Tambm ser considerado crime possuir sem registro a arma de
fogo, o acessrio ou a munio, no local de trabalho do agente, desde
que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa.
Nesta ltima hiptese, no sendo o titular do local de trabalho, respon-
der pelo crime mais grave de porte ilegal, e no pela mera posse. Por
exemplo, um garom que leva sua arma de fogo sem registro e porte para
o restaurante em que trabalha comete a infrao descrita no art. 14 e no
no art. 12 da Lei.

                                                                         389
3.7. Objeto material
    Trs so os objetos materiais do crime, os quais j foram examinados:
arma de fogo, acessrios ou munies.

3.8. Arma de fogo e prova pericial
      Conforme dissemos, se a arma for totalmente inapta a efetuar disparos
ser considerada obsoleta, no havendo que falar em registro, e, por conse-
guinte, em violao  norma do art. 12 (ou, conforme o caso, do 14) da Lei.
Sendo assim, a realizao de prova pericial  imprescindvel para aferir sua
potencialidade lesiva. Sem a percia, no ser tecnicamente possvel saber
se era ou no arma de fogo. Arma totalmente inapta a disparar no  arma,
caracterizando-se a hiptese de crime impossvel pela ineficcia absoluta
do meio. Fato atpico, portanto, nos termos do art. 17 do CP. Sendo eviden-
te a inexistncia do crime, em face da atipicidade da conduta, no poder
sequer ser instaurada a persecuo penal. Deve-se ainda salientar que, sen-
do a arma eventualmente ineficaz (s vezes dispara, s vezes no), existir
crime, no havendo que falar em crime impossvel. Convm notar que o CP,
no art. 17, exige que a ineficcia seja absoluta, e no meramente relativa,
pois adotou a teoria da objetividade temperada. Assim, se o sujeito tiver
consigo arma que, na linguagem popular, "s vezes picota, s vezes funcio-
na", estar incurso nos crimes previstos nessa Lei.

3.9. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.10. Sujeito passivo
      A coletividade, ou seja, os cidados, indeterminadamente.

3.11. Elemento subjetivo
       o dolo. No esto previstas formas culposas. No h elemento sub-
jetivo do injusto, exigindo-se to somente que o agente tenha a conscincia
e a vontade de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio
ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda,
no seu local de trabalho.

390
3.12. Tentativa
     Inadmissvel. Ou o agente mantm consigo ou no mantm. Ou possui
ou no possui. Na hiptese do agente surpreendido enquanto tenta adquirir
ilegalmente a arma de fogo, o crime ser o do art. 14, na forma tentada, e
no o delito em comento.

3.13. Posse e porte de arma de fogo
      Conforme visto anteriormente, o registro assegura o direito  posse da
arma de fogo pelo interessado nos locais indicados pela lei. A ausncia do
registro torna a posse irregular, caracterizando a figura criminosa do art. 12
(arma de fogo de uso permitido) ou art. 16 da Lei (arma de fogo de uso
restrito). A concesso do porte de arma de fogo, por sua vez, permite que o
sujeito traga a arma de fogo consigo, transportando-a de um lugar para
outro. O porte ilegal de arma configura os crimes previstos nos arts. 14 (arma
de fogo de uso permitido) ou 16 (arma de fogo de uso restrito).

3.14. Arma de fogo levada a registro depois de superado o
      prazo legal para regularizao
      Trata-se da questo do proprietrio da arma de fogo que a leva a
registro fora de poca. O Delegado de Polcia deve autu-lo em flagran-
te por posse ilegal da arma (at aquele momento)? Entendemos que no.
O fato ser atpico. Isso porque a conduta de posse ilegal de arma somen-
te  punida a ttulo de dolo, sendo necessrio que o agente revele a von-
tade livre e consciente de manter a arma de fogo em seu domiclio sem
licena da autoridade. A partir do momento em que o titular comparece,
ainda que a destempo,  Delegacia de Polcia, para proceder  regulari-
zao da arma, h presuno de boa-f, incompatvel com o nimo de
realizao da figura tpica. Assim, ante a ausncia de previso da figura
culposa, no h crime.

3.15. Posse de arma de fogo e faculdade legal de entreg-la 
      autoridade competente
      Os possuidores e proprietrios de armas de fogo podero entreg-la,
espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero inde-
nizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de even-
tual posse irregular da referida arma (cf. redao determinada pela Lei n.
11.706/2008).

                                                                          391
3.16. Posse de arma de fogo cujo registro de propriedade foi
      expedido por rgos estaduais nos termos da Lei n. 9.437/97
      e seu Regulamento
      De acordo com a nova redao do art. 5,  3, determinada pela Lei
n. 11.706/2008: "O proprietrio de arma de fogo com certificado de registro
de propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal at a data
da publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea prevista no
art. 32 desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente registro federal, at
o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentao de documento de iden-
tificao pessoal e comprovante de residncia fixa, ficando dispensado do
pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes
dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei". E, consoante a nova redao
do  4: "Para fins do cumprimento do disposto no  3o deste artigo, o pro-
prietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de Polcia Federal,
certificado de registro provisrio, expedido na rede mundial de computa-
dores -- internet, na forma do regulamento e obedecidos os procedimentos
a seguir: I -- emisso de certificado de registro provisrio pela internet,
com validade inicial de 90 (noventa) dias; e II -- revalidao pela unidade
do Departamento de Polcia Federal do certificado de registro provisrio
pelo prazo que estimar como necessrio para a emisso definitiva do certi-
ficado de registro de propriedade".

3.17. Pena
     Deteno de um a 3 anos e multa. Admite suspenso condicional do
processo.

3.18. Fiana
     Nos termos do art. 322, com a redao determinada pela Lei n.
12.403/2011, a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de
infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4
(quatro) anos.

4. OMISSO DE CAUTELA (ART. 13)
4.1. Conceito
     Reza o art. 13 da Lei: "Deixar de observar as cautelas necessrias
para impedir que menor de 18 anos ou pessoa portadora de deficincia
mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja

392
de sua propriedade: Pena -- deteno, de um a 2 anos, e multa. Pargra-
fo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor respon-
svel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de
registrar ocorrncia policial e de comunicar  Polcia Federal perda,
furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou
munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 horas depois de
ocorrido o fato".

4.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10,  1, I, sobre o crime de omisso de cautelas. Atualmente, referido
delito, com algumas modificaes, encontra-se em dispositivo legal espe-
cfico, qual seja, o art. 13 do novel diploma legal.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 13 da Lei n. 10.826/2003 promoveu as
seguintes alteraes:
Aprimorouaredaododispositivolegaldaseguinteforma: a substi-
  tuiu o verbo "omitir" por "deixar de observar" as cautelas; (b) substituiu
  a expresso "deficiente mental" por "pessoa portadora de deficincia
  mental".
Oantigodispositivolegalcontinhaumaressalvaemquepermitiaaome-
  nor de 18 anos se apoderar da arma de fogo para a prtica do desporto
  quando estivesse acompanhado do responsvel ou instrutor. O possuidor
  ou proprietrio de arma de fogo, ento, nos termos da antiga Lei, no
  respondia, nessa hiptese, pelo crime de omisso de cautelas. A nova Lei
  bem cuidou de abolir essa ressalva.
Criou,emseupargrafo nico,umanovafiguratpica.Assim,incorrem
 nas mesmas penas o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de
 segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia
 policial e de comunicar  Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras
 formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam
 sob sua guarda, nas primeiras 24 horas depois de ocorrido o fato.
Manteveamesmasanopenal,qualseja,adedeteno,deuma2anos,
 e multa.

4.3. Aplicao da lei penal no tempo
     A Lei n. 10.826/2003, em seu art. 13, pargrafo nico, criou uma nova
figura incriminadora, de forma que no poder retroagir para atingir fatos

                                                                        393
ocorridos antes de sua vigncia. Com efeito, ela passou a considerar crimi-
nosa a conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segu-
rana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial
e de comunicar  Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de
extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guar-
da, nas primeiras 24 horas depois de ocorrido o fato. Antes da entrada em
vigor do Estatuto do Desarmamento, esse fato era penalmente atpico.

4.4. Objetividade jurdica
     A incolumidade pblica e a do prprio menor ou portador de defici-
ncia mental, ante o perigo que representa a arma de fogo em poder de uma
dessas pessoas.

4.5. Infrao de perigo
      Para o aperfeioamento do crime previsto no art. 13, caput, basta o
apoderamento da arma devido  ausncia de observncia das cautelas. No
se exige a comprovao de que algum, efetivamente, ficou na iminncia
de sofrer leso concreta. O apoderamento  o resultado no querido, cuja
ocorrncia completa o delito culposo. O resultado naturalstico  o perigo,
isto , o risco de dano a um nmero indeterminado de pessoas e ao menor
ou deficiente, estando nsito e presumido no prprio apossamento.
      O apoderamento  necessrio?
      H duas posies.
      a) Manuel Carlos da Costa Leite, referindo-se ainda  contraveno,
entende desnecessrio o apossamento: "Para a ocorrncia da contraveno,
no  necessrio que qualquer dos indicados no artigo se apodere da arma,
bastando que haja a possibilidade do apoderamento pelo fato de encontrar-
-se a arma em lugar de fcil acesso a menor de 18 anos...".
      b) Bento de Faria discorda, afirmando: "Para a ocorrncia da contra-
veno  mister que qualquer dessas mesmas pessoas tenha efetivamente se
apoderado da arma". No mesmo sentido, Manuel Pedro Pimentel: "Se ape-
sar da omisso, o vetado no se apodera da arma, no acontece o perigo
temido e, portanto, no se perfaz a contraveno".
      Nossa orientao: entendemos correta a segunda posio. A Lei tra-
ta de uma infrao culposa. No crime culposo, o sujeito desenvolve uma
conduta voluntria, mas produz um resultado no querido. Esse crime,
portanto,  composto de duas partes: 1) uma conduta humana voluntria,

394
omissiva ou comissiva (sem a qual no existe nenhum fato tpico); 2) um
resultado involuntrio decorrente dessa conduta, provocado por imprudn-
cia, negligncia ou impercia (CP, art. 18, II). A primeira parte ocorre
quando o agente, voluntariamente, deixa de tomar as cautelas bsicas para
impedir o acesso do menor ou deficiente  arma. Ningum o obrigou a se
omitir. Deixou de faz-lo porque quis. Se, por exemplo, no trancou a
gaveta ou a mala onde se encontrava o revlver, isso no se deveu ao caso
fortuito ou  fora maior (hiptese em que no haveria culpa), tampouco
 coao fsica (elimina a vontade), mas a uma simples omisso voluntria.
Se no h caso fortuito, fora maior nem coao fsica, subsiste a volunta-
riedade. Esta  a primeira parte do crime culposo. Entretanto, a infrao
somente se aperfeioar com o surgimento da sua segunda parte. Depende
da consequncia no querida decorrente dessa omisso, que  o apodera-
mento da arma pelo menor de 18 anos ou pelo portador de deficincia
mental, contra a vontade do omitente. Na infrao em tela, o sujeito, em-
bora tivesse voluntariamente omitido as cautelas necessrias (ningum o
obrigou a ser omisso), em momento algum desejou que essa omisso en-
sejasse o apossamento da arma de fogo por outrem.  nisso que consiste a
omisso culposa aqui incriminada: (1) no tomar as cautelas voluntaria-
mente + (2) apossamento da arma de fogo pelo menor ou deficiente contra
a vontade do omitente = crime culposo de omisso de cautela. Dessa forma,
o apoderamento  imprescindvel, pois sem ele no existe o crime culposo,
por falta de um de seus elementos integrantes, que  o resultado involun-
trio. No exigir o apossamento significa mutilar a conduta, retirando-lhe,
justamente, o elemento culposo que a integra. Mais: tratando-se de infrao
de perigo, torna-se imperioso o seu surgimento, sem o qual no haver
ofensa ao bem jurdico. Referido perigo somente existir, ainda que por
presuno legal, no momento em que uma das pessoas previstas no tipo
pegar a arma de fogo. Antes disso, a Lei ainda no presume risco  coleti-
vidade.
      Observao:  imprescindvel que o apoderamento se d contra a
vontade do omitente; caso contrrio, se estiver abrangido pelo seu dolo,
mesmo o eventual, estaro configuradas as infraes previstas nos arts. 14
ou 16 da Lei.

4.6. Classificao
      O crime previsto no art. 13, caput,  crime material, comum, omis-
sivo, prprio, culposo (cometido sob a modalidade negligncia).  crime

                                                                       395
material porque a sua consumao depende de um resultado naturalstico,
que  o perigo, ou seja, a situao de iminncia de leso, que a lei presu-
me existir a partir do instante em que se d o apoderamento. A modifica-
o no mundo exterior, embora presumida, depende dessa conduta do
menor de 18 anos ou do portador de deficincia mental. Tratar-se-ia de
crime de mera conduta ou de crime formal se o momento consumativo
fosse atingido no instante da mera omisso, independentemente do apos-
samento efetivo. No entanto, como vimos, este  imprescindvel para a
integralizao tpica.

4.7. Imprudncia
      a culpa de quem age, ou seja, manifestada por meio de uma ao.
Tratando-se de comportamento comissivo, a imprudncia no tem previ-
so no art. 13, que fala em "deixar de observar as cautelas necessrias",
e, por isso, cuida apenas da negligncia. Esse entendimento pode ser ex-
trado da precisa lio de Anbal Bruno: "Consiste a imprudncia na
prtica de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer. A negli-
gncia, na falta de observncia de deveres exigidos pelas circunstncias.
Uma  fato de comisso,  culpa in agendo; outra , em geral, fato de
omisso,  um atuar negativo, um no fazer". Como a Lei fala em "deixar
de observar", a previso tpica esgota-se na conduta negligente. Na prti-
ca, contudo, se o agente coloca (portanto, age) a arma de fogo ao alcance
do menor, por imprudncia, acabar respondendo pelo delito em questo,
j que tambm ter omitido as cautelas necessrias para impedir o acesso
a ela.  que, invocando mais uma vez a maestria de Anbal Bruno, "em
algum momento do processo inicial da culpa, existe sempre uma omisso
de diligncia necessria para evitar o resultado tpico". Assim, o impru-
dente, em algum instante de sua conduta, quase sempre tambm incorre-
r na negligncia.

4.8. Tentativa
      Embora dependa do apoderamento para se consumar, a tentativa  impos-
svel porque se trata de crime culposo. Ou o menor ou deficiente pega a arma
e a infrao se consuma, ou no a pega, e inexiste qualquer infrao penal.

4.9. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, pois somente o possuidor ou proprietrio
da arma pode pratic-lo.

396
4.10. Sujeito passivo
      a coletividade em geral, bem como o menor de idade ou portador de
deficincia.

4.11. Incoerncia do legislador superada pela nova Lei
      Na antiga sistemtica da Lei n. 9.437/97, se o agente entregasse do-
losamente a arma de fogo ao menor de 18 anos ou ao portador de defici-
ncia mental, cometia o crime previsto no caput do art. 10 (ceder, fornecer
ou emprestar), uma vez que esse dispositivo no distinguia entre adulto,
criana ou adolescente; se, por negligncia, no impedisse que o menor de
18 anos ou deficiente mental se apoderasse da arma de fogo, incorria no
inciso I do  1. Entretanto, as penas do caput e desse inciso eram idnticas,
o que feria o princpio constitucional da proporcionalidade das penas: as
condutas dolosas e culposas eram punidas com a mesma intensidade, o que
no era justo. Esse equvoco do legislador foi reparado pela nova Lei, de
forma que a entrega dolosa de arma de fogo ao menor de 18 anos ou ao
portador de deficincia mental passou a ser punida mais gravemente, pois,
se a arma de fogo entregue for de uso permitido, a pena ser de recluso,
de 2 a 4 anos, e multa, sendo o crime inafianvel, ao passo que, se o ar-
tefato for de uso restrito, a pena ser de recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
Portanto, no h mais que falar em ofensa ao princpio constitucional da
proporcionalidade das penas, dado que a forma dolosa passou a ser mais
gravemente apenada que a forma culposa, cuja pena  a de deteno, de
um a 2 anos, e multa.

4.12. Lei n. 9.437/97 e art. 19,  2, c, da Lei das Contravenes
      Penais
     Dado que, na vigncia da antiga Lei de Arma de Fogo, o agente que
entregasse dolosa ou culposamente arma de fogo a menor de 18 anos ou
a deficiente mental incorria nas mesmas penas, pois a sano prevista no
inciso I do  1 do art. 10 era idntica  prevista no caput desse artigo,
surgiu uma posio sustentando que o dispositivo seria inconstitucional
e, portanto, no deveria ser aplicado, continuando ntegro o tipo contra-
vencional do art. 19,  2, c, da Lei das Contravenes Penais: "Incorre
na pena de priso simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa, quem, pos-
suindo arma ou munio: ... c) omite as cautelas necessrias para impedir
que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa

                                                                          397
inexperiente em manej-la". Tal discusso, contudo, na atual legislao,
no mais prospera, uma vez que o legislador houve por bem reparar as
distores contidas no diploma anterior no que se refere  previso da
sano penal.

4.13. Contraveno ainda em vigor
      Continua parcialmente em vigor a norma contida no art. 19,  2, c,
da Lei das Contravenes Penais, que j havia sido derrogada pela Lei n.
9.437/97. Ela prev a contraveno de omitir as cautelas necessrias para
impedir que alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no mane-
jo se apodere de arma (de fogo ou branca) que o agente tenha sob sua
guarda. A pena, bem mais leve,  a de priso simples de 15 dias a 3 meses
ou multa. Ser contraveno quando se tratar de arma branca ou de arre-
messo, ou quando se tratar de arma de fogo apoderada por pessoa inexpe-
riente em manej-la, j que a nova Lei s menciona o menor de 18 anos e
o alienado mental.

4.14. Munio
     O agente que deixa de tomar as cautelas necessrias para impedir que
menor de 18 anos ou alienado se apodere de munio, por qual crime res-
ponde? O art. 13, caput, da Lei n. 10.826/2003 nada fala a respeito da
munio, de forma que esta no constitui objeto material desse crime. No
entanto, o art. 19,  2, da Lei das Contravenes Penais expressamente se
refere a ela. Com efeito, reza esse artigo: "Incorre na pena de priso simples,
de 15 dias a 3 meses, ou multa, quem, possuindo arma ou munio: ... c)
omite as cautelas necessrias para impedir que dela se apodere facilmente
alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manej-la". Assim,
dever o agente responder por essa contraveno penal.

4.15. Acessrio
      O agente que deixa de tomar as cautelas necessrias para impedir que
menor de 18 anos ou portador de doena mental se apodere de acessrio de
arma de fogo, por qual crime responde? No responde por crime algum,
uma vez que o art. 13, caput, da Lei n. 10.826/2003 tem como objeto ma-
terial somente a arma de fogo. O art. 19,  2, da Lei das Contravenes
Penais, por sua vez, tambm no faz qualquer referncia ao acessrio de
arma de fogo.

398
4.16. Prtica de desporto
     Na vigncia da Lei n. 9.437/97, se o menor se apoderasse de arma
de fogo para a prtica de desporto, no havia crime, salvo se ele no
estivesse acompanhado do responsvel ou instrutor, caso em que o pos-
suidor do instrumento incorreria na infrao. A atual Lei n. 10.826/2003
nada fala a respeito do tema, tendo abolido do dispositivo legal a refe-
rncia ao apoderamento da arma por menor de idade para a prtica de
desporto.

4.17. Deixar de registrar ocorrncia policial e de comunicar 
      Polcia Federal o extravio de arma de fogo, acessrio ou
      munio
      Trata-se de figura equiparada ao caput, sujeita s mesmas penas,
consistente em crime prprio de natureza omissiva, o qual somente pode
ser praticado pelo proprietrio ou pelo diretor responsvel de empresa de
segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia
policial e de comunicar  Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras
formas de extravio dos objetos acima referidos (arma de fogo, acessrio
ou munio). Para o aperfeioamento do delito  necessrio que os objetos
estejam sob a guarda de um dos sujeitos ativos, quando de seu desapare-
cimento, e que tenham decorrido 24 horas, sem que a comunicao seja
feita. Trata-se de crime omissivo prprio ou puro, sendo suficiente a mera
omisso do agente. Referido lapso temporal  exigido pelo pargrafo ni-
co do art. 13 da Lei. Ultrapassado esse prazo sem a tomada das providn-
cias legais, o crime se consuma. No se admite a tentativa. Ou o prazo
decorre, e se opera a consumao, ou o fato ser atpico. A omisso culpo-
sa, no caso, se o sujeito, por negligncia, no percebe que houve a subtra-
o, tambm constituir irrelevante penal, ante a falta de previso expres-
sa (CP, art. 18, pargrafo nico). Convm notar no ser raro que o diretor
ou proprietrio somente tome conhecimento da perda ou furto do objeto
muito tempo depois. Ainda que o desconhecimento, e a consequente omis-
so, tenham sido obra da incria do agente, a ausncia de previso da
forma culposa torna a no comunicao do sumio fato penalmente irrele-
vante. H necessidade, portanto, da vontade livre e consciente de no co-
municar o fato  autoridade. No poder, todavia, o agente alegar que no
sabia da obrigao legal de fazer a comunicao, pois o desconhecimento
da lei  inescusvel (CP, art. 21, 1 parte). Finalmente, cumpre registrar que

                                                                          399
a lei, em sua redao, utiliza a conjuno aditiva "e", dando a entender que
o diretor ou responsvel pela empresa seria obrigado a adotar duas provi-
dncias no prazo de 24 horas: registrar ocorrncia policial + comunicar o
fato  Polcia Federal. Entendemos que, a despeito de a interpretao lite-
ral sugerir que ambas as providncias devam ser tomadas, sob pena de
haver o aperfeioamento tpico, a exigncia  de cunho alternativo. Assim,
caso o agente registre a ocorrncia de furto da arma de fogo na Delegacia
de Polcia estadual, no prazo legal, tal atitude por si s basta para afastar
o crime. Da mesma forma se proceder  comunicao do furto somente 
Polcia Federal.  que, na hiptese, cumpriu-se o objetivo da Lei, qual seja,
o de proporcionar s autoridades pblicas a cincia imediata do desapare-
cimento do bem, de forma a lhes facilitar a sua investigao e a imediata
apreenso, impedindo, com isso, que os artefatos fiquem por tempo dema-
siado nas mos de criminosos. Comunicado o desaparecimento ou a sub-
trao a um rgo pblico, incumbir a este entrar em contato com seu
congnere, no se podendo partir da premissa de que a Polcia Estadual e
a Federal so departamentos estanques, sem comunicao entre si. O dever
de entrosamento  do Poder Pblico, no se podendo delegar ao particular
tal nus. Feito isso, o bem jurdico protegido no sofre qualquer leso ou
perigo de leso, tornando-se o fato atpico.

4.18. Objeto material
      Trs so os objetos materiais: arma de fogo, acessrio ou munio.

4.19. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o proprietrio ou diretor res-
ponsvel de empresa de segurana e transporte de valores pode praticar o
delito em tela. Tratando-se de qualquer outra pessoa, por exemplo, seguran-
a contratado pela empresa, que perde a arma de fogo, no h falar na
configurao do crime em apreo, caso no registre a ocorrncia policial e
no comunique o fato  Policia Federal dentro do prazo de 24 horas.

4.20. Consumao
     Consuma-se no momento em que se exaure o prazo de 24 horas da
ocorrncia do fato, sem que o diretor ou responsvel pela empresa tome
qualquer providncia.

400
4.21. Tentativa
     Inadmissvel a tentativa, pois estamos diante de um crime omissivo
prprio.

4.22. Pena
      de um a 2 anos de deteno e multa. Trata-se de infrao de menor
potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.

4.23. Fiana
     Nos termos do art. 322, com a redao determinada pela Lei n.
12.403/2011, a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de
infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4
(quatro) anos.


5. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
   PERMITIDO (ART. 14)
5.1. Conceito
      Dispe o art. 14, caput: "Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter
em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, reme-
ter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determi-
nao legal ou regulamentar: Pena -- recluso, de 2 a 4 anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo  inafianvel, salvo quan-
do a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. No tocante  ADIn
3.121, que julgou inconstitucional referida vedao legal, vide comentrios
constantes do item 5.21.

5.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
       (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha em seu art.
10, caput, diversas condutas tpicas, tais como possuir, deter, portar, fabricar,
adquirir, vender, alugar, expor  venda ou fornecer, receber, ter em depsi-
to, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo, em um mesmo
dispositivo penal, dentre outras condutas, previu a posse, o porte e o comr-
cio de arma de fogo. Assim, no havia qualquer distino no tratamento
penal para aquele que portasse ilegalmente arma de fogo e o indivduo que

                                                                            401
a comercializasse. Da mesma forma, no havia qualquer distino no trata-
mento dispensado para o indivduo que, em uma ao isolada, vendesse
arma de fogo para um amigo e para o criminoso habitual que, no exerccio
de atividade comercial ou industrial, fabricasse em larga produo arma-
mentos ilegais.
      Os acessrios e munies no constituam objeto material desse crime.
Finalmente, a sano penal prevista era menos severa, sendo inclusive ca-
bvel a fiana. Vejamos abaixo o quadro comparativo.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 14 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificaes:
Cuidoudepreverasmesmascondutasdoart.10,caput, com exceo da
  posse, da fabricao, do aluguel, da exposio  venda, da arma de fogo,
  as quais passaram a ser objeto de dispositivos legais especficos (arts. 12
  e 17). No tocante  venda, o novo dispositivo penal empregou os verbos
  fornecer ou "ceder", desde que no gratuitamente, arma de fogo, acess-
  rio ou munio, pois quem cede onerosamente nada mais realiza do que
  a venda. Se a venda for realizada no exerccio de atividade comercial ou
  industrial, o fato ser enquadrado no art. 17, cuja pena  mais severa.
Inseriunessafiguratpicadoisnovosobjetosmateriais:munieseaces-
  srios de arma de fogo.
Aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de2a4anos,e
  multa.
Passouapreverqueocrimeinafianvel,salvoquandoaarmadefogo
  estiver registrada em nome do agente.

5.3. Aplicao da lei penal no tempo
     Temos vrias situaes. Vejamos:
Anovaleimantevediversascondutastpicasanteriormenteprevistasno
 art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: portar, deter, adquirir,
 fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuita-
 mente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar. A
 pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003,  mais grave: recluso,
 de 2 a 4 anos, e multa, sem direito a fiana. Dessa forma, o novo Estatuto
 do Desarmamento, constituindo novatio legis in pejus, no pode retroagir
 para alcanar fatos praticados na vigncia da Lei n. 9.437/97. No entanto,
  preciso ressalvar que, de acordo com a Smula 711 do STF, "a lei penal
 mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
 sua vigncia  anterior  cessao da continuidade ou da permanncia".

402
 Pois bem. As condutas tpicas consistentes em ter em depsito, transpor-
 tar, manter sob guarda ou ocultar so crimes permanentes, de forma que,
 tendo a ao tpica se iniciado sob a regncia da Lei n. 9.437/97, mas
 permanecendo sob a gide da Lei n. 10.826/2003, aplica-se o novel diplo-
 ma legal, embora a pena prevista seja mais gravosa. Tendo, no entanto,
 cessado a permanncia do crime antes da vigncia da Lei n. 10.826/2003,
 incide a sano da Lei n. 9.437/97.
ALein.10.826/2003incluinovosobjetosmateriais,quaissejam:acess-
 rios e munies. Dessa forma, as condutas de portar, deter, adquirir, for-
 necer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamen-
 te, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar acessrios
 ou munies constituem novatio legis incriminadora, no podendo retro-
 agir para alcanar fatos praticados antes de sua vigncia.

5.4. Tipo objetivo
     Sob a equivocada rubrica "Porte ilegal de arma de fogo", o legislador
previu treze diferentes condutas tpicas, no se restringindo somente ao
porte do artefato. So elas: portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em
depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar. Trata-se de tipo misto alternativo,
no qual a realizao de mais de um comportamento pelo mesmo agente
implicar sempre um nico delito, por aplicao do princpio da alternati-
vidade. Nesse caso, no se pode propriamente dizer que h um conflito
aparente entre normas, mas um conflito travado dentro da prpria norma,
no qual somente ter incidncia um dos fatos realizados pelo agente. Desse
modo, aquele que adquirir, transportar e fornecer determinada arma de fogo
cometer um nico crime.
     Pode suceder que entre as condutas tpicas inexista qualquer nexo
causal; por exemplo, o agente porta em sua cintura uma arma de fogo e
recebe outra arma, ambas as condutas previstas no art. 14. Nessa hiptese,
haver dificuldade em explicar a razo de existir um s delito. Aqui, o prin-
cpio da alternatividade se revela incapaz de oferecer adequada resposta.
Com efeito, no se pode afirmar ter havido crime nico, tampouco que as
diferentes condutas atuaram como fase normal de sua execuo. Na hip-
tese de as condutas serem diferentes, mas sem qualquer relao de mtua
interdependncia que as torne fato anterior ou posterior conectado com o
principal, como se poder falar em absoro? Tratando-se de fatos comple-
tamente diversos, como  o caso do porte da arma de fogo e do recebimen-
to de outra em contexto ftico distinto, ser juridicamente impossvel falar

                                                                          403
em atos integrantes da mesma conduta, inexistindo qualquer conflito apa-
rente de normas. Haver, em suma, dois crimes distintos, devendo o agente
ser responsabilizado por ambos, sob a forma de concurso material ou, quan-
do presentes todas as circunstncias do art. 71, caput, do Cdigo Penal, de
crime continuado. O mesmo sucede se o agente adquire um grande lote de
munies e guarda em depsito diversos acessrios de arma de fogo. Nessa
hiptese, no h como afastar o concurso de crimes, dado que no existe
nexo causal entre as condutas.

5.5. Condutas tpicas do art. 14 reproduzidas no art. 17 da Lei:
     adquirir, receber, ter em depsito, transportar, ceder no
     gratuitamente (vender) ou ocultar
      As aes nucleares do art. 14, consubstanciadas nos verbos adquirir,
receber, ter em depsito, transportar ou ocultar, foram tambm reproduzi-
das no art. 17 da Lei, que trata do comrcio ilegal de arma de fogo, acess-
rio ou munio. Sucede que no art. 17 as aes acima elencadas so prati-
cadas no exerccio de atividade comercial ou industrial, o que no ocorre
no art. 14. Assim, o comerciante de armas que, no exerccio da atividade
comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do art. 17; j o
indivduo que recebe arma irregular com o fim de mant-la em casa para
proteo de sua famlia comete o crime do art. 14. Na hiptese em que o
comerciante, ao adquirir armamentos para seu estabelecimento comercial,
tambm adquira arma irregular para uso prprio, por qual crime responde?
Nessa hiptese, no importa que a arma tenha sido adquirida para uso pr-
prio, pois a conduta foi realizada no exerccio de atividade comercial, o que
basta para caracterizar o crime previsto no art. 17.
      Questo que suscitar controvrsias  a relativa  venda de arma de
fogo de uso permitido que no seja realizada no exerccio de atividade co-
mercial ou industrial. Nesse aspecto, aparentemente, houve omisso do
legislador, j que no consta entre as aes nucleares tpicas do art. 14 o
verbo vender, de forma que,  primeira vista, aquele que vende arma prpria
a outrem no responde por crime algum. No entanto, entendemos que a
conduta poder perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer,
no havendo que falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a venda nada
mais  do que a alienao ou cesso por certo preo. A cesso no gratuita,
por sua vez, consiste na transferncia a outrem de direitos, posse ou pro-
priedade de algo, tambm mediante o pagamento de certo preo. Seria,
portanto, redundante manter o verbo "vender" entre as aes nucleares t-
picas do art. 14.

404
5.6. Objeto material
     Trs so os objetos materiais: arma de fogo, acessrio ou munio.
Incidem aqui os comentrios inicialmente explanados.

5.7. Sem autorizao e em desacordo com determinao legal
     ou regulamentar
       o elemento normativo jurdico do tipo. Assim, haver a configurao
tpica sempre que as aes de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter
em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, reme-
ter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrios ou
munies forem praticadas sem autorizao e com desrespeito  determi-
nao legal ou regulamentar. Convm notar que aquele que pratica uma
dessas condutas tpicas sem autorizao j est automaticamente violando
a lei ou o regulamento.

5.8. Tentativa
     A variedade de condutas  de tal monta que, na prtica, a hiptese
jamais ocorrer. De qualquer forma, podemos vislumbrar o caso do agente
que est adquirindo um revlver no exato instante em que chega a Polcia
e o prende em flagrante.

5.9. Prtica da mesma conduta (portar, deter, remeter etc.)
     envolvendo mais de uma arma
      Acabamos de fazer uma distino: se o agente pratica duas ou mais
condutas vinculadas por um liame de causalidade, h um s crime (adquire
e transporta a arma de fogo), por influxo do princpio da consuno; no
havendo nexo causal, haver dois ou mais crimes (porta um revlver e em-
presta outro). E no caso de ser uma s conduta, envolvendo duas ou mais
armas, como na hiptese do agente surpreendido portando dois revlveres?
Como houve uma s conduta, o agente responder por um nico crime,
devendo o juiz, por ocasio da primeira fase da fixao da pena, considerar
o nmero de armas como circunstncia judicial desfavorvel. Assim, existe
um nico crime, devendo o nmero de armas influir na dosagem da pena.

5.10. Art. 19 da Lei das Contravenes Penais e Lei n. 10.826/2003
      Com o advento da Lei n. 10.826/2003, temos o seguinte panorama
jurdico:

                                                                         405
      a) portar arma de fogo de uso permitido, sem licena da autoridade,
fora de casa ou de dependncia desta (embora no prevista expressamente,
a exigncia  bvia): crime previsto no art. 14, caput. Se a arma de fogo for
de uso restrito ou proibido, o crime ser o previsto no art. 16, caput;
      b) portar arma branca ou arma de arremesso, sem licena da autorida-
de, fora de casa ou de dependncia desta: art. 19 da Lei das Contravenes
Penais;
      c) portar artefato explosivo e/ou incendirio, sem autorizao: art. 16,
pargrafo nico, III, da nova Lei, pois quem porta antes detm;
      d) portar gs asfixiante ou txico (armas), sem licena da autoridade:
art. 253 do Cdigo Penal, pois quem porta antes possui (est na posse).
      Portanto, o novo Estatuto do Desarmamento em nada alterou o mbi-
to de incidncia do art. 19 da LCP, o qual havia sido derrogado pela Lei n.
9.437/97.

5.11. Portar
      O novo diploma legal, assim como a antiga Lei n. 9.437/97, tambm
omitiu a elementar "fora de casa ou de dependncia desta", que constava
do texto do revogado art. 19 da Lei das Contravenes Penais. Andou bem
o legislador. Como o art. 12 pune a posse irregular de arma de fogo de uso
permitido no interior de residncia ou dependncia desta, ou, ainda, no
local de trabalho do possuidor, obviamente que porte ilegal previsto no art.
14 somente se pode dar "fora de casa ou de dependncia desta".
      Assim, se o fato ocorre no interior da residncia ou dependncia desta,
ou no local de trabalho, aperfeioa-se o delito de posse ilegal (art. 12 -- Pena:
deteno, de um a 3 anos, e multa); se fora, o de porte ilegal (art. 14 -- Pena:
recluso, de 2 a 4 anos, e multa). No primeiro, a autorizao para possuir o
artefato  o certificado de registro de arma de fogo (art. 5), enquanto no
segundo  expedida a autorizao para o porte do artefato (arts. 6 a 11).

5.12. Prorrogao das autorizaes para porte
      Disps o art. 29 do Estatuto do Desarmamento que todas as autoriza-
es concedidas para porte perderam sua validade no prazo de 90 dias, a
contar da sua publicao, a qual se deu em 23 de dezembro de 2003. Ocor-
re que a Medida Provisria n. 174, de 18 de maro de 2004 (convertida na
Lei n. 10.884, de 17-6-2004), prorrogou esse prazo, fixando como termo
inicial desses 90 dias no mais a data da publicao do Estatuto, mas a da

406
publicao do seu Regulamento. Com isso, alterou a incidncia das normas
incriminadoras dos arts. 14 e 16, prorrogando a validade das licenas para
porte e, por conseguinte, a atipicidade das condutas. Todas as autorizaes
para porte ficaram, portanto, prorrogadas para at 90 dias a contar da pu-
blicao do Regulamento.

5.13. Porte e transporte
      O porte consiste em o agente trazer consigo a arma, sem autorizao e
em desacordo com determinao legal ou regulamentar.  necessrio que o
instrumento esteja sendo portado de maneira a permitir o seu pronto uso.
Assim, a arma deve estar ao alcance do sujeito, possibilitando o seu rpido
acesso e utilizao. No se exige o contato fsico direto com o objeto, sendo
suficiente a condio de uso imediato. Por exemplo: no porta-luvas do
veculo325 ou no seu banco326, na cintura327, no bolso ou sob as vestes, em
capanga, embaixo ou atrs do banco do motorista328, presa ao tornozelo, no
console do carro, no arreio de animal, dentro de uma pasta no veculo, no
assoalho deste etc. Em contrapartida, o transporte implica a conduo da
arma de um local para outro, revelando apenas a inteno de mudar o obje-
to material de lugar, sem a finalidade de acion-lo. Dessa forma, para que
ocorra essa conduta, deve estar presente a impossibilidade de uso imediato,
ou seja, de pronto acesso. A arma  levada como um objeto inerte e inidneo
a qualquer emprego durante o trajeto.  o caso, por exemplo, da conduo
da arma desmuniciada (em regra), desmontada (em regra), no porta-malas
de automvel, envolta em embalagem hermeticamente fechada etc. Caso as
armas desmontadas possam ser rapidamente recompostas, e as descarregadas,
prontamente municiadas, haver porte, e no transporte. Com a nova Lei, a
discusso perdeu o sentido. O art. 14, caput, incrimina tanto o porte quanto
o transporte, apenando-lhes com o mesmo rigor. A princpio, esse critrio
revelar-se-ia injusto, uma vez que o porte apresenta um perigo real muito
maior, potencializando o emprego da arma pelo condutor a qualquer mo-
mento, risco que no existe no transporte. No entanto, o intuito do legislador
foi o de considerar tpicas tais infraes, com a ressalva das hipteses de
crime impossvel, dada a impossibilidade de presumir a situao de risco.


     325. RT, 653:387.
     326. RT, 559:398.
     327. RT, 524:403.
     328. JTACrimSP, 71:217.

                                                                         407
5.14. Manter sob guarda
      Manter sob guarda equivale a preservar, ter sob cuidado artefato per-
tencente a terceiro. Referida ao nuclear tpica consta das figuras dos arts.
12 e 14 do CP. Assim, aquele que mantm sob sua guarda arma de fogo,
acessrios ou munies de uso permitido, em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta,
ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel
legal do estabelecimento ou empresa, comete o delito previsto no art. 12,
cuja pena  a de deteno, de um a 3 anos, e multa. Se, no entanto, o agen-
te mantiver sob sua guarda o artefato, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, fora desses locais, responder pelo
delito previsto no art. 14, cuja pena  bem mais severa: recluso, de 2 a 4
anos, e multa, sendo o crime inafianvel.

5.15. Adquirir, receber, transportar ou ocultar arma de fogo,
      acessrio ou munies, de uso permitido, e o delito de
      receptao
      Na hiptese em que o agente adquire, recebe, transporta ou oculta
arma de fogo que se encontre em situao ilegal ou irregular, comete o
delito mais grave previsto no art. 14, cuja pena varia de 2 a 4 anos, sem
prejuzo da multa, sendo infrao inafianvel. No incide nesse caso a
norma do art. 180 do CP, que trata da receptao, tendo em vista a especia-
lidade do tipo penal do art. 14 da Lei, bem como sua maior severidade (sua
pena mnima  o dobro da pena da receptao), podendo-se falar tambm
no princpio da subsidiariedade (a norma primria do art. 14 da Lei preva-
lece sobre a subsidiria do art. 180 do CP).
      Se tais condutas forem praticadas no exerccio de atividade comercial
ou industrial, o agente dever responder pelo crime previsto no art. 17 (ad-
quirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor  venda, ou de qualquer
forma utilizar em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade co-
mercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar), cuja pena  mais
grave que a prevista para a receptao qualificada (CP, art. 180,  1).

5.16. Empregar
     O art. 16, assim como o art. 14, prev entre as suas condutas tpicas o
verbo empregar. O emprego, no caso, no abrange o disparo, na medida em
que essa conduta j foi abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao interpretar o

408
emprego de arma como sendo o prprio disparo, haveria o esvaziamento da
conduta tpica prevista no art. 15. Assim, deve-se interpretar o emprego
como qualquer forma de utilizao da arma, com exceo do disparo -- por
exemplo, a ameaa exercida com o emprego de arma de fogo ilegal. Nesse
caso, responde o agente pelo crime, previsto no Estatuto do Desarmamento,
mais grave, e no pelo delito capitulado no art. 147 do CP (ameaa).
      Questo interessante versa sobre o roubo cometido com emprego de
arma de fogo da qual o agente no possua autorizao para porte. Sendo o
crime consumado, o roubo absorver o emprego da arma, por fora do
princpio da consuno. Ocorre que, se o crime contra o patrimnio tiver
sido praticado com emprego de arma de uso restrito e ficar na esfera da
tentativa, a pena mnima do delito previsto no art. 16 (3 anos) ser superior
ao piso legal do roubo tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hiptese,
tambm haver absoro pelo princpio da consuno. A princpio, como
tal artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o emprego de-
ver restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo contexto
ftico, de modo que tal conduta integrou o iter criminis do delito previsto
no art. 157,  2, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso, no importa a maior
severidade do crime-meio. Embora desproporcional, o agente dever res-
ponder pelo roubo tentado, ficando o emprego da arma de uso restrito ab-
sorvido.  estranho. O delito mais grave fica absorvido pelo mais leve.
Entretanto, no h outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era a de
praticar crime contra o patrimnio. Tais problemas derivam da falta de
critrio do legislador no momento de cominar as penas dos delitos previstos
no Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando ilegalmen-
te arma de fogo de uso restrito, e outro empregando tal arma no cometimen-
to de um roubo tentado. A primeira conduta, a despeito de inequivocamen-
te menos perniciosa,  punida de modo mais rigoroso. Se o mesmo sujeito
porta ilegalmente tal arma e depois a emprega em um roubo, a melhor so-
luo ser o concurso material de crimes. Como antes do roubo, em con-
texto ftico distinto, o agente j perambulava pelas ruas portando a arma de
fogo sem licena da autoridade, e somente depois, em situao bem desta-
cada e distinta, pratica o roubo, dever responder por ambos os crimes
(porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em concurso material.

5.17. Emprego de arma de fogo e o porte anterior
     Se o porte ilegal anterior ocorreu no mesmo contexto, ou seja, dentro
da mesma linha de desdobramento causal, aplica-se o princpio da consun-
o, respondendo o agente apenas pelo emprego. Se os momentos consu-

                                                                          409
mativos se deram em situaes bastante diversas, em contextos bem desta-
cados, haver concurso material de crimes. Por exemplo: um sujeito que
percorre as ruas da cidade a noite inteira e ao amanhecer emprega a arma
de fogo na prtica de algum delito. Dada a diversidade das situaes, res-
ponder por ambas as infraes em concurso. Convm apenas observar que
falamos em princpio da consuno entre porte e emprego, e no em alter-
natividade, mesmo estando as duas condutas previstas no mesmo tipo. 
que o princpio da alternatividade nada mais  do que o da consuno apli-
cado aos casos de conflito entre condutas previstas no mesmo tipo legal. A
questo  meramente terminolgica, mas o princpio  o mesmo (a consun-
o  chamada de alternatividade quando se manifesta entre condutas pre-
vistas na mesma norma, e  chamada de consuno quando resolve confli-
to entre condutas descritas em tipos diversos).

5.18. Legtima defesa e porte ilegal de arma de fogo
     Agente que repele injusta agresso, atual ou iminente, contra si ou
terceiro, usando moderadamente do meio necessrio, mas se servindo de
arma de fogo que portava ilegalmente, responde pelo crime do art. 14, caput,
o qual tem objetividade jurdica e momento consumativo diverso. Antes de
se apresentar a situao coberta pela justificante legal, a coletividade ficou
exposta a um perigo decorrente da conduta do porte ilegal. Convm, con-
tudo, distinguir: se o sujeito, no exato instante em que sofre a agresso,
arma-se e efetua o disparo, a justificante acoberta toda a situao ftica, no
subsistindo infrao punvel329.

5.19. Temor de assaltos
      A alegao de que o agente portava arma devido ao medo de ser vtima
de crimes, uma vez que  obrigado a transitar por locais perigosos, no
justifica a falta do porte, nem exclui a ilicitude da conduta. Se assim no
fosse, o tipo penal quase nunca teria aplicao, ficando ao talante do sub-
jetivismo das alegaes do agente.

5.20. Causa de aumento de pena
      A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e das empresas
referidas nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).


      329. Nesse sentido, RT, 618:319.

410
5.21. Fiana
      Tratava-se, segundo o pargrafo nico do art. 14, de crime inafianvel.
A Lei, no entanto, continha uma exceo legal: o crime seria afianvel se a
arma de fogo estivesse registrada em nome do agente. Nesse caso, a liberda-
de provisria somente seria admitida mediante o pagamento de fiana. Suce-
de que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2 de maio
de 2007, a inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do Desarma-
mento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam dois
dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de liberdade, mediante o
pagamento de fiana, no caso de porte ilegal de arma (pargrafo nico do art.
14) e disparo de arma de fogo (pargrafo nico do art. 15). Tambm foi con-
siderado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava liberdade provi-
sria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comrcio
ilegal de arma e trfico internacional de arma. Com relao aos pargrafos
nicos dos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.868/2003, o Supremo Tribunal Federal
julgou desarrazoada a vedao, sob o argumento de que tais delitos no po-
deriam ser equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfico ilcito de en-
torpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Considerou-se, ainda,
que, por constiturem crimes de mera conduta, embora impliquem reduo
no nvel de segurana coletiva, no poderiam ser igualados aos delitos que
acarretam leso ou ameaa de leso  vida ou  propriedade.

6. DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15)
6.1. Conceito
      Dispe o art. 15: "Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar
habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde
que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena
-- recluso, de 2 a 4 anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto nes-
te artigo  inafianvel".

6.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10,  1, III, sobre o delito de disparo de arma de fogo, bem como ado-
tava expressamente o princpio da subsidiariedade da norma. A pena pre-
vista era menos severa.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 15 da Lei n. 10.826/2003:
modificou a parte final do antigo art. 10,  1, III, da Lei n. 9.437/97.
  Assim, substituiu a ressalva final "desde que o fato no constitua crime

                                                                          411
 mais grave" por "desde que essa conduta no tenha como finalidade a
 prtica de outro crime";
aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de2a4anos,e
 multa;
passouapreverqueocrimeinafianvel.

6.3. Aplicao da lei penal no tempo
     Trata-se de novatio legis in pejus, uma vez que agravou a reprimenda
penal, no podendo retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua
entrada em vigor.

6.4. Objetividade jurdica
     A incolumidade pblica, ou seja, o estado de preservao ou seguran-
a em face de possveis eventos lesivos. Tutela-se a manuteno da tranqui-
lidade de um nmero indeterminado de pessoas, presumivelmente turbada
com a mera realizao das condutas descritas no tipo.

6.5. Tipo objetivo
      Haver crime quando o agente: (a) disparar arma de fogo em lugar
habitado; (b) disparar arma de fogo em adjacncias de lugar habitado; (c)
disparar arma de fogo em via pblica; (d) disparar arma de fogo em direo
a via pblica; (e) acionar munio em qualquer desses lugares ou em dire-
o a eles.

6.6. Munio
        a unidade de carga destinada  propulso de projteis, por meio da
expanso dos gases resultantes da deflagrao da plvora. Exemplos: proj-
til, espoleta, plvora, cartucho (. 22) LR, 7,65, 6,35, 9mm curto, 9mm Para-
bellum, 38 Special, 357 Magnum, 44 Magnum, 45 ACP, cartucho canto vivo,
cartucho ponta oca (Dumdum ou hollow point). No se confunde com fogos
de artifcio ou com acessrios da arma de fogo (silenciador, luneta etc.).

6.7. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa.

6.8. Sujeito passivo
      A coletividade, representada por um nmero indeterminado de pessoas.

412
6.9. Elemento subjetivo
      o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de deflagrar os projteis
na casa ou adjacncias, via pblica ou em direo a esta.
     No se pune a modalidade culposa, ante a falta de previso expressa
(CP, art. 18, pargrafo nico), sendo atpico o disparo acidental.

6.10. Tentativa
     Perfeitamente admissvel.  o caso do disparo que falha, devido ao
picote do projtil ou ao agente ser impedido de puxar o gatilho no exato
instante em que o faria.

6.11. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso permitido (arts. 12 e 14)
      O disparo em via pblica absorve o porte ilegal (art. 14), pois a obje-
tividade jurdica  a mesma. Assim tambm o agente que se encontre no
interior de sua residncia e atire em direo  via pblica; o delito de posse
irregular da arma (art. 12), no caso, restar absorvido pelo crime de disparo
(art. 15). Alm disso, no seria possvel ao agente disparar a sua arma na
via pblica sem que esta estivesse consigo, ou, no caso de o disparo ser
efetuado intramuros, sem que a arma no registrada se encontrasse na casa.
Aplica-se o princpio da consuno, ficando absorvida a conduta-meio de
portar ou possuir ilegalmente a arma de fogo.

6.12. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso restrito ou proibido
      A questo se complica quando o disparo  de arma de fogo de uso
restrito ou proibido.  que a pena prevista para o crime de posse ou porte
ilegal desse artefato  de recluso de 3 a 6 anos e multa. O crime de dispa-
ro de arma de fogo, por sua vez, seja de uso permitido, restrito ou proibido
(cf. art. 15),  sancionado com a pena de recluso de 2 a 4 anos e multa.
Desse modo, possuir dentro de casa ou portar fora dela arma de fogo de uso
restrito ou proibido configura infrao mais grave do que disparar essa arma.
Seno, vejamos. Se o agente possui ou porta ilegalmente tais engenhos,
incidir no tipo penal do art. 16, com pena de 3 a 6 anos de recluso, mas
se, alm disso, efetua os disparos, incorreria no art. 15, que no faz qualquer
distino entre arma de fogo de uso permitido e as demais, e cuja pena 
mais branda, recluso de 2 a 4 anos. Estranho.  mais vantajoso disparar a

                                                                          413
arma de uso restrito ou proibido (incorre no art. 15) do que apenas possu-
-la ou port-la (incorre no art. 16). A princpio, poder-se-ia sustentar que a
soluo seria o agente responder em concurso material pelo porte ou pela
posse da arma, com o subsequente disparo. No entanto, nem sempre isso
ser possvel. Quando o porte ou a posse forem praticados no mesmo con-
texto ftico do disparo, ou seja, dentro da mesma linha de desdobramento
causal, a incidncia de ambas as infraes em concurso (posse ou porte +
disparo) implicaria inaceitvel bis in idem. Com efeito, sendo a posse ou o
porte da arma fases que integram o iter criminis do disparo, respondendo
por esse crime (que  o todo), o autor j estaria respondendo pela posse ou
pelo disparo (partes integrantes do todo).  imperiosa a aplicao, portanto,
do princpio da subsidiariedade, salvo quando a posse ou o porte so prati-
cados em momentos e situaes totalmente distintos, hiptese em que inci-
dir o concurso material de crimes. Assim, se o sujeito perambula a noite
inteira pela cidade, portando ilegalmente arma de fogo, e, ao amanhecer,
efetua disparos a esmo, nesse caso, sim, haveria concurso material de infra-
es. Pois bem. Na primeira hiptese, em que a posse e o porte encontram-
-se no mesmo desenrolar causal do disparo, sendo praticados todos no
mesmo impulso volitivo e sob o mesmo contexto ftico, incide o princpio
da subsidiariedade, respondendo o autor pelo delito mais grave. Ocorre que
(pasmem) o delito mais grave, segundo os critrios polticos adotados pelo
legislador,  a posse ou o porte anterior. Nesse caso, o disparo ser tido como
mero post factum no punvel. Estranho, mas no h como sustentar que a
infrao mais branda (definida pela norma subsidiria) prevalea sobre a
mais severa (norma primria). O problema, no entanto, raramente ocorrer,
pois, no mais das vezes, o sujeito j possua a arma de fogo sem registro
muito antes de dispar-la, ou j vinha portando-a em contexto diverso, de-
vendo, como regra, ser aplicado o concurso material de infraes.
      A sofrvel tcnica legislativa de elaborao do Estatuto do Desarma-
mento, no entanto, deu azo a outra impropriedade: conferiu tratamento
igualitrio para a posse ilegal de arma dentro da residncia do agente e o
porte ilegal na via pblica. Ora, se o disparar uma arma de fogo (no caso, a
de uso restrito ou proibido) no poderia receber tratamento penal mais
brando do que possu-la ou port-la, tambm no foi correto equiparar o
porte com a posse, tendo em vista a maior temibilidade do primeiro com-
portamento. Note que, quando se trata da arma de uso permitido, a lei fez
distino: a posse est definida no art. 12; o porte, no art. 14; e o disparo,
no 15. Quando fala em arma de uso restrito, a lei joga no mesmo balaio do
art. 16 a posse e o porte, e confere tratamento mais ameno para o disparo,

414
o que leva a uma grave ofensa ao princpio da proporcionalidade das penas.
Para manter a eficcia do texto legal, a jurisprudncia ter de fazer vista
grossa a esse princpio.
      No bastasse isso, tem-se que a pena prevista para o delito de posse
ilegal ou porte de artefato de uso restrito ou proibido  de recluso, de 3 a 6
anos, e multa, portanto, mais severa do que a pena cominada para alguns
crimes contra a pessoa, como, por exemplo, o delito de leso corporal de
natureza grave, cuja pena  a de recluso, de um a 5 anos, ou o infanticdio,
cuja pena  a de deteno, de 2 a 6 anos. Para o nosso ordenamento jurdico,
portanto,  mais censurvel possuir ou portar uma arma de fogo de uso proi-
bido do que utiliz-la efetivamente para produzir leses com sequelas defini-
tivas ou mesmo matar o prprio filho recm-nascido, com um tiro  queima-
roupa na cabea, sob influncia do estado puerperal. Trata-se, portanto, de
dispositivo que infringe o princpio da proporcionalidade das penas. Se leva-
do s suas ltimas consequncias, deveria ser reputado inconstitucional.
      Finalmente, convm notar que, pelo fato de a pena prevista para o dis-
paro de arma de fogo de uso proibido ou restrito ser mais severa do que a
prevista no antigo art. 10,  1, III, no pode a Lei n. 10.826/2003, nesse as-
pecto, retroagir para alcanar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.

6.13. Disparo de arma de fogo e concurso de crimes
      Se o disparo foi efetuado no mesmo contexto do crime contra a pessoa,
ficar por este absorvido, a menos que o delito contra a pessoa seja de me-
nor gravidade. Havendo o disparo e, posteriormente, em contexto ftico bem
destacado, o crime de dano (homicdio, leso, roubo etc.), haver concurso
de crimes.

6.14. Nmero de disparos
      Haver sempre um s crime, independentemente do nmero de dispa-
ros, devendo essa circunstncia influir na dosagem da pena.

6.15. Horrio do disparo
      irrelevante, pois a infrao  de perigo presumido.

6.16. Disparo em local ermo
     O fato  atpico, diante do perigo impossvel. No h, no caso, como
haver ofensa ao bem jurdico tutelado: incolumidade pblica.

                                                                          415
6.17. Acionar munio
     Tambm configura o crime em tela. A expresso "munio" compre-
ende o projtil, a cpsula, a plvora etc.

6.18. Artefatos explosivos e incendirios
      No se enquadram na expresso "munio", no sendo alcanados
pela descrio tpica do art. 15. No entanto, o art. 16, pargrafo nico, III,
da Lei previu entre as suas aes nucleares tpicas o emprego de artefato
explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determi-
nao legal ou regulamentar. Ora, o emprego nada mais  que o uso de tais
artefatos, por exemplo, lanar dinamite em via pblica ou detonar o explo-
sivo em uma residncia. Note-se que o crime contra o incolumidade pbli-
ca previsto no art. 251 do CP, o qual prescreve a conduta de: "Expor a
perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem, mediante
exploso, arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou de
substncia de efeitos anlogos: Pena -- recluso, de 3 a 6 anos, e multa",
 de perigo concreto, isto , o perigo causado deve ser comprovado no caso
concreto, no havendo qualquer presuno legal, tanto que o prprio dis-
positivo penal explicitamente exige que as aes exponham a perigo "a
vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem", ao contrrio do que
sucede com o art. 16, pargrafo nico, III, da Lei, o qual se contenta com
o mero emprego do artefato explosivo, sem que se necessite comprovar
que no caso concreto houve risco para a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem. Basta, portanto, a mera conduta. Veja que a exploso
no  requisito para que o crime do Estatuto se configure, pois com o mero
lanamento ou a colocao do artefato explosivo j se perfaz o delito.

6.19. Queimar fogos de artifcio e soltar balo aceso
     Nem um nem outro podem ser equiparados a arma de fogo, acessrio,
explosivo ou munio. No esto, por essa razo, abrangidos pela nova Lei.
 vista disso, continua em vigor o pargrafo nico do art. 28 da Lei das
Contravenes Penais, quando se tratar de queima de fogos de artifcio. No
tocante  soltura de balo aceso, incide o disposto no art. 42 da Lei dos
Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98).

416
6.20. Lei n. 10.826/2003 e o princpio da subsidiariedade no
      crime de disparo de arma de fogo
      Disparo de arma de fogo de uso permitido (art. 15) : a Lei n.
10.826/2003, em seu art. 15, modificou a ressalva final do crime de disparo
de arma de fogo contida no art. 10,  1, III, do diploma anterior, segundo
a qual ocorre o delito de disparo, "desde que o fato no constitua crime mais
grave". Em seu lugar, sobreveio a nova tipificao no art. 15 do Estatuto do
Desarmamento, em cuja parte final consta que o disparo de arma de fogo
se configura "desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica
de outro crime". O que teria mudado? De acordo com a nova redao, no
se leva mais em conta a maior ou menor gravidade da conduta para o fim
de estabelecer qual crime deva prevalecer, mas somente a finalidade perse-
guida pelo autor. Assim, um sujeito que efetua disparos de arma de fogo em
direo  vtima, com o fim de provocar-lhe leses corporais de natureza
leve, no dever responder pelo disparo (mais grave), mas pela infrao de
menor potencial ofensivo, prevista no art. 129, caput, do CP (bem mais
branda). O legislador procurou, desse modo, afastar expressamente a inci-
dncia do princpio da subsidiariedade, pelo qual deveria prevalecer a in-
frao de maior gravidade, dando preferncia ao princpio da especialidade.
O que passou a importar  a vontade finalstica do agente, e no a maior ou
menor lesividade do resultado produzido. Com isso, quando os disparos so
efetuados com o intuito de expor determinada pessoa a uma situao de
perigo direto e iminente, sendo essa a finalidade, prevalecer a infrao
prevista no art. 132 do CP (periclitao da vida ou sade de outrem), muito
embora seja, por natureza e expressa disposio de seu prprio tipo incri-
minador, subsidiria. No caso, tal subsidiariedade no ter relevncia, pois
o que importa  a finalidade que orientou a conduta e no a danosidade do
resultado jurdico. Na hiptese j mencionada da leso corporal de nature-
za leve, ainda que esse delito seja bem menos grave do que o disparo, es-
tando presente o elemento especializante inexistente no crime de disparo,
qual seja, o animus laedendi, ter preferncia o tipo especial do art. 129,
caput, do Cdigo Penal. Tais solues decorrem de puros critrios de pol-
tica criminal discricionariamente escolhidos pelo legislador.
      Distores decorrentes da nova ressalva legal: a inovao foi infeliz.
A Lei trata com maior benevolncia quem dispara arma de fogo em dire-
o a uma pessoa especfica, com a finalidade de feri-la ou de exp-la a
risco, do que o que efetua disparos a esmo.  muito mais vantajoso para
o agente apontar a arma de fogo em direo a uma regio no letal da
vtima e dispar-la com a ntida inteno de produzir ferimentos, caso em

                                                                         417
que responder por leso corporal leve (infrao de menor potencial ofen-
sivo), ou mesmo disparar a arma com a inteno de expor algum a uma
situao de risco concreto, efetivo e iminente, do que efetuar disparos para
o alto, por exemplo, comemorando a vitria de seu time de futebol. Nas
duas primeiras hipteses, o atirador ser levado ao Juizado Especial Cri-
minal e se livrar do processo, aceitando uma pena alternativa; no caso de
disparos para o alto, responder por um crime, cuja pena mxima  a re-
cluso de 4 anos, mais multa. Assim, a lei tutela as nuvens de modo bem
mais eficaz do que as pessoas. Ora,  de indagar: como infraes bem
menores (menos graves) podem prevalecer sobre as de maior gravidade?
No se trata, aqui, do princpio da especialidade, em que uma nica con-
duta est diante de dois tipos, um genrico e outro especfico, mas de uma
conduta que produz, simultaneamente, dois resultados, um mais grave e
outro menos grave. Diante da aparente incidncia de dois tipos, no caso
dever prevalecer o mais amplo, o mais grave, o continente, e no o con-
tedo, o menos grave. Usando de uma linguagem metafrica,  a caixa
pequena que deve ficar dentro da grande e no o contrrio. O que  pior:
atirar contra a pessoa ou em direo ao cu? A resposta  por demais
bvia, mas, ao que tudo indica, no to bvia para o legislador. Para este,
 muito grave alvejar o infinito, pois na primeira, devido  exgua sano
penal (deteno de 3 meses a 1 ano), incide o procedimento da Lei n.
9.099/95, bem como o instituto da suspenso condicional do processo, ao
passo que na segunda, alm de a pena ser muito mais grave, o crime fica
sujeito ao procedimento comum ordinrio. Trata-se, portanto, de estmu-
lo  violncia ou ameaa contra a pessoa, o que  um paradoxo, na medi-
da em que a Lei n. 10.826/2003 visa justamente desarmar as pessoas com
o escopo de prevenir ofensas  integridade fsica de outrem. Por essa razo,
no h como prevalecer a soluo legal. Sendo o processo penal permea-
do e regido pelos princpios maiores derivados da Constituio, os quais
se colocam bem acima do prprio direito positivo, a ressalva h de ser tida
como inconstitucional e, por conseguinte, invlida. Com efeito, o vcio de
incompatibilidade vertical com a ordem constitucional decorre da clara
afronta ao princpio da proporcionalidade das penas. A melhor soluo,
no caso, ser interpretar a ressalva como incidente, apenas quando o crime-
fim, isto , o resultado perseguido pela vontade finalstica do agente, for
de maior gravidade do que o disparo da arma de fogo, por exemplo, quan-
do o intuito for ocasionar, na vtima, leso corporal de natureza grave ou
gravssima, homicdio e infanticdio. Trata-se, portanto, da adoo do
princpio da subsidiariedade implcita.

418
      Panorama jurdico de acordo com a nossa interpretao:
      a) Homicdio e infanticdio -- se houver inteno de matar algum
(animus necandi), o agente responder por tentativa de homicdio ou infan-
ticdio (norma primria, por descrever fato mais amplo e mais grave) ou por
homicdio ou infanticdio consumado (idem), ficando absorvido o disparo,
j que a finalidade do agente era a prtica de um desses crimes contra a
pessoa.
      b) Leses corporais -- se houver inteno de ferir (animus laedendi),
vrias so as situaes possveis.
      c) Leses corporais qualificadas pelo resultado e disparo de arma de
fogo de uso permitido -- o agente responder somente pelas leses, ficando
absorvido o crime de disparo. De acordo com essa corrente, se os disparos
forem efetuados mediante o emprego de arma de fogo de uso permitido, a
pena ficar entre 2 e 4 anos de recluso, e multa. Nessa hiptese o crime
ser subsidirio em relao ao de leses corporais de natureza grave ou
gravssima, ou mesmo s leses seguidas de morte.  que, em qualquer
desses casos, a pena mxima ser superior  do crime de disparo previsto
na nova Lei (art. 129,  1, do CP, recluso de 1 a 5 anos; art. 129,  2,
recluso de 2 a 8 anos; e art. 129,  3, recluso de 4 a 12 anos). A infrao
tipificada no art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 ser subsidiria em rela-
o a todas essas leses, por ser de menor gravidade, devendo ser conside-
rada parte de um todo.
      d) Leses corporais de natureza leve -- nesta hiptese, o delito defi-
nido no art. 129, caput, do Cdigo Penal  de menor gravidade do que o
disparo. Por essa razo, a infrao definida na nova Lei no pode ser con-
siderada simplesmente fase de sua execuo. Seria estranho que o "todo"
(leses leves) fosse menos grave do que uma de suas partes integrantes (o
disparo). Sendo assim, no podemos conceber os disparos como simples
fase normal de execuo das leses. No princpio da subsidiariedade, a
norma definidora do fato mais amplo e de maior gravidade (norma primria)
absorve a norma que descreve o fato menos grave (norma subsidiria), e
no o contrrio. Existe, portanto, uma impossibilidade jurdica de conside-
rar absorvidos os disparos. Em resumo, o delito previsto no art. 15, caput,
da Lei n. 10.826/2003 no  absorvido pelo crime de leses corporais de
natureza leve, em face de sua maior gravidade. Entendemos que o agente
responde por ambos os crimes em concurso. No momento em que foi efe-
tuado o disparo de arma de fogo em qualquer dos locais previstos no tipo,
necessariamente seu autor incorreu no crime definido no art. 15. A incidn-
cia desse tipo somente deixar de ter lugar no caso de os disparos, ao mes-

                                                                          419
mo tempo, se enquadrarem em norma de maior severidade que a da Lei n.
10.826/2003. No  o caso da norma que define as leses corporais de na-
tureza leve. Estas constituem infrao menos grave e, por essa razo, inca-
paz de proceder a qualquer absoro. Assim, os disparos no podem dar
lugar  leso. O contrrio tambm no pode ocorrer, uma vez que a ofensa
 integridade corporal de outrem restaria impune, equiparando quem dispa-
rou a arma de fogo e no acertou ningum com quem desfechou tiros e
atingiu intencionalmente pessoa determinada. O mais correto  responsabi-
lizar o agente por ambas as infraes.
      e) Periclitao da vida ou sade de outrem -- a Lei n. 9.437/97 e o
art. 132 do CP -- conflito de normas: vale aqui reproduzirmos os comen-
trios  Lei n. 9.437/97, no tocante ao conflito travado entre o art. 132 do
Cdigo Penal e o revogado art. 10,  1, III, da antiga Lei de Arma de Fogo,
os quais sero plenamente aplicveis ao nosso estudo. Dispe o art. 132 do
Cdigo Penal sobre a conduta consistente em "expor a vida ou a sade de
outrem a perigo direto e iminente". Exige o dispositivo legal que o agente
desfeche os tiros em direo a pessoa determinada com o propsito de expor
sua vida ou sade a perigo direto ou iminente. Disparos a esmo, portanto,
no o tipificam. Antes da entrada em vigor da Lei n. 9.437/97, o disparo de
arma de fogo configurava mera contraveno penal e, nessa qualidade,
subsidiria em relao ao delito em tela. Com a edio da Lei n. 9.437/97,
o quadro se alterou. A pena do crime de periclitao varia entre 3 meses e
um ano de deteno, enquanto o crime da Lei n. 9.437/97 tem pena bem
maior, varivel entre um e 2 anos de deteno. Assim, o primeiro passou a
ser subsidirio em relao ao disparo e, dessa forma, ser preterido quando
a conduta comportar duplo enquadramento. Alis, o prprio art. 132 do
Cdigo Penal  bem claro ao prever a sua subsidiariedade expressamente
pela conhecida frmula "... se o fato no constitui crime mais grave". E
agora, como resolver o conflito? Antes, se o disparo visava pessoa determi-
nada com dolo de perigo, afastava-se a contraveno do art. 28 da Lei das
Contravenes Penais; se o disparo fosse feito a esmo ou para cima, o tipo
contravencional era acionado como soldado de reserva. Com a edio da
Lei n. 9.437/97, tudo mudou. Suponhamos que o agente tenha efetuado
disparo em direo a uma pessoa, com ntida inteno de expor sua vida ou
sade a risco iminente de leso. Sem dvida alguma, incorreu no art. 10, 
1, III, da Lei n. 9.437/97, uma vez que realizou a ao de "disparar arma
de fogo...". No importa se atirou dentro de casa habitada ou em via pbli-
ca, pois em qualquer desses casos haver a subsuno tpica. Se dentro de
casa, ter disparado em lugar habitado; se fora, em via pblica, ambas as

420
hipteses contempladas no modelo incriminador. No importa que o agen-
te quisesse expor a vida de apenas uma pessoa determinada. O tipo se
contenta com a produo do disparo para seu aperfeioamento, sendo pre-
sumido juris et de jure o perigo. Por isso, encontrando dupla adequao,
deve-se seguir a letra expressa do art. 132 do Cdigo Penal, que manda no
aplicar o dispositivo em havendo outro crime mais grave. Exclui-se a
responsabilizao do agente toda vez que seu comportamento encontrar
guarida na nova infrao. O concurso de crimes tambm no  possvel. 
que, diferentemente da hiptese anterior, as objetividades jurdicas so
bastante prximas. Em uma, tutela-se a incolumidade individual (art. 132
do CP); na outra, a coletiva, que se presume ameaada com a mera condu-
ta de detonao dos projteis (art. 10,  1, III, da Lei n. 9.437/97). Nada
impede que o perigo  coletividade (contra todos) absorva o perigo indivi-
dual (contra apenas um). Por outro lado, no vemos como admitir o con-
curso formal de crimes sem que isso incorra em dupla apenao (estar-se-ia
punindo duas vezes o disparo devido  exposio a perigo) e sem que se
afrontasse a subsidiariedade expressa do art. 132 do Cdigo, que manda no
aplicar a norma.  vista disso, entendamos que toda e qualquer exposio
a perigo promovida mediante disparo de arma de fogo configurava o crime
do art. 10,  1, III, da Lei n. 9.437/97. O art. 132 do Cdigo Penal subsis-
tia para alcanar todas as outras formas de exposio de vtima determina-
da a risco direto e iminente de dano. A amplitude permanecia vasta, com-
preendendo o uso de arma branca, de arremesso etc. Com a nova Lei n.
10.826/2003, o disparo de arma de fogo passou a ser tipificado no seu art.
15, alterando-se a ressalva final para que, no lugar de "desde que o fato no
constitua crime mais grave", passasse a constar "desde que essa conduta
no tenha como finalidade a prtica de outro crime". O intuito, claramente,
foi o de afastar a incidncia da subsidiariedade e, com isso, permitir que o
agente viesse a responder pelo delito que pretendeu praticar, ainda que
menos grave. No caso em tela, como o autor da periclitao pretende expor
a vida de outrem a perigo, usando os disparos como simples meio para essa
realizao, diante da nova redao deveria prevalecer a norma do art. 132
do CP. Entretanto, conforme j ressaltado, tal soluo violaria o princpio
da proporcionalidade, de modo que entendemos estar mantida a mesma
consequncia da Lei anterior, isto , prevalece a infrao mais grave, no
caso, o disparo.
      Disparo de arma de fogo de uso restrito ou proibido: como a pena
 a mesma daquela referente ao artefato de uso permitido, a soluo 
idntica.

                                                                         421
6.21. Causa de aumento de pena
     A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e empresas referidos
nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).

6.22. Fiana
      Tratava-se, segundo o pargrafo nico do art. 15, de crime inafianvel.
Sucede que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2
de maio de 2007, a inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam
dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de liberdade, median-
te o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal de arma (pargrafo nico
do art. 14) e disparo de arma de fogo (pargrafo nico do art. 15). Tambm
foi considerado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, co-
mrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma. Com relao aos pa-
rgrafos nicos dos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.868/2003, o Supremo Tribunal
Federal julgou desarrazoada a vedao, sob o argumento de que tais delitos
no poderiam ser equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfico ilcito
de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Considerou-se,
ainda, que, por constiturem crimes de mera conduta, embora impliquem
reduo no nvel de segurana coletiva, no poderiam ser igualados aos deli-
tos que acarretam leso ou ameaa de leso  vida ou  propriedade.

7. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
   USO RESTRITO (ART. 16)
7.1. Conceito
      Reza o art. 16, caput: "Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, rece-
ber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, aces-
srio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar: Pena -- recluso, de 3 a
6 anos, e multa".

7.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
     (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha em seu art.
10, caput, sobre diversas condutas tpicas, tais como possuir, deter, portar,

422
fabricar, adquirir, vender, alugar, expor  venda ou fornecer, receber, ter em
depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso permitido. O
seu  2, por sua vez, previa que a pena seria de recluso de 2 a 4 anos e
multa, sem prejuzo da pena por eventual crime de contrabando ou desca-
minho, se a arma de fogo ou acessrios fossem de uso proibido ou restrito.
Desse modo, em um mesmo dispositivo penal, dentre outras condutas,
previu a posse, o porte e o comrcio de arma de fogo de uso restrito ou
proibido. Assim, o indivduo que possusse ilegalmente em sua residncia
arma de fogo sofria a mesma reprimenda penal que o importador de armas
ou o criminoso que, no exerccio de atividade comercial ou industrial, fa-
bricasse em larga escala armamentos de uso restrito. No caso de importao
ou exportao desses artefatos, o agente responderia tambm pelo crime de
contrabando.
       As munies no constituam objeto material desse crime. Finalmen-
te, a sano penal prevista era menos severa (art. 10,  2, da Lei n. 9.437/97).
       (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 operou
as seguintes modificaes:
Cuidoudepreverasmesmascondutasdoart.10,caput, com exceo da
  fabricao, do aluguel, da exposio  venda da arma de fogo, as quais
  passaram a ser objeto de dispositivo legal especfico (art. 17 -- comrcio
  ilegal de arma de fogo), cuja sano, inclusive,  mais grave. No tocante
   venda, o novo dispositivo legal empregou outro verbo, qual seja, "ceder",
  pois quem cede arma de fogo, acessrio ou munio de forma no gra-
  tuita nada mais realiza do que a venda. Convm ressaltar que o tipo penal
  se refere a venda, que no a realizada no exerccio de atividade comercial
  ou industrial, pois, se assim ocorrer, o crime passar a ser outro (art. 17
  da Lei).
Inseriunessafiguratpicaumnovoobjetomaterial:munio.
Aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de3a6anos,e
  multa.

7.3. Aplicao da lei penal no tempo
    Temos vrias situaes. Vejamos:
O novel diploma legal manteve diversas condutas tpicas anteriormente
 previstas no art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: possuir, deter,
 portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda

                                                                            423
 que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou
 ocultar. A pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003,  mais
 grave: recluso, de 3 a 6 anos, e multa, sendo insuscetvel de liberdade
 provisria. Dessa forma, o novo Estatuto do Desarmamento, constituindo
 novatio legis in pejus, no pode retroagir para alcanar fatos praticados na
 vigncia da Lei n. 9.437/97. No entanto,  preciso ressalvar que, de acordo
 com a Smula 711 do STF, "a lei penal mais grave aplica-se ao crime
 continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia  anterior  cessao
 da continuidade ou da permanncia". Pois bem. As condutas tpicas con-
 sistentes em ter em depsito, transportar, manter sob guarda ou ocultar so
 crimes permanentes, de forma que, tendo a ao tpica se iniciado sob a
 regncia da Lei n. 9.437/97, mas permanecendo sob a gide da Lei n.
 10.826/2003, aplica-se o novel diploma legal, embora a pena prevista seja
 mais gravosa. Tendo, no entanto, cessado a permanncia do crime antes da
 vigncia da Lei n. 10.826/2003, incide a sano da Lei n. 9.437/97.
ALein.10.826/2003incluiumnovoobjetomaterial,qualseja,munio.
 Dessa forma, as condutas de possuir, portar, deter, adquirir, fornecer, re-
 ceber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, em-
 prestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar munio de uso
 proibido ou restrito constituem novatio legis incriminadora, no podendo
 retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua vigncia.
Notocanteaoacessrio de uso restrito, este j constitua objeto material
 da anterior Lei n. 9.437/97; contudo, em face do tratamento penal mais
 severo dispensado pela Lei n. 10.826/2003 (novatio legis in pejus), no
 poder retroagir para prejudicar o ru.

7.4. Tipo objetivo
      So as mesmas condutas previstas no art. 14 da Lei. A nica diferena
 que o art. 16 prev entre as suas aes nucleares tpicas o verbo possuir.
Assim, sob a equivocada rubrica "Posse ou porte de arma de fogo de uso
restrito", o legislador previu quatorze diferentes condutas tpicas: possuir,
portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder,
ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda
ou ocultar. Trata-se de tipo misto alternativo, no qual a realizao de mais
de um comportamento pelo mesmo agente implicar sempre um nico
delito, por aplicao do princpio da alternatividade. Nesse caso, no se
pode propriamente dizer que h conflito aparente entre normas, mas um
conflito travado dentro da prpria norma, no qual somente ter incidncia

424
um dos fatos realizados pelo agente. Desse modo, aquele que transportar,
mantiver sob sua guarda e fornecer artefato de uso proibido ou restrito
responder apenas por um crime.
      Pode suceder que entre as condutas tpicas inexista qualquer nexo causal
-- por exemplo, o agente tem em depsito uma arma de fogo e empresta
outra arma, ambas as condutas previstas no art. 16. Nessa hiptese, haver
dificuldade em explicar a razo de existir um s delito. Aqui, o princpio da
alternatividade se revela incapaz de oferecer adequada resposta. Com efeito,
no se pode afirmar ter havido crime nico, tampouco que as diferentes con-
dutas atuaram como fase normal de sua execuo. Na hiptese de as condutas
serem diferentes, mas sem qualquer relao de mtua interdependncia que
as torne fato anterior ou posterior conectado com o principal, como se pode-
r falar em absoro? Tratando-se de fatos completamente diversos, realizados
em contextos fticos distintos, como  o caso acima exposto, ser juridica-
mente impossvel falar em atos integrantes da mesma conduta, inexistindo
qualquer conflito aparente de normas. Haver, em suma, dois crimes distintos,
devendo o agente ser responsabilizado por ambos, sob a forma de concurso
material ou, quando presentes todas as circunstncias do art. 71, caput, do
Cdigo Penal, de crime continuado. O mesmo sucede se o agente guarda um
grande lote de acessrios de uso restrito em sua residncia e transporta caixas
de munies. Nessa hiptese, no h como afastar o concurso de crimes, dado
que no existe qualquer nexo causal entre as condutas.

7.5. Condutas tpicas do art. 16 reproduzidas no art. 17 da Lei:
     adquirir, receber, ter em depsito, transportar, ceder no
     gratuitamente (vender) ou ocultar
      As aes nucleares do art. 16, consubstanciadas nos verbos adquirir,
receber, ter em depsito, transportar, ou ocultar foram tambm reproduzi-
das no art. 17 da Lei, que trata do comrcio ilegal de arma de fogo, acess-
rio ou munio. Sucede que no art. 17 as aes acima elencadas so prati-
cadas no exerccio de atividade comercial ou industrial, o que no ocorre
no art. 16. Assim, o comerciante de armas que, no exerccio da atividade
comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do art. 17, c/c o
art. 19; j o indivduo que recebe artefato de uso restrito ou proibido, com
o fim de mant-lo em casa para proteo de sua famlia, comete o crime do
art. 16. Convm notar que a aquisio de artefato de uso restrito ou proibi-
do, para uso prprio, por comerciante, no exerccio de atividade comercial
ou industrial, configura o crime previsto no art. 17, pois se valeu dessa
condio para obter o artefato.

                                                                          425
      No tocante  venda de arma de fogo de uso restrito ou proibido, que
no seja realizada no exerccio de atividade comercial ou industrial, a con-
duta poder perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer do
art. 16, no havendo que falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a
venda nada mais  do que a alienao ou cesso por certo preo. A cesso
no gratuita, por sua vez, consiste na transferncia a outrem de direitos,
posse ou propriedade de algo, tambm mediante o pagamento de certo
preo. Seria, portanto, redundante manter o verbo "vender" entre as aes
nucleares tpicas do art. 16.

7.6. Objeto material
      Trs so os objetos materiais: arma de fogo, acessrio ou munio.

7.7. Sem autorizao e em desacordo com determinao legal
     ou regulamentar
       o elemento normativo jurdico do tipo. Assim, haver a configurao
tpica sempre que as aes de possuir, portar, deter, adquirir, fornecer, re-
ceber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, empres-
tar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, aces-
srios ou munies forem praticadas sem autorizao e com desrespeito a
determinao legal ou regulamentar. Convm notar que aquele que pratica
uma dessas condutas tpicas sem autorizao j est automaticamente vio-
lando a Lei ou o Regulamento.

7.8. Tentativa
     A variedade de condutas  de tal monta que, na prtica, a hiptese
jamais ocorrer. De qualquer forma, podemos vislumbrar o caso do agente
que est adquirindo um artefato de uso proibido no exato instante em que
chega a Polcia e o prende em flagrante.

7.9. Prtica da mesma conduta (portar, deter, remeter etc.)
     envolvendo mais de uma arma
      Vide comentrios ao art. 14 da Lei.

7.10. A questo da derrogao do art. 19 da Lei das
      Contravenes Penais
      Vide comentrios ao art. 14 da Lei.

426
7.11. Posse e porte
      A posse ocorre dentro e o porte, fora de casa. Quando tais condutas
dizem respeito  arma de fogo de uso permitido, a Lei as trata com distino,
tipificando a primeira no art. 12 e a segunda, de modo mais severo, no art.
14. Em se tratando de arma de fogo de uso restrito ou proibido, no entanto,
a Lei, estranhamente, no fez qualquer diferenciao. Entendemos que
deveria ter havido tratamento penal diverso, pois a manuteno do artefato,
mesmo o de uso restrito, dentro da residncia do autor,  menos grave do
que ele ser carregado pela via pblica.  certo que no existe autorizao
para manter uma metralhadora dentro de casa, e tal fato merece severa re-
primenda; mesmo assim, sair com uma metralhadora pelas ruas  um fato
mais grave, e no deve receber o mesmo tratamento.

7.12. Porte e transporte
     Vide comentrios ao art. 14 da Lei.

7.13. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso restrito ou proibido (art. 16, caput)
     Vide comentrios ao art. 15 da Lei.

7.14. Adquirir, receber, transportar ou ocultar arma de fogo,
      acessrio ou munies, de uso restrito ou proibido, e o
      delito de receptao
      Na hiptese em que o agente adquire, recebe, transporta ou oculta
arma de fogo (acessrio ou munio) que se encontre em situao ilegal ou
irregular, comete o delito mais grave previsto no art. 16, cuja pena varia de
3 a 6 anos, sem prejuzo da multa. No incide nesse caso a norma do art.
180 do CP, que trata da receptao, tendo em vista a especialidade do tipo
penal do art. 16 da Lei, bem como sua maior severidade (sua pena mnima
 o triplo da pena da receptao), podendo-se falar tambm no princpio da
subsidiariedade (a norma primria do art. 16 da Lei prevalece sobre a sub-
sidiria do art. 180 do CP).
      Se tais condutas forem praticadas no exerccio de atividade comercial
ou industrial, o agente dever responder pelo crime previsto no art. 17 (ad-
quirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor  venda, ou de qualquer
forma utilizar em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade co-

                                                                         427
mercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar), cuja pena  mais
grave que a prevista para a receptao qualificada (CP, art. 180,  1).

7.15. Fornecimento ou cesso, ainda que gratuita, de arma de
      fogo de uso proibido ou restrito a maior de idade
    O crime ser o previsto no art. 16, caput. Pena: recluso, de 3 a 6 anos,
e multa, alm de ser insuscetvel de liberdade provisria (art. 21).

7.16. Venda de arma de fogo de uso proibido ou restrito, no
      exerccio de atividade comercial ou industrial, a maior ou
      menor de idade
     O crime ser o previsto no art. 17, cuja pena  a de recluso, de 4 a 8
anos, e multa, aumentada da metade por se tratar de arma de fogo de uso
proibido ou restrito (art. 19).

7.17. Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de
      arma de fogo de uso proibido ou restrito, a criana ou
      adolescente
     O crime ser o previsto no art. 16, pargrafo nico, V, cuja pena  a
mesma do caput: recluso, de 3 a 6 anos, e multa. Para melhor compreenso
do tema, vide comentrios ao inciso V do pargrafo nico do art. 16.

7.18. Incongruncias da nova Lei
     Infelizmente, o legislador no operou nenhuma distino na intensi-
dade da resposta penal para a venda de arma de fogo de uso proibido a
menor ou maior, respondendo o agente, em ambos os casos, pela mesma
pena, havendo grave violao do art. 227,  4, da CF, que manda punir mais
severamente os crimes praticados contra criana ou adolescente.

7.19. Empregar
      O art. 16, assim como o art. 14, prev dentre as suas condutas tpicas
o verbo empregar. O emprego, no caso, no abrange o disparo, na medida
em que essa conduta j foi abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao se inter-
pretar o emprego de arma de fogo como sendo o prprio disparo, haveria o
esvaziamento da conduta tpica prevista no art. 15. Assim, deve-se interpre-
tar o emprego como qualquer forma de utilizao da arma, com exceo do

428
disparo, como, por exemplo, a ameaa exercida com o emprego de arma de
fogo ilegal. Nesse caso, responde o agente pelo crime previsto no Estatuto
do Desarmamento, mais grave, e no pelo delito capitulado no art. 147 do
CP (ameaa).
      Questo interessante versa sobre o roubo cometido com emprego de
arma de fogo, da qual o agente no possua autorizao para porte. Sendo
o crime consumado, o roubo absorver o emprego da arma, por fora do
princpio da consuno. Ocorre que, se o crime contra o patrimnio tiver
sido praticado com emprego de arma de uso restrito e ficar na esfera da
tentativa, a pena mnima do delito previsto no art. 16 (3 anos) ser supe-
rior ao piso legal do roubo tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hi-
ptese, tambm haver absoro pelo princpio da consuno. A princpio,
como tal artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o em-
prego dever restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo
contexto ftico, de modo que tal conduta integrou o iter criminis do deli-
to previsto no art. 157,  2, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso, no
importa a maior severidade do crime-meio. Embora desproporcional, o
agente dever responder pelo roubo tentado, ficando o emprego da arma
de uso restrito absorvido.  estranho. O delito mais grave fica absorvido
pelo mais leve. Entretanto, no h outro jeito, pois a finalidade do sujeito
ativo era praticar crime contra o patrimnio. Tais problemas derivam da
falta de critrio do legislador no momento de cominar as penas dos delitos
previstos no Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando
ilegalmente arma de fogo de uso restrito e outro empregando tal arma no
cometimento de um roubo tentado. A primeira conduta, a despeito de
inequivocamente menos perniciosa,  punida de modo mais rigoroso. Se
o mesmo sujeito porta ilegalmente tal arma e depois a emprega em um
roubo, a melhor soluo ser o concurso material de crimes. Como antes
do roubo, em contexto ftico distinto, o agente j perambulava pelas ruas
portando a arma de fogo sem licena da autoridade, e somente depois,
em situao bem destacada e distinta, pratica o roubo, dever responder
por ambos os crimes (porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em
concurso material.

7.20.   Legtima defesa e porte ilegal de arma de fogo
     Agente que repele injusta agresso, atual ou iminente, contra si ou
terceiro, usando moderadamente do meio necessrio, mas se servindo de
arma de fogo que portava ilegalmente, responde pelo crime do art. 16, caput,
o qual tem objetividade jurdica e momento consumativo diversos. Antes

                                                                        429
de se apresentar a situao coberta pela justificante legal, a coletividade
ficou exposta a um perigo decorrente da conduta do porte ilegal. Convm,
contudo, distinguir: se o sujeito, no exato instante em que sofre a agresso,
arma-se e efetua o disparo, a justificante acoberta toda a situao ftica, no
subsistindo infrao punvel330.

7.21. Temor de assaltos
      A alegao de que o agente portava arma devido ao medo de ser vtima
de crimes, uma vez que  obrigado a transitar por locais perigosos, no
justifica a falta do porte, nem exclui a ilicitude da conduta. Se assim no
fosse, o tipo penal quase nunca teria aplicao, ficando ao talante do sub-
jetivismo das alegaes do agente.

7.22. Causa de aumento de pena
     A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e empresas referidos
nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).

7.23. Liberdade provisria
      Vide comentrios ao art. 21 da Lei.

7.24. Contrabando e descaminho
      Nos termos do antigo  2 do art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma,
alm de proibida, tambm fosse produto de contrabando, o sujeito respon-
dia por ambas as infraes, ante disposio expressa da nova Lei: "... sem
prejuzo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho...".
Aplicava-se, portanto, a regra do concurso de crimes, no havendo falar em
absoro de um por outro, muito menos em conflito aparente de normas. O
infrator respondia, assim, pelo delito do art. 10,  2, em concurso material
com o do art. 334 do Cdigo Penal, cuja pena varia de um a 4 anos de re-
cluso. A Lei n. 10.826/2003 eliminou a referida ressalva legal. Para melhor
compreenso do tema, vide comentrios ao art. 18 da Lei (trfico interna-
cional de arma de fogo).



      330. Nesse sentido, RT, 618:319.

430
7.25. Sano penal
     A pena prevista para o delito de posse ilegal ou porte de artefato de
uso restrito ou proibido  de recluso, de 3 a 6 anos, e multa, portanto mais
severa do que a pena cominada para alguns crimes contra a pessoa, como,
por exemplo, o delito de leso corporal de natureza grave, cuja pena  a de
recluso, de um a 5 anos, ou o infanticdio, cuja pena  a de deteno, de 2
a 6 anos. Para o nosso ordenamento jurdico, portanto,  mais censurvel
possuir ou portar arma de fogo de uso proibido do que utiliz-la efetiva-
mente para produzir leses com sequelas definitivas ou mesmo matar o
prprio filho recm-nascido, com um tiro  queima-roupa na cabea, sob
influncia do estado puerperal. Trata-se, portanto, de dispositivo que infrin-
ge o princpio da proporcionalidade das penas. Se levado s suas ltimas
consequncias, deveria ser reputado inconstitucional.


8. FIGURAS EQUIPARADAS (ART. 16, PARGRAFO NICO)
8.1. Conceito
      Dispe o art. 16, pargrafo nico: "Nas mesmas penas incorre quem:
I -- suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao
de arma de fogo ou artefato; II -- modificar as caractersticas de arma de
fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou
restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro auto-
ridade policial, perito ou juiz; III -- possuir, detiver, fabricar ou empregar
artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar; IV -- portar, possuir, adquirir, trans-
portar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro
sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado; V -- vender, en-
tregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, mu-
nio ou explosivo a criana ou adolescente; e VI -- produzir, recarregar
ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio
ou explosivo".

8.2. Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
     (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, no  3
do seu art. 10, sobre algumas figuras equiparadas; contudo a pena prevista
era bem menos severa: recluso, de 2 a 4 anos, e multa.
     (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 16, pargrafo nico, da Lei n. 10.826/2003
operou as seguintes modificaes:

                                                                          431
Cuidoude prever em seu inciso I a mesma figura tpica constante do in-
 ciso I do  3 do art. 10 da antiga Lei; contudo a pena prevista  mais se-
 vera: recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
OseuincisoII,porsuavez,mantevearedaodoincisoIIdo 3 do art.
 10, porm acrescentou a conduta de modificar as caractersticas de arma
 de fogo para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro auto-
 ridade policial, perito ou juiz.
OincisoIIIdonovoEstatutodoDesarmamentoreproduziuoincisoIII
 do  3 do art. 10, com algumas modificaes: corrigiu a redao do ver-
 bo "deter", substituindo-o por "detiver", bem como passou a prever que
 o crime se configuraria no s quando as condutas fossem praticadas sem
 autorizao, mas tambm em desacordo com determinao legal ou regu-
 lamentar.
OincisoIV,noentanto,notratadamesmafiguradoantigoincisoIVdo
  3 do art. 10. Esse antigo dispositivo legal, aps enumerar trs crimes
 em seus trs primeiros incisos, no quarto e ltimo dispunha: "Possuir
 condenao anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimnio e por
 trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins". Incidia aqui uma dvida.
 O pargrafo dava a ntida impresso de estar descrevendo um outro crime.
 Entendamos, no entanto, que se tratava de uma qualificadora, sendo cer-
 to que o Superior Tribunal de Justia em diversos julgados tambm se
 manifestou nesse sentido. Tal discusso, no entanto, com o advento da Lei
 n. 10.826/2003, no mais tem razo de ser, na medida em que tal disposi-
 o, contida no inciso IV do  3 do art. 10, foi revogada pelo novo Esta-
 tuto, no tendo sido reproduzida em qualquer outro dispositivo legal,
 afastando com isso aquela imperfeio tcnica legislativa. Trata-se de
 novatio legis in melius, devendo retroagir para beneficiar o ru. No mesmo
 sentido, sustenta Damsio E. de Jesus: "Trata-se de novatio legis in melius
 (art. 5, XL, da CF; art. 2, pargrafo nico, do CP) com efeito retroativo
 incondicional, aplicando-se inclusive aos fatos definitivamente julgados
 (art. 2, pargrafo nico, parte final, do CP). Suponha-se que um ru,
 autor de posse ilegal de arma, tenha irrecorrivelmente sido condenado a
 2 anos de recluso, alm de multa, em face da reincidncia, nos termos do
 art. 10, caput, e  3, IV, da revogada Lei n. 9.437/97. Com o advento da
 Lei nova mais benfica, cumpre que seja reduzida a pena de acordo com
 os parmetros punitivos impostos pelo art. 12 da Lei n. 10.826/2003, de-
 teno, de 1 a 3 anos, e multa, subsistindo a reincidncia como agravante
 genrica, ressalvada outra eventual circunstncia exasperadora da pena
 reconhecida pela sentena anterior e no extinta pela Lei posterior". O

432
 atual inciso IV do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 contm nova figura penal,
 uma vez que a lei anterior no punia o porte de arma de fogo com marca,
 numerao ou qualquer sinal de identificao suprimido ou alterado.
Crioumaisdoisnovosincisos pargrafo nico,VeVI ,contendoduas
 novas figuras penais.
Aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de3a6anos,e
 multa.

8.3. Figuras equiparadas e objeto material
      O legislador disps no pargrafo nico do art. 16 diversas condutas
tpicas, as quais recebem o idntico tratamento penal dispensado  posse ou
ao porte ilegal de arma de fogo. Convm notar que, embora as figuras do
pargrafo nico em estudo constem do art. 16, isso no quer dizer que o
objeto material se restrinja s armas de fogo, aos acessrios ou s munies
de uso restrito. Na realidade, tais figuras foram equiparadas  posse ou ao
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito apenas para efeitos de incidn-
cia da mesma sano penal. Assim, admite-se, por exemplo, que, na condu-
ta prevista no inciso I (supresso ou alterao de identificao de arma de
fogo ou artefato), o objeto material seja arma de fogo de uso permitido.

8.4. Supresso ou alterao de identificao de arma de fogo ou
     artefato
      a) As condutas incriminadas nesta primeira figura so: a supresso,
que significa a eliminao total, mediante raspagem ou qualquer outro
mtodo, e a alterao, ou seja, a modificao parcial da numerao ou do
sinal de identificao de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proi-
bido) ou artefato. Trata-se de crime material.
      b) O crime  pluriofensivo, de maneira que o bem jurdico tutelado 
a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas -- Sinarm -- e a
incolumidade pblica (integridade fsica de um nmero indeterminado de
pessoas). Como se sabe, todas as armas de fogo devero ser cadastradas, de
acordo com suas caractersticas e nmero de identificao, junto ao Sinarm
(art. 2, I, da Lei n. 10.826/2003). Sendo assim, qualquer modificao na
numerao da arma de fogo causa prejuzo  Administrao, pois implica
dano aos registros e cadastros pblicos, bem como ao sistema de controle
preconizado na nova lei. Trata-se, portanto, de crime contra a Administrao
Pblica, equiparado aos do Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial do
Cdigo Penal. Possui, no entanto, subjetividade passiva plrima. A alterao

                                                                        433
dos dados individualizadores da arma aumenta o perigo de que esta seja
usada para a prtica de ilcitos penais, pois essa conduta se presta a criar
srios embaraos  investigao e ao descobrimento da autoria. Nesse pas-
so, cuida-se tambm de crime contra a incolumidade pblica, ante o presu-
mvel risco iminente da ocorrncia de dano efetivo a um nmero indetermi-
nado de pessoas.
      c) Poder surgir posio no sentido de que esse crime  de competncia
da Justia Federal, uma vez que o Sinarm  rgo federal, subordinado ao
Ministrio da Justia e controlado pela Polcia Federal. Desse modo, nos
termos do art. 109, IV, da Constituio Federal, teria ocorrido crime contra
o interesse da Unio. No pensamos assim. Embora o Sinarm seja de fato
um cadastro de armas no mbito da Unio, o delito em foco no se volta
diretamente contra interesse da Administrao Federal. Trata-se de mero
rgo destinado a organizar o quadro geral das armas de fogo no Pas, tendo
finalidade precipuamente consultiva e no executiva. No pretende imiscuir-
-se nas questes de segurana pblica, constitucionalmente afeta aos Estados-
-membros. No se tratando de rgo de execuo da Unio no setor da se-
gurana, mas de simples cadastro geral, no se pode dizer que a raspagem
da numerao de arma de fogo, feita  sorrelfa pelo autor, implique ataque
a bem, servio ou interesse da Unio. Cuida-se, aqui, de crime comum, de
competncia da Justia comum dos Estados-membros e cujo objeto jurdico
precpuo  a exposio mais intensa da coletividade ao risco de leso. En-
tendimento contrrio deslocaria para o mbito da Justia Federal, por cone-
xo, todos os crimes comuns que viessem a ser praticados com emprego de
arma de fogo de numerao raspada. Um sujeito que raspasse sua arma em
pleno serto teria de ser levado  Justia Federal, porque alterou dados de
cadastro controlado por um rgo da Unio. No teria cabimento.
      d) Admite-se a forma tentada. Caso, por exemplo, do sujeito surpre-
endido no momento em que iniciava a execuo da conduta de supresso
ou alterao de marcas.
      e) Pune-se somente a modalidade dolosa. Se a supresso ocorrer por
culpa, como na hiptese de o agente deixar o revlver cair em um tonel de
cido, o fato ser atpico, ante a falta de previso expressa da imprudncia,
negligncia ou impercia (CP, art. 18, pargrafo nico).
      f) Se o agente no tinha autorizao para a posse ou manuteno sob
sua guarda da arma de fogo ou artefato de uso permitido, o crime previsto
no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 fica absorvido por este, como meio neces-
srio para a sua realizao, por fora do princpio da consuno. O mesmo
sucede com o crime previsto no art. 14 da Lei (porte, transporte, ocultao

434
etc.), o qual restar absorvido pelo art. 16, pargrafo nico, I, em face da-
quele princpio. Se a arma for de uso proibido, tambm haver a absoro,
mas o juiz levar essa circunstncia em conta, no momento de dosar a pena
(CP, art. 59, II). Entretanto, se as infraes forem praticadas em contextos
bem destacados ou se no houver nexo causal entre elas, o agente respon-
der por ambas em concurso material.
      g) O artigo inclui entre os seus objetos materiais no s a arma de fogo
mas tambm o artefato.
      h) A pena  a de 3 a 6 anos de recluso, e multa.
      i) O inciso I constitui novatio legis in pejus, na medida em que a pena
prevista para o crime  mais severa, no podendo, portanto, retroagir para
prejudicar o ru.

8.5. Transformao em arma de fogo de uso restrito
      a) O Decreto n. 3.665/2000 considera armas de fogo de uso restrito as
que possurem caractersticas similares ao material blico usado pelas For-
as Armadas ou que as tornem aptas para o emprego militar ou policial (art.
16, I e II). A arma pode tambm passar a ser de uso restrito pelo aumento
do seu calibre, transformao em pistola automtica, aumento do compri-
mento do cano etc. Os artefatos que possam ser fabricados, ainda que rudi-
mentarmente, para ser adaptados a armas de fogo, tais como guarda-chuvas
que escondem pistolas ou revlveres, tambm so alcanados pelo disposi-
tivo. Essa figura penal no se confunde com aquela prevista no inciso I, pois
nela a ao consiste em suprimir ou alterar sinal de identificao de arma
de fogo ou artefato, o que no se confunde com a modificao das caracte-
rsticas da arma de fogo.
      b) No momento em que o agente efetua a mudana das caractersticas
da arma de fogo, tornando-a apta para o emprego militar ou dando-lhe ca-
ractersticas similares a materiais blicos, ou ainda lhe aumentando o calibre
nominal, a arma de fogo imediatamente passar a ser de uso proibido.
Trata-se de crime material.
      c) Em tese, a lei incriminou o que deveriam ser atos preparatrios; no
entanto, na maior parte das vezes, no momento em que o agente procedeu
s alteraes das caractersticas, passou a possuir arma de fogo de uso
proibido, incorrendo na primeira conduta do art. 16, caput ("possuir"), e
incidindo a mesma pena. A primeira conduta, qual seja, a do inciso II do
pargrafo nico, ficar absorvida por fora do princpio da consuno, como
meio necessrio impunvel.

                                                                          435
     d) Na prtica, portanto, o dispositivo, nessa parte, ter rara aplicao.
     e) O inciso II, primeira parte, constitui novatio legis in pejus, devido
 maior gravidade da pena, no podendo, mais uma vez, retroagir para
prejudicar o ru.

8.6. Modificao das caractersticas da arma de fogo para fins
     de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro
     autoridade policial, perito ou juiz
      a) O novo Estatuto do Desarmamento passou a prever a conduta de
modificar as caractersticas de arma de fogo para fins de dificultar ou de
qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz. Trata-se de
novatio legis incriminadora, uma vez que criou nova figura penal, no po-
dendo retroagir para prejudicar o ru.
      b) Nessa figura penal, mais uma vez h modificao do calibre, au-
mento do comprimento do cano etc., mas realizados com o fim de dificultar
as investigaes criminais (por exemplo, agente que comete um homicdio
e, com o fim de induzir em erro a autoridade policial, modifica o seu calibre).
Nesse caso, o criminoso dever responder por ambos os delitos em concur-
so material (arts. 121 e 16, caput, I).
      c) Trata-se de crime formal, na medida em que basta a modificao
das caractersticas da arma com aquela finalidade, sendo prescindvel a
comprovao de que a autoridade policial, perito ou juiz foram induzidos
em erro.
      d) Esse crime nada mais constitui do que uma fraude processual, de
forma que, alm da segurana da coletividade, protegem-se tambm os
interesses da administrao da justia.

8.7. Posse, deteno, fabrico ou emprego de artefato explosivo
     ou incendirio
     A nova Lei de Arma de Fogo passou a prever as condutas de possuir,
deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autori-
zao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
     a) Substncia ou engenho explosivo -- o art. 253 do CP previa figura
semelhante: "Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar... substn-
cia ou engenho explosivo...".
     A revogada Lei de Arma de Fogo, tambm: art. 10,  3, III, da Lei n.
9.437/97: "Possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo...".

436
      Sustentvamos que do art. 253 do Cdigo Penal faltaram as condutas
de fornecer, adquirir ou transportar.
       primeira vista, fornecer, adquirir ou transportar no se enquadrariam
na figura tpica do art. 10,  3, III, permanecendo regidos pelo dispositivo
do Cdigo Penal.
      Entretanto, na prtica, todos os comportamentos, inclusive esses trs,
acabaram absorvidos pela Lei n. 9.437/97.  que, para fornecer ou trans-
portar,  necessrio, antes, deter ou pelo menos possuir o objeto, ainda que
momentaneamente. No que tange  aquisio, no resta dvida de que quem
adquire possui, e quem tenta adquirir tenta possuir. Diante do exposto,
todas as figuras do art. 253 do Cdigo Penal foram alcanadas pela antiga
lei. Assim, fabricar, possuir (adquirir, fornecer e transportar), deter ou
empregar artefato explosivo no mais configurava crime previsto no Esta-
tuto Repressivo, mas na Lei n. 9.437/97, com pena de 2 a 4 anos de reclu-
so, mais multa.
      Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento, o inciso III do
pargrafo nico do art. 16, tal como sucedia na Lei n. 9.437/97, passou a
punir a posse, a deteno, o fabrico ou o emprego de artefato explosivo, no
entanto, com sano penal mais severa.
      b) Gs asfixiante -- o fabrico, o fornecimento, a aquisio, a posse ou
o transporte de gs txico ou asfixiante continuam tipificando o crime do art.
253 do Cdigo Penal, com pena de 6 meses a 2 anos de deteno, e multa.
      c) Artefato incendirio -- possuir, deter, fabricar ou empregar artefa-
to incendirio tambm configuram o novo crime previsto no Estatuto do
Desarmamento (art. 16, pargrafo nico, III).
      d) Efetiva exploso -- O art. 16, pargrafo nico, III, da Lei previu
entre as suas aes nucleares tpicas o emprego de artefato explosivo ou
incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Ora, o emprego nada mais  que o uso de tais artefatos (por
exemplo, lanar dinamite em via pblica ou detonar o explosivo em uma
residncia). Como j visto, o crime contra a incolumidade pblica previsto
no art. 251 do Codex  de perigo concreto, isto , o perigo causado deve ser
comprovado no caso concreto, no havendo qualquer presuno legal, tan-
to que o prprio dispositivo penal explicitamente exige que as aes expo-
nham a perigo "a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem", ao
contrrio do que sucede com o art. 16, pargrafo nico, III, da Lei, o qual
se contenta com o mero emprego do artefato explosivo, sem ser necessrio
comprovar que no caso concreto houve o risco para a vida, a integridade

                                                                          437
fsica ou o patrimnio de outrem. Basta, portanto, o perigo presumido.
Vejam que a exploso no  requisito para que o crime do Estatuto se con-
figure, pois com o mero lanamento ou a colao do artefato explosivo j
se perfaz o delito.
      No tocante s condutas de possuir, deter, fabricar ou empregar artefa-
to explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com deter-
minao legal ou regulamentar, estamos diante de novatio legis in pejus, na
medida em que a sano penal passou a ser mais gravosa.

8.8. Porte, posse, aquisio, transporte ou fornecimento de
     arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro
     sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado
      a) Trata-se de nova figura penal trazida pela Lei n. 10.826/2003. Es-
tamos, assim, diante de novatio legis incriminadora, a qual no pode retro-
agir para prejudicar o ru.
      b) No inciso I, o legislador previu a conduta consistente em suprimir
ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de
fogo ou artefato. O inciso IV, por sua vez, prev a conduta de portar, possuir,
adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo (de uso permitido ou proibi-
do) com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspa-
do, suprimido ou adulterado. Assim, no primeiro se pune a ao daquele
que realiza o ato material de suprimir ou alterar o sinal de identificao da
arma de fogo, ao passo que no segundo se incrimina a ao daquele que
possui, porta, transporta etc. a arma de fogo com sinal de identificao
suprimido ou alterado por terceiro. Assim, aquele que realiza a supresso
ou alterao do sinal identificador tem a sua conduta enquadrada no inciso
I, e o indivduo que porta, possui, transporta etc. a arma de fogo com sinal
de identificao suprimido ou alterado, por no ter operado qualquer das
aes materiais previstas no inciso I (supresso ou alterao de sinal de
identificao), ter a sua conduta tambm enquadrada no inciso IV.
      c) Se o agente possuir arma de fogo com sinal identificador suprimido
ou adulterado e dispar-la, temos que nesse caso o crime em comento no
poder ser absorvido pelo disparo. A pena do disparo (recluso, de 2 a 4
anos, e multa)  menor do que a prevista para a posse de arma de fogo com
sinal de identificao suprimido ou adulterado (recluso, de 3 a 6 anos, e
multa). Assim, se as infraes forem cometidas em contextos fticos diver-
sos, dever ser aplicado o concurso material de crimes. Se tudo se desen-
volver dentro de um nico desdobramento causal, o fato anterior, mais

438
grave, absorver o posterior, o qual ser considerado post factum no pun-
vel. Em outras palavras, o disparo restar absorvido.
      d) Na hiptese em que o agente adquire, transporta ou fornece arma
de fogo com numerao raspada, no haver a configurao do crime de
receptao, mas sim o delito especfico em estudo, mais grave.
      e) Pode suceder que o agente fornea arma de fogo com numerao
raspada a outrem, ciente de que este praticar um crime (homicdio, extor-
so, roubo etc.). Nessa hiptese, o agente poder responder pela participa-
o no delito de roubo, homicdio, estupro, que vier a ser praticado pelo
adquirente da arma, em face do auxlio material prestado, em concurso
material com o crime em estudo.

8.9. Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de
     arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou
     adolescente, e a questo da revogao do art. 242 do
     Estatuto da Criana e do Adolescente
      O art. 242 do ECA prev o seguinte crime: "Vender, fornecer ainda
que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescen-
te arma, munio ou explosivo: Pena -- recluso, de 3 a 6 anos".
      Quando do advento da Lei n. 9.437/97, tais condutas, desde que o
objeto material do crime fosse arma de fogo de uso permitido ou proibido,
passaram a ser reguladas pelo art. 10, caput e  2, da referida lei. No to-
cante ao explosivo, entendamos tambm que no mais incidia o ECA, mas
to somente a antiga Lei n. 9.437/97. No entanto, como esse diploma no
abrangia os demais objetos materiais: arma branca, de arremesso ou muni-
o, o Estatuto da Criana e do Adolescente continuou em vigor para regu-
lar as condutas envolvendo tais artefatos. Com o advento da Lei n.
10.826/2003, que passou a incluir em seus tipos penais a munio e o aces-
srio de arma de fogo, um novo panorama jurdico se desenha. Vejamos.
      a) Arma de fogo de uso permitido
 Lei n. 9.437/97: previa em seu art. 10, caput, as condutas: vender, fornecer
  ou ceder, ainda que gratuitamente (entregar), arma de fogo de uso permi-
  tido, portanto, as mesmas previstas no art. 242 do ECA. Convm notar que
  no havia qualquer distino na intensidade da resposta penal para a venda,
  o fornecimento ou a entrega de arma de fogo de uso restrito ou proibido a
  menor ou maior, uma vez que todos eles recaam no caput do art. 10 da Lei
  n. 9.437/97, o que contrariava o art. 227,  4, da CF, que manda punir mais
  severamente os crimes praticados contra criana ou adolescente.

                                                                          439
 Lei n. 10.826/2003:
      Fornecimento ou cesso de arma de fogo de uso permitido a maior de
idade: as aes consistentes em fornecer ou ceder, ainda que gratuitamente,
arma de fogo de uso permitido para maior de idade configuram crime pre-
visto no art. 14, caput. Pena: recluso, de 2 a 4 anos, e multa. Convm
notar que a cesso no gratuita de arma de fogo nada mais  do que a ven-
da, sendo certo que o legislador houve por bem no reproduzir o verbo
vender, o que seria extremamente redundante.
      Venda de arma de fogo de uso permitido, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, a maior ou menor de idade: o crime ser o previs-
to no art. 17, cuja pena  a de recluso, de 4 a 8 anos, e multa.
      Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de arma de fogo
de uso permitido a criana ou adolescente: o crime ser o previsto no art.
16, pargrafo nico, V, cuja pena  a de recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
      b) Arma de fogo de uso proibido
 Lei n. 9.437/97: a venda, o fornecimento ou a cesso (entrega), ainda que
  gratuita, para maior ou menor, de arma de fogo de uso proibido, configu-
  ravam crime previsto no art. 10,  2, do referido diploma, apenado com
  recluso, de 2 a 4 anos, e multa.
 Lei n. 10.826/2003:
      Fornecimento ou cesso, ainda que gratuita, de arma de fogo de uso
proibido ou restrito a maior de idade: o crime ser o previsto no art. 16,
caput. Pena: recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
      Venda de arma de fogo de uso proibido ou restrito, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, a maior ou menor de idade: o crime ser
o previsto no art. 17, cuja pena  a de recluso, de 4 a 8 anos, e multa, au-
mentada da metade por se tratar de arma de fogo de uso proibido ou restri-
to (art. 19).
      Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de arma de fogo
de uso proibido a criana ou adolescente: o crime ser o previsto no art.
16, pargrafo nico, V, cuja pena  a mesma do caput: recluso, de 3 a 6
anos, e multa.
      c) Arma branca, de arremesso ou munio vendida ou entregue gra-
tuitamente a menor
 Lei n. 9.437/97 e ECA: quando o objeto material fosse arma branca, arma
  de arremesso ou munio e quando a entrega, a venda ou o fornecimento,
  a ttulo oneroso ou gratuito, fossem destinados a criana (at 12 anos

440
  incompletos) ou adolescente (entre 12 e 18 anos), o delito continuava
  sendo o do art. 242 do Estatuto da Criana e do Adolescente, j que o art.
  10, caput, da Lei n. 9.437/97 s se referia a arma de fogo.
 Lei n. 10.826/2003: incluiu a munio entre os seus objetos materiais, de
  forma que todos os comentrios acima se aplicam tambm a esse artefato.
  Assim, o art. 242 do ECA subsiste apenas para disciplinar as condutas
  envolvendo arma branca ou de arremesso. Note-se que as penas previstas
  pela nova Lei so bem mais graves que a cominada no art. 242 do ECA.
  Trata-se, portanto, de novatio legis in pejus, no podendo retroagir para
  alcanar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.
      d) Arma branca, de arremesso ou munio vendida a maior
 Lei n. 9.437/97, ECA e LCP: no podia ser o crime previsto no art. 10,
  caput, porque este s se referia a arma de fogo; nem o tipificado no art. 242
  do Estatuto da Criana e do Adolescente, que tem como sujeitos passivos
  das condutas apenas a criana e o adolescente. Sendo assim, a venda de
  arma branca, arma de arremesso ou munio a maior continuava configu-
  rando a contraveno penal do art. 18 da Lei das Contravenes Penais.
 Lei n. 10.826/2003: alm da arma de fogo, tambm foi includa a munio
  como objeto material dos crimes nela previstos. Desse modo, a munio
  deixou de ser objeto material da contraveno penal prevista no art. 18 da
  LCP, de forma que o referido tipo contravencional ficou restrito s armas
  brancas e de arremesso. Sendo assim, a venda de arma branca e de arre-
  messo a maior continua configurando a contraveno prevista no art. 18
  da LCP. J a venda de munio poder configurar um dos crimes previstos
  no novo Estatuto do Desarmamento, aplicando-se aqui os comentrios
  exarados nas letras a e b.
      e) Entrega gratuita de arma branca, arma de arremesso ou munio
a maior
 Lei n. 9.437/97, ECA e LCP: no art. 18 da Lei das Contravenes Penais
  no se enquadrava, porque nele somente estavam previstas as condutas de
  "fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou vender". No art. 242 do
  Estatuto da Criana e do Adolescente tampouco, por se tratar de maior.
  Na Lei n. 9.437/97 muito menos, devido ao objeto material. Assim, a
  entrega gratuita de arma branca, de arremesso ou munio, salvo partici-
  pao material (auxlio) em outro crime mais grave, era atpica, a no ser
  que, antes da entrega, tivesse configurado a manuteno em depsito, caso
  em que o agente responderia pela contraveno tipificada no art. 18 da Lei
  das Contravenes Penais.

                                                                          441
 Lei n. 10.826/2003: com a edio dessa Lei, a situao se manteve prati-
  camente a mesma, pois referido diploma legal no disciplina as condutas
  envolvendo arma branca e de arremesso. No entanto, no tocante  munio,
  esse artefato passou a ser objeto material do novo Estatuto do Desarma-
  mento, de forma que a entrega gratuita de munio a maior poder confi-
  gurar os crimes previstos nos arts. 14 ou 16, na modalidade "ceder, ainda
  que gratuitamente". Trata-se de novatio legis incriminadora, no podendo
  retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua vigncia.
      f) Entrega ou fornecimento de explosivo a criana ou adolescente
 Lei n. 9.437/97 e ECA: na sistemtica da antiga Lei de Arma de Fogo,
  pairava uma polmica sobre o tema, de modo que tnhamos a seguinte
  situao: a conduta estava acobertada tanto pelo art. 242 da Lei n. 8.069/90,
  cuja pena variava de 6 meses a 2 anos, como pelo art. 10,  3, III, da Lei
  n. 9.437/97, que no distinguia entre ofendido maior e menor e cominava,
  em ambos os casos, a pena muito mais rigorosa de 2 a 4 anos de recluso.
  Para quem entendia que o Estatuto da Criana e do Adolescente seria
  especial em relao  Lei n. 9.437/97, j que tutela especificamente os
  direitos da criana e do adolescente e, por tal razo, no teria sido por ela
  revogado, a entrega, a venda ou o fornecimento de explosivo a menor
  continuavam incursos no referido art. 242. Nesse caso, haveria uma situ-
  ao injusta: se o sujeito vendesse, entregasse ou fornecesse explosivo a
  maior, seria punido com at 4 anos de recluso, ao passo que, se o desti-
  natrio fosse menor, a pena mxima seria de apenas 2 anos, e de deteno.
  Incongruncia, j que a Constituio Federal manda o legislador aplicar
  sano mais severa justamente aos crimes praticados contra o menor, e
  no o contrrio (art. 227,  4). Sustentvamos ento que essa posio no
  era a mais correta. A Lei n. 9.437/97, alm de ser posterior, disciplinou a
  matria tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente quando o ob-
  jeto material fosse arma de fogo ou explosivo. Sob esse prisma, era espe-
  cial em relao quele estatuto.
      Assim, aplicando-se a regra do art. 2,  1, parte final, do Decreto-Lei
n. 4.657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro), e por ter tido sua
matria regida por lei posterior, entendamos estar derrogado o art. 242
quando o objeto material fosse explosivo, pouco importando que se desti-
nasse tal material a menor. No bastasse seu carter especial no que tange
ao objeto material (explosivo), tratava-se de norma posterior incompossvel
com a anterior disposio do art. 242 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, tendo-se operado a sua derrogao tcita. Quanto  questo da ade-

442
quao da entrega, da venda ou do fornecimento ao tipo do art. 10,  3, III,
entendamos que era plenamente possvel, uma vez que quem vende, entre-
ga ou fornece antes j possui ou detm o artefato, no havendo maiores
problemas para o enquadramento.
 Lei n. 10.826/2003: passou a fazer distino entre ofendido maior e menor
  de idade. Assim, o art. 16, pargrafo nico, V, expressamente prev as
  condutas de: vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, explo-
  sivo a criana ou adolescente, cuja pena  de recluso, de 3 a 6 anos, e
  multa, portanto mais grave que a prevista no antigo art. 10,  3, III, da Lei
  n. 9.437/97. Ocorre que a nova Lei, no inciso V, somente se refere  crian-
  a ou ao adolescente, excluindo, portanto, os indivduos maiores de idade,
  ao contrrio do que sucedia na sistemtica da Lei n. 9.437/97. Como, ento,
  enquadrar a venda, a entrega ou o fornecimento de explosivo a indivduo
  maior de idade? O novo Estatuto do Desarmamento houve por bem prever,
  em seu art. 16, pargrafo nico, III, as condutas de possuir, deter, fabricar
  ou empregar artefato explosivo ou incendirio. Ora, embora as condutas
  de vender, entregar ou fornecer explosivo a maior de idade no tenham sido
  previstas no mencionado inciso III, temos que a posse, a deteno ou mes-
  mo o fabrico do explosivo anteriores  venda,  entrega ou ao fornecimen-
  to j configuram o delito previsto no inciso III do pargrafo nico do art.
  16, cuja pena  tambm a de recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
      Observao: A venda de explosivo a criana ou adolescente no ne-
cessita ser realizada no exerccio de atividade comercial ou industrial. Assim,
basta a venda de um nico explosivo, sem qualquer nexo com atividade
comercial, para que o crime se configure.
      g) Venda, entrega ou fornecimento de artefato incendirio
 Lei n. 9.437/97: o art. 10,  3, III, do referido diploma legal previa a
  posse, a deteno, o fabrico ou o emprego de artefato incendirio sem
  autorizao, cuja pena era de recluso, de 2 a 4 anos, e multa. No cons-
  tavam entre as suas aes nucleares tpicas a venda, a entrega ou o forne-
  cimento do artefato. No entanto, a posse, a deteno ou o fabrico, aes
  estas anteriores  venda,  entrega ou ao fornecimento, j perfaziam o
  delito previsto no mencionado inciso III. Assim, no se punia a venda
  desse artefato para criana, adolescente ou maior de idade, mas a sua
  posse, deteno ou fabrico.
 Lei n. 10.826/2003: tambm no prev, em seu art. 16, pargrafo nico,
  V, a venda, a entrega ou o fornecimento, ainda que gratuito, de artefato
  incendirio a criana ou adolescente, mas to somente de arma de fogo,

                                                                           443
  acessrio, munio ou explosivo. No entanto, o seu inciso III (como su-
  cedia na Lei n. 9.437/97) pune a posse, a deteno, o fabrico ou o empre-
  go de artefato incendirio. Assim, aquele que pretender vender artefato
  incendirio para criana ou adolescente ou para maior de idade poder ser
  responsabilizado pela deteno ou posse do referido artefato. Convm
  notar que as penas previstas para os incisos III e V so as mesmas, qual
  seja, recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
       h) Gs txico ou asfixiante
 Art. 253 do CP: tratando-se de gs txico ou asfixiante (tambm armas), o
  crime ser o do art. 253 do Cdigo Penal, com pena de deteno, de 6
  meses a 2 anos, e multa. No entanto, destinando-se a arma a criana ou
  adolescente, aplica-se o art. 242 do Estatuto, que  posterior quele dispo-
  sitivo e tambm especial, j que o Cdigo Penal tem natureza genrica.
       i) Acessrio de arma de fogo
 Art. 242 do ECA e Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo somen-
  te se referia ao acessrio de arma de fogo de uso proibido ou restrito, de
  modo que somente a venda, o fornecimento ou a cesso, ainda que gra-
  tuita (entregar), desse artefato configurava crime, excluindo-se, portanto,
  o de uso permitido.
 Lei n. 10.826/2003: a partir do advento desse diploma legal, as condutas en-
  volvendo acessrio de arma de fogo de uso permitido passaram a constituir
  crime. Assim, incidem aqui os comentrios expendidos nas letras a e b.
       Incongruncias da nova lei
       a) Venda de arma de fogo (acessrios ou munies) de uso permitido
para maior ou menor de idade
Aquelequevende cessonogratuita umrevlver,armadeusopermi-
  tido, a indivduo maior de idade responde pelo crime previsto no art. 14,
  cuja pena  a de recluso, de 2 a 4 anos, e multa.
Aquelequevende cessonogratuita umrevlver,armadeusopermi-
  tido, a criana ou adolescente responde pelo delito previsto no art. 16, cuja
  pena  a de recluso, de 3 a 6 anos, e multa.
       At aqui no h nenhuma incongruncia na lei; muito pelo contrrio:
o novo diploma legal cuidou de reparar uma distoro contida na Lei n.
9.437/97, a qual dispensava tratamento idntico quele que vendesse arma
de fogo de uso permitido a indivduo maior ou menor de idade. Assim,
tais disposies legais vieram ao encontro do art. 227,  4, da CF, que
manda punir mais severamente os crimes praticados contra criana ou
adolescente.

444
      b) Venda de arma de fogo (acessrios ou munies) de uso permitido,
no exerccio de atividade comercial ou industrial, para maior ou menor de
idade
      Aquele que vende, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo de uso permitido a indivduo maior ou menor de idade res-
ponde pelo crime previsto no art. 17, cuja pena  a de recluso, de 4 a 8
anos, e multa. Aqui, infelizmente, o legislador no operou qualquer distin-
o na intensidade da resposta penal para a venda de arma de fogo de uso
permitido a menor ou maior, uma vez que todas essas condutas se enquadram
no art. 17 da Lei n. 10.826/2003, persistindo, portanto, a grave violao do
art. 227,  4, da CF, que manda punir mais severamente os crimes pratica-
dos contra criana ou adolescente.
      c) Venda de arma de fogo (acessrios ou munies) de uso restrito ou
proibido para maior ou menor de idade
      Aquele que vende (cesso no gratuita) arma de uso restrito ou proi-
bido a indivduo maior de idade responde pelo delito previsto no art. 16,
caput, da Lei, cuja pena  a de recluso, de 3 a 6 anos, e multa. Se a venda
(cesso no gratuita) visar criana ou adolescente, o agente responder pelo
crime previsto no art. 16, pargrafo nico, V, cuja pena  a mesma do caput.
Mais uma vez, portanto, a nova lei deixou de dispensar qualquer diferena
de tratamento no caso de ser a vtima criana ou adolescente, o que contra-
ria a vontade do constituinte.
      d) Venda de arma de fogo (acessrios ou munies) de uso restrito ou
proibido, no exerccio de atividade comercial ou industrial, para maior ou
menor de idade
      Aquele que vende, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo de uso restrito ou proibido a indivduo maior ou menor de
idade responde pelo crime previsto no art. 17, cuja pena  a de recluso, de
4 a 8 anos, e multa, aumentada da metade por se tratar de arma de fogo de
uso restrito ou proibido (art. 19). Novamente, aqui, o legislador no dispen-
sou qualquer distino de tratamento ao indivduo menor de idade.

8.10. Produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou
      adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo
      a) Cuida-se de mais uma figura penal trazida pela Lei n. 10.826/2003.
Duas so as condutas tpicas previstas: (a) produzir (ato ou efeito de criar),
recarregar (carregar novamente) ou reciclar (reutilizar, reaproveitar o ma-
terial), sem autorizao legal, munio ou explosivo; ou (b) adulterar (mu-

                                                                          445
dar, alterar, modificar), de qualquer forma, munio ou explosivo. Vejam
que a lei neste inciso se refere  produo de explosivo, ao contrrio do
inciso III, o qual utiliza o verbo fabricar. A fabricao refere-se  produo
por meio industrial, ao passo que a produo a que se refere o inciso VI diz
com a criao do explosivo de forma mais rudimentar, como no caso da
produo domstica.
      b) O legislador, nesse inciso, equiparou a conduta daquele que habi-
tualmente, sem autorizao legal, produz munio ou explosivo quele que
adultera um nico explosivo ou munio, ou realiza uma nica vez o seu
recarregamento.
      c) A LCP, em seu art. 18, previa a conduta de fabricar munio sem
permisso da autoridade, contudo no previa a conduta de recarreg-la,
recicl-la ou adulter-la.
      d) Convm notar que a Lei, no tocante ao verbo "adulterar", no exige
o elemento normativo sem autorizao legal, na medida em que no  pos-
svel adulterar munio ou explosivo com autorizao legal.

8.11. Causa de aumento de pena
     A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e empresas referidas
nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).

8.12. Liberdade provisria
      Vide comentrios ao art. 21 da Lei.


9. COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17)
9.1. Conceito
     Dispe o art. 17: "Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender,
expor  venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio,
no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio
ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Pena -- recluso, de 4 a 8 anos, e multa. Pargrafo nico.
Equipara-se  atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo,
qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular
ou clandestino, inclusive o exercido em residncia".

446
9.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: ao comentarmos o art. 14 do novo Estatuto do
Desarmamento, vimos que a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10, caput, sobre diversas condutas tpicas, tais como possuir, deter,
portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor  venda ou fornecer, receber,
ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo,
em um mesmo dispositivo penal, entre outras condutas, previu a posse, o
porte e o comrcio de arma de fogo. Assim, no havia qualquer distino
no tratamento penal para aquele que portasse ilegalmente arma de fogo e o
indivduo que a comercializasse. Da mesma forma, no havia distino no
tratamento dispensado para o indivduo que, em ao isolada, vendesse arma
de fogo para um amigo e o criminoso habitual que fabricasse em larga es-
cala armamentos ilegais. Finalmente, o que  pior, colocava na vala comum
o traficante internacional de armas, o qual  responsvel pelo aparelhamen-
to das grandes organizaes criminosas. Era, portanto, gritante o despropor-
cional tratamento penal dispensado s distintas situaes acima elencadas.
      O objeto material do crime era somente a arma de fogo de uso permiti-
do, no abrangendo os acessrios ou munies. Quanto aos acessrios, so-
mente os de uso restrito ou proibido eram objeto de disposio legal ( 2).
      A sano penal prevista era menos severa, sendo inclusive cabvel a
fiana.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 17 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificaes:
Cuidoudepreverumdispositivopenalespecficoparaocomrcioilegal
  de arma de fogo. Assim, algumas aes nucleares do art. 10, caput, foram
  reproduzidas no art. 17, quais sejam: aquisio, aluguel, recebimento,
  transporte, ocultao, depsito, exposio  venda e venda. Ao lado dessas
  condutas, outras foram acrescidas: conduzir, desmontar, montar, remontar,
  adulterar, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no
  exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou
  munio.
Passou-seaexigir como requisito para a configurao tpica que as aes
  sejam praticadas no exerccio de atividade comercial ou industrial. Assim,
  diferencia-se a conduta daquele que vende arma para um amigo (arts. 14
  ou 16) daquele que faz do comrcio ilegal de armas de fogo a sua ativida-
  de habitual (art. 17). Vejam que o trfico domstico de armas  disciplina-

                                                                          447
 do pelo mencionado dispositivo legal, ao passo que o trfico internacional
 desses artefatos passou a ser objeto de diversa disposio penal (art. 18).
Otipopenaltambmequiparouatividadecomercialouindustrialqual-
 quer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular ou
 clandestino, inclusive o exercido em residncia.
Inseriunessafiguratpicadoisnovosobjetosmateriais:munieseaces-
 srios de arma de fogo, seja de uso restrito ou proibido, seja de uso per-
 mitido. Observe-se que o  2 do art. 10 da antiga Lei somente se referia
 ao acessrio de arma de fogo de uso restrito.
Aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de4a8anos,e
 multa. A pena  aumentada da metade se a arma de fogo, acessrio ou
 munio forem de uso proibido ou restrito.
Passouapreverqueocrimeinsuscetveldeliberdadeprovisria art.
 21). No tocante  ADIn 3.121, que julgou inconstitucional referida veda-
 o legal, vide comentrios constantes do item n. 12.

9.3. Aplicao da lei penal no tempo
      Temos vrias situaes. Vejamos:
 O novel diploma legal manteve diversas condutas tpicas anteriormente
  previstas no art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: aquisio,
  aluguel, recebimento, transporte, ocultao, depsito, exposio  venda e
  venda. A pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003,  mais grave:
  recluso, de 4 a 8 anos, e multa, sendo aumentada da metade se a arma de
  fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito, alm do que
   incabvel a liberdade provisria. Dessa forma, o novo Estatuto do Desar-
  mamento, constituindo novatio legis in pejus, no pode retroagir para al-
  canar fatos praticados na vigncia da Lei n. 9.437/97. No entanto,  pre-
  ciso ressalvar que, de acordo com a Smula 711 do STF: "A lei penal mais
  grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vi-
  gncia  anterior  cessao da continuidade ou da permanncia".
      Pois bem: as condutas tpicas consistentes em ter em depsito, trans-
portar, ou ocultar so crimes permanentes, de forma que, tendo a ao tpi-
ca se iniciado sob a regncia da Lei n. 9.437/97, mas permanecendo sob a
gide da Lei n. 10.826/2003, aplica-se o novel diploma legal, embora a pena
prevista seja mais gravosa. Tendo, no entanto, cessado a permanncia do
crime antes da vigncia da Lei n. 10.826/2003, incide a sano da Lei n.
9.437/97.

448
Aoladodessascondutas,outrasforamacrescidas:conduzir,desmontar,
 montar, remontar, adulterar, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
 prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma
 de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com
 determinao legal ou regulamentar. Trata-se de novatio legis incrimi-
 nadora, no podendo retroagir para alcanar fatos praticados antes da
 entrada em vigor da Lei n. 10.826/2003.
Notocantefabricaodearmadefogo,asnovasdisposiesdaLein.
 10.826/2003 so mais gravosas que as da Lei n. 9.437/97, no podendo
 retroagir para prejudicar o ru. O mesmo sucede com a munio, uma vez
 que a sua fabricao constitua mera contraveno penal (art. 18 da LCP).

9.4. Art. 18 da Lei das Contravenes Penais
      O art. 18 da LCP previa a contraveno penal de fabrico, comrcio ou
deteno de arma ou munio. O tipo contravencional era assim redigido:
"Fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou vender, sem permisso da
autoridade, arma ou munio". Com a entrada em vigor da Lei n. 9.437/97,
o art. 18 da LCP sofreu sensveis alteraes, tendo sido revogado no tocan-
te s armas de fogo. No houve ab-rogao (revogao total), mas simples
derrogao (revogao parcial). O tipo contravencional continuou em vigor
quanto s armas brancas (estilete, canivete, faca, peixeira, punhal, adaga,
machado, espada etc.), s de arremesso (dardos, flechas etc.) e s munies,
entendidas estas como a plvora, o projtil, o chumbo, a cpsula, o cartucho.
Atualmente, com o advento da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarma-
mento), alm da arma de fogo, tambm foi includa a munio como obje-
to material das condutas de fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou
vender (arts. 17 e 18). Desse modo, a munio deixou de ser objeto material
da contraveno penal prevista no art. 18 da LCP, de modo que o referido
tipo contravencional ficou restrito s armas brancas e de arremesso.

9.5. Tipo objetivo
     O art. 17 prev quatorze condutas tpicas, quais sejam: adquirir, alugar,
receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender, expor  venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou in-
dustrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desa-
cordo com determinao legal ou regulamentar. Trata-se de tipo misto al-
ternativo, no qual a realizao de mais de um comportamento pelo mesmo

                                                                          449
agente implicar sempre um nico delito, por aplicao do princpio da
alternatividade (a chamada consuno, s que aplicada  hiptese de con-
flito entre condutas descritas no mesmo tipo). Nesse caso, no se pode
propriamente dizer que h conflito aparente entre normas, mas um conflito
travado dentro da prpria norma, no qual somente ter incidncia um dos
fatos realizados pelo agente. Desse modo, aquele que, no exerccio de ati-
vidade comercial ou industrial, receber, ocultar e vender arma de fogo co-
meter um nico crime.
      Se as condutas forem cometidas em contextos fticos diversos, ou seja,
se uma no tiver nada que ver com a outra, o agente responder por ambos
os delitos em concurso.  o que sucede quando o agente adquire um grande
lote de munies e guarda em depsito diversos acessrios de arma de fogo.
Nessa hiptese, no h como afastar o concurso de crimes, dado que no
existe qualquer nexo causal entre as condutas.

9.6. Exerccio de atividade comercial ou industrial
      Conforme dizamos inicialmente, a antiga Lei de Arma de Fogo no
fazia qualquer distino no tratamento dispensado para o indivduo que, em
ao isolada, vendesse arma de fogo para um amigo e o criminoso que, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, fabricasse em larga escala
armamentos ilegais. Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento,
tal distino foi operada. Com efeito, o art. 17 da Lei passou a exigir que
as condutas fossem praticadas no exerccio de atividade comercial ou in-
dustrial. Assim, a pena passou a ser muito mais severa para aquele que
exerce atividade comercial ou industrial, corrigindo a distoro da antiga
Lei n. 9.437/97. Alm do que, o art. 17, em seu pargrafo nico, equiparou
 atividade comercial ou industrial qualquer forma de prestao de servios,
fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residncia. A fabricao abrange no apenas a produo por meio industrial,
mas qualquer formao, ainda que rudimentar, de arma apta a produzir
disparos ou de acessrios ou munies; a prestao de servios abrange
qualquer forma de assistncia tcnica destinada a manter o funcionamento
do comrcio, tal como a manuteno das armas, reforma etc. Finalmente, a
Lei incluiu no rol legal o comrcio irregular ou clandestino, inclusive o
exercido em residncia. Assim, podem ser considerados estabelecimentos
comerciais no apenas os oficiais, isto , legalmente cadastrados, mas tam-
bm os clandestinos, situao esta bastante comum.
      Esse tipo penal suscitar um importante conflito de normas, o qual
somente poder ser solucionado com a anlise das circunstncias concretas.

450
Com efeito, sucede que muitas aes previstas no art. 17 tambm so obje-
to de previso dos arts. 14 e 16, caput (adquirir, receber, ter em depsito,
transportar, vender -- ceder no gratuitamente -- ocultar), aes estas que
no exigem qualquer nexo com o exerccio de atividade comercial ou in-
dustrial. Assim, se o agente for preso em flagrante ao realizar a aquisio
ou o transporte de artefatos ilegais, no poderemos, em um primeiro mo-
mento, afirmar que tais aes, por si ss, caracterizam o comrcio ilegal de
arma de fogo, na medida em que tambm podero ser enquadradas em
outros dispositivos legais do Estatuto do Desarmamento (arts. 14 e 16, caput).
Dessa forma, para a configurao do crime previsto no art. 17,  imprescin-
dvel a comprovao de que as aes nucleares se deem no exerccio de
atividade comercial ou industrial. Veja que nem sempre ser fcil caracte-
rizar o exerccio do comrcio, na medida em que nem sempre a venda, a
aquisio, o recebimento etc. dos artefatos dar-se-o dentro de um estabe-
lecimento comercial regular ou clandestino. Muitas vezes a atividade co-
mercial prescinde de um estabelecimento. Cite-se o exemplo de um fabri-
cante domstico de armas que, diante da encomenda feita por terceiros,
transporta armas de outros Estados e as vende diretamente para os solici-
tantes, sem que necessite guard-las em depsito. Nessa hiptese, no h
qualquer estabelecimento dentro do qual o agente tenha exercido atividade
comercial, mas mesmo assim se encontra configurada a hiptese do art. 17.
Na realidade, no h necessidade de base operacional para a realizao da
operao mercantil, sendo porm imprescindvel a presena de dois elemen-
tos para a caracterizao da figura tpica: intuito de lucro, fundamental para
a atividade de comrcio ou produo industrial, e um mnimo de estabili-
dade na realizao dos atos comerciais ou industriais. Com efeito, embora
no se possa falar em crime habitual, j que uma nica conduta j poder
configurar o delito em tela, ser imprescindvel a vontade do agente de
continuar realizando outras operaes comerciais ou industriais; afinal, a
lei emprega a expresso "exerccio de atividade comercial ou industrial",
pressupondo continuidade no desempenho das condutas de vender, remon-
tar, adulterar, adquirir, alugar etc. Trata-se de elemento normativo do tipo,
consistente na vontade de prosseguir na realizao de outras operaes
mercantis lucrativas. Atividade implica modo de vida, ocupao, ao con-
tnua e reiterada, no podendo ser confundida com condutas eventuais. A
alienao, o transporte, a compra ou outras aes de natureza comercial,
quando episdicas e ocasionais, ainda que motivadas pelo lucro, no carac-
terizam exerccio de atividade comercial ou industrial, mas mero ato isola-
do de comrcio ou indstria. No se pode confundir espordica ao com

                                                                         451
atividade comercial, estando a diferena na estabilidade com que a ao se
desenvolve e no desejo de continuidade das operaes. O art. 17 da Lei
somente se refere  atividade, ou seja, ao intuito de realizar vendas e atos
negociais reiterados, de modo a caracterizar um modus vivendi. O agente
deve, portanto, fazer daquilo a sua profisso, o seu meio de vida, a sua
opo laborativa. No se exige, no entanto, habitualidade, consumando-se
o crime com a simples venda, aquisio etc., desde que realizadas com
estrutura e estabilidade mnimas, capazes de autorizar a concluso de que
no se tratou de ato isolado na vida do agente. Assim, uma nica venda
poder caracterizar a conduta tpica, desde que haja a finalidade de lucro e
de prosseguir com novas atividades comerciais ou industriais. A quantidade
de armas negociadas pode ser um forte elemento indicirio da atividade
comercial, embora isso no possa ser presumido de modo absoluto. Tome-
se como exemplo um colecionador que, visando atender a necessidades
ocasionais, aliena vrias armas de fogo a seu amigo, obtendo lucro. Nesse
caso, no estar configurada a atividade, ou seja, a ocupao comercial, ante
a ausncia da estabilidade e permanncia do negcio.

9.7. Condutas tpicas dos arts. 14 e 16 reproduzidas no art. 17
     da Lei: adquirir, receber, ter em depsito, transportar,
     ceder no gratuitamente (vender) ou ocultar
      As aes nucleares dos arts. 14 e 16, consubstanciadas nos verbos
adquirir, receber, ter em depsito, transportar, ou ocultar, foram tambm
reproduzidas no art. 17 da Lei, que trata do comrcio ilegal de arma de fogo,
acessrio ou munio. Sucede que no art. 17 as aes acima elencadas so
praticadas no exerccio de atividade comercial ou industrial, o que no
ocorre nos arts. 14 e 16. Assim, o comerciante de armas que, no exerccio
da atividade comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do
art. 17; j o indivduo que recebe arma irregular com o fim de mant-la em
casa para proteo de sua famlia comete o crime do art. 14. E na hiptese
em que o comerciante, ao adquirir armamentos para seu estabelecimento
comercial, tambm adquira arma irregular para uso prprio, por qual crime
responde? Na hiptese, no importa que a arma tenha sido adquirida para
uso prprio, pois a conduta foi realizada no exerccio de atividade comercial,
o que basta para caracterizar o crime previsto no art. 17.
      Questo que suscitar controvrsias  a relativa  venda de arma de fogo
de uso permitido, que no seja realizada no exerccio de atividade comercial
ou industrial. Nesse aspecto, aparentemente, houve omisso do legislador,
j que no consta entre as suas aes nucleares tpicas o verbo vender, de

452
forma que,  primeira vista, aquele que vende arma prpria a outrem no
responde por crime algum. No entanto, entendemos que a conduta poder
perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer, no havendo que
falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a venda nada mais  do que a
alienao ou cesso por certo preo. A cesso, no gratuita, por sua vez,
consiste na transferncia a outrem de direitos, posse ou propriedade de algo,
tambm mediante o pagamento de certo preo. Seria, portanto, redundante
manter o verbo "vender" entre as aes nucleares tpicas dos arts. 14 e 16.

9.8. Posse ou porte de arma de fogo, acessrio ou munio
     destinados ao comrcio
      O tipo penal prev apenas as seguintes condutas: adquirir, alugar,
receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender, expor  venda. Indaga-se: Por qual crime res-
ponde o comerciante que traz consigo, ilegalmente, diversas armas de fogo
para fins de venda? O tipo penal no faz meno  posse ou ao porte de
arma de fogo, acessrio ou munio destinados  comercializao, mas
emprega o termo "conduzir", o qual significa fazer-se acompanhar, trazer,
levar. Dessa forma, a conduta de trazer consigo um daqueles artefatos, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, constitui o crime previsto no
art. 17, na modalidade conduzir. No entanto, nada impede que o fato seja
enquadrado em outras aes nucleares que precedam a venda, por exemplo,
aquisio, recebimento do armamento etc., desde que comprovado que o
fato ocorreu no exerccio de atividade comercial ou industrial.

9.9. Conduzir e transportar
      Conduzir significa fazer-se acompanhar, trazer, levar. Nada mais  do
que o porte da arma de fogo, pois portar tem o significado de carregar con-
sigo, levar, conduzir.
      O transporte implica a conduo da arma de um local para outro, re-
velando apenas a inteno de mudar o objeto material de lugar, sem a fina-
lidade de acion-lo. Dessa forma, para que ocorra essa conduta, deve estar
presente a impossibilidade de uso imediato, ou seja, de pronto acesso. A
arma  levada como um objeto inerte e inidneo a qualquer emprego duran-
te o trajeto.  o caso, por exemplo, da conduo de arma desmuniciada (em
regra), desmontada (em regra), no porta-malas de automvel, envolta em
embalagem hermeticamente fechada etc.

                                                                         453
9.10. Desmontar, montar, remontar arma de fogo, acessrio ou
      munio, sem que o agente se encontre no exerccio de
      atividade comercial ou industrial
      O agente que desmonta, monta ou remonta arma de fogo, acessrio ou
munio, sem que se encontre no exerccio de atividade comercial ou in-
dustrial, comete fato atpico, uma vez que nenhuma dessas condutas encon-
tra-se prevista nos arts. 14 ou 16 da Lei. No entanto, a precedente posse ou
o porte ilegal da arma, acessrio ou munio podero caracterizar um da-
queles crimes. Assim, o indivduo que se encontra h dias na posse ilegal
de arma de fogo de uso permitido, e realiza o seu desmonte, pratica o deli-
to previsto no art. 14.

9.11. Adulterar
      Qualquer forma de adulterao de arma de fogo, acessrio ou munio,
no exerccio de atividade comercial ou industrial, configura o crime previsto
no art. 17 da Lei. Assim, enquadram-se nessa figura tpica, desde que vincu-
ladas ao exerccio do comrcio, as seguintes aes: (a) suprimir ou alterar
marca, numerao ou qualquer sinal de identificao; (b) modificar as carac-
tersticas da arma de fogo. Ausente o elemento normativo do tipo, qual seja,
exerccio de atividade comercial ou industrial, as aes podero ser enqua-
dradas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 16. Convm notar que a
adulterao de munio, sem qualquer nexo com a atividade comercial ou
industrial, est prevista no art. 16, pargrafo nico, VI, do Estatuto.

9.12. De qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio,
      no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de
      fogo, acessrio ou munio
      Pune-se aqui o indivduo que, no exerccio de atividade comercial ou
industrial, faz uso de arma de fogo, acessrio ou munio, em proveito
prprio ou alheio. Por exemplo: comerciante que utiliza ilegalmente alguma
arma, em seu estabelecimento comercial, para a sua segurana pessoal.
Obviamente que o uso do artefato no implica o seu disparo. Ocorrendo
este, haver concurso material de crimes: arts. 15 e 17 do Estatuto.

9.13. Objeto material
      Trs so os objetos materiais: arma de fogo, acessrio ou munio de
uso permitido, proibido ou restrito. Quanto aos artefatos de uso proibido ou
restrito, prev o art. 19 uma causa especial de aumento de pena.

454
      No se inclui na figura tpica o comrcio ilegal de artefato explosivo
ou incendirio. A venda de explosivo a criana ou adolescente constitui
crime previsto no art. 16, pargrafo nico, V. Importa notar que no  ne-
cessrio que a conduta seja praticada no exerccio de atividade comercial
ou industrial. J a venda de explosivo a indivduo maior de idade no est
prevista no mencionado dispositivo legal. No entanto, a conduta poder ser
enquadrada no art. 16, pargrafo nico, III, o qual prev as condutas de
possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio. Ora,
embora as condutas de vender explosivo a maior de idade no tenham sido
previstas no mencionado inciso III, temos que a posse, deteno ou mesmo
o fabrico do explosivo anterior  venda j configuram o delito previsto no
inciso III do pargrafo nico do art. 16. No tocante ao artefato incendirio,
o novo Estatuto do Desarmamento nada fala a respeito de sua venda. No
entanto, o art. 16, pargrafo nico, III, pune a posse, a deteno, o fabrico
ou o emprego do referido artefato. Assim, aquele que pretender vender ar-
tefato incendirio para criana ou adolescente ou para maior de idade po-
der ser responsabilizado pela sua anterior deteno ou posse.

9.14. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
      ou regulamentar
       o elemento normativo jurdico do tipo. Assim, haver a configurao
tpica sempre que as aes de adquirir, alugar, receber, transportar, condu-
zir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender,
expor  venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio,
no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio
ou munio, forem praticadas sem autorizao ou em desacordo com de-
terminao legal ou regulamentar.

9.15. Sujeito ativo
     Somente pode praticar o crime em estudo aquele que desenvolve al-
guma atividade ligada ao comrcio regular ou clandestino de arma de fogo,
acessrio ou munio. Assim, pratica o crime em tela o proprietrio de
estabelecimento comercial regular ou clandestino que adquire, tem em
depsito, vende etc. armas ilegais; bem como o empregado do estabeleci-
mento que realize uma das aes tpicas (aquisio, recebimento, venda,
exposio  venda etc.); tambm pratica o crime em estudo o indivduo
encarregado de armazenar ou transportar as mercadorias para posterior
venda pelo comerciante etc.

                                                                          455
9.16. Elemento subjetivo
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar
uma das aes tpicas, ciente de que o faz no exerccio de atividade comer-
cial ou industrial. Deve o agente igualmente ter cincia de que comerciali-
za artefatos sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar; do contrrio, ausente esse conhecimento, a conduta ser
atpica (CP, art. 20).

9.17. Tentativa
       possvel o conatus, por exemplo, indivduo que, no momento em que
est recebendo as munies,  surpreendido pela Polcia, sendo preso em
flagrante.

9.18. Comrcio ilegal de arma de fogo, acessrio ou munio e o
      delito de receptao
      Na hiptese em que o agente adquire, recebe, transporta, conduz, ocul-
ta, tem em depsito, desmonta, remonta, vende, expe  venda, ou de qual-
quer forma utiliza, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, que se encon-
trem em situao ilegal ou irregular, dever responder pelo crime previsto
no art. 17, cuja pena  mais grave que a prevista para a receptao qualifica-
da (CP, art. 180,  1). No incide nesse caso a norma do art. 180,  1, do
CP, tendo em vista a especialidade do tipo penal do art. 17 da Lei, bem como
sua maior severidade (sua pena mnima  maior do que a da receptao),
podendo-se falar tambm no princpio da subsidiariedade (a norma primria
do art. 17 da Lei prevalece sobre a subsidiria do art. 180,  1, do CP).

9.19. Trfico internacional de arma de fogo, acessrio ou munio
      A venda internacional de arma de fogo, acessrio ou munio, isto ,
a exportao desses artefatos, sem autorizao da autoridade competente,
configura o crime de trfico internacional de armas (art. 18). Da mesma
forma, a aquisio desses artefatos atravs de importao, isto , a ao de
traz-los para dentro do territrio nacional, por via area, martima ou ter-
restre, sem autorizao da autoridade competente, tambm configura o
crime do art. 18.

456
9.20. Venda de arma de fogo, acessrio ou munio, a criana
      ou adolescente
      A venda de arma de fogo, acessrio ou munio de uso restrito ou
proibido para criana ou adolescente configurar o crime previsto no art.
17, desde que a ao seja praticada no exerccio de atividade comercial ou
industrial. A pena ser majorada se o artefato for de uso proibido ou restri-
to (art. 19).
      Se o agente no estiver no exerccio de atividade comercial ou industrial,
a venda de arma de fogo de uso permitido ou proibido a criana ou adoles-
cente configurar o crime previsto no art. 16, pargrafo nico, V, da Lei.
      A Lei contm uma incongruncia: o legislador no operou qualquer
distino na intensidade da resposta penal para a venda de arma de fogo,
acessrio ou munio, de uso permitido ou restrito, a menor ou maior, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, uma vez que todos eles re-
caem no art. 17 da Lei n. 10.826/2003, ocorrendo grave violao do art.
227,  4, da CF, que manda punir mais severamente os crimes praticados
contra criana ou adolescente.

9.21. Causas de aumento de pena
      Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena  aumentada da metade
se a arma de fogo, o acessrio ou a munio forem de uso proibido ou res-
trito (art. 19). Com efeito,  muito mais grave o comrcio ilegal de armas
de uso privativo das Foras Armadas do que de armas de uso permitido.
      A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e das empresas
referidas nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).

9.22. Liberdade provisria
     Vide comentrios ao art. 21 da Lei.

10. TRFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO (ART. 18)
10.1. Conceito
     Dispe o art. 18: "Importar, exportar, favorecer a entrada ou a sada
do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou mu-
nio, sem autorizao da autoridade competente: Pena -- recluso de 4 a
8 anos, e multa".

                                                                           457
10.2. Comparao entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: na antiga sistemtica da Lei n. 9.437/97, a condu-
ta de exportar constava do art. 18 da Lei das Contravenes Penais, mas no
explicitamente no caput do art. 10 da revogada Lei de Arma de Fogo. No
entanto, a conduta de exportar encontrava-se abrangida pelas expresses
"remeter", "fornecer" e "vender", mais amplas. A primeira implicava o
envio ou encaminhamento da arma, e podia ter como destino outro Estado-
membro, o Distrito Federal ou, hiptese que aqui nos interessava, outro pas;
a segunda significava dar, prover, abastecer, proporcionar, a ttulo oneroso
ou gratuito, de forma continuada, armas para algum; tambm podia ter
outro pas como destino final; a ltima tambm compreendia a exportao,
quando se tratasse de venda internacional. No caso da conduta de importar,
estava perfeitamente enquadrada na de adquirir, no havendo maiores en-
traves  adequao tpica.
      O art. 10, caput, da revogada Lei de Arma de Fogo dispunha, alm das
aes acima citadas, sobre diversas outras condutas tpicas, tais como pos-
suir, deter, portar, fabricar, alugar, expor  venda, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, empregar, manter
sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo, o legislador colocava em
uma "vala" comum a posse, o porte, o comrcio e o trfico internacional
das armas de fogo. Assim, o indivduo que portasse arma de fogo ou sim-
plesmente a vendesse a um amigo recebia o mesmo tratamento penal que
um perigoso traficante internacional de armas. Situaes obviamente dis-
tintas em grau de gravidade recebiam a mesma reprimenda penal, o que
feria o princpio constitucional da proporcionalidade das penas.
      E, mais, o objeto material do crime era, em regra, somente a arma de
fogo de uso permitido, restrito ou proibido, no abrangendo os acessrios
ou munies. Quanto aos acessrios, somente os de uso restrito ou proibido
eram objeto de disposio legal ( 2). Finalmente, a sano penal cabvel
era menos severa, sendo o crime afianvel.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 18 operou as seguintes modificaes:
Cuidoudepreverumdispositivopenalespecficoparaotrficointernacio-
  nal de arma de fogo.
Passouaempregarexpressamenteosverbos"importar"ou"exportar"para
  designar a entrada ou sada de arma de fogo do territrio nacional, ao
  contrrio da Lei n. 9.437/97, e tal como fazia o art. 18 da LCP. Alm do
  que, acrescentou uma nova ao nuclear tpica, consistente na ao de

458
 favorecer, a qualquer ttulo, a entrada ou sada da mercadoria do territrio
 nacional.
Passouapreverqueasaesnuclearesdevemserpraticadas"sem auto-
 rizao da autoridade competente", ao contrrio da Lei n. 9.437/97, a qual
 exigia que as aes fossem realizadas "sem a autorizao e em desacordo
 com determinao legal ou regulamentar".
Inseriunessafiguratpicadoisnovosobjetosmateriais:munieseaces-
 srios de arma de fogo, seja de uso restrito ou proibido, seja de uso per-
 mitido. Observe-se que o  2 do art. 10 da antiga Lei somente se referia
 ao acessrio de arma de fogo de uso restrito.
Aumentouasanopenal,quepassouaserderecluso,de4a8anos,e
 multa. A pena  aumentada da metade se a arma de fogo, acessrio ou
 munio forem de uso proibido ou restrito.
Passouapreverqueocrimeinsuscetveldeliberdadeprovisria art.
 21). No tocante  ADIn 3.121, que julgou inconstitucional referida veda-
 o legal, vide comentrios constantes do item n. 12.

10.3. Aplicao da lei penal no tempo
     Temos duas situaes. Vejamos:
 O novel diploma legal, em virtude da sano penal mais gravosa, constitui
  novatio legis in pejus, no podendo retroagir para alcanar fatos praticados
  na vigncia da Lei n. 9.437/97.
Olegisladortambminseriunoart.18daatualLeidoisnovosobjetos
  materiais: munies e acessrios de arma de fogo, seja de uso restrito ou
  proibido, seja de uso permitido.
     Observe-se que o  2 do art. 10 da antiga Lei somente se referia ao
acessrio de arma de fogo de uso restrito. Assim, temos a seguinte situao:
(a) munio: a importao ou exportao de munio era infrao prevista
no art. 18 da LCP; no entanto, em face do novo Estatuto do Desarmamento,
passou a constituir crime previsto no art. 18, sendo a Lei, nesse aspecto,
mais gravosa (novatio legis in pejus), no podendo retroagir para prejudicar
o ru; (b) acessrios de uso permitido: a exportao ou importao de aces-
srios de arma de fogo de uso permitido passou a constituir crime, de forma
que, tratando-se de novatio legis incriminadora, no pode retroagir para
atingir fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 10.826/2003;
(c) acessrios de uso restrito: a exportao ou importao desse artefato j
constitua crime na antiga sistemtica da Lei n. 9.437/97. No entanto, a nova

                                                                         459
Lei dispensou tratamento penal mais severo para a hiptese, sendo certo
que, por se tratar de novatio legis in pejus, tambm no pode retroagir para
prejudicar o ru.

10.4. Aes nucleares
     Trs so as aes nucleares tpicas: importar, exportar, favorecer a
entrada ou a sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo,
acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente.
      A importao ou exportao refere-se  entrada ou sada do artefato
do territrio nacional, compreendendo este o solo ptrio (espao ocupado
pela corporao poltica), o mar territorial (faixa de mar exterior ao longo
da costa, que se estende por 12 milhas martimas de largura -- art. 1 da Lei
n. 8.617/93) e o espao areo (de acordo com o art. 11 da Lei n. 7.565/86,
o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao areo acima
de seu territrio e mar territorial). Citemos alguns exemplos: indivduo que,
transportando armamentos da Bolvia em um jatinho, transpe o espao
areo nacional, vindo a pousar no Amazonas; indivduo que, vindo do Pa-
raguai com um veculo automotor carregado de munies, transpe a fron-
teira do Brasil; indivduo que, saindo de barco do Brasil em direo 
Guiana Francesa,  surpreendido, no mar territorial, pela guarda costeira,
transportando caixas de acessrios de arma de fogo. Estes so os meios mais
comuns de traficar armamentos. Alis, as organizaes criminosas ou as
grandes quadrilhas geralmente se utilizam de avies particulares para o
transporte de armas e de pistas de pouso clandestinas para a sua "desova".
Contudo, nada impede que a exportao ou importao se d pela alfnde-
ga, isto , pela aduana. Assim, pode suceder que o indivduo consiga fazer
com que as mercadorias passem pela fiscalizao das autoridades alfande-
grias, sendo liberadas. Nessa hiptese, o indivduo que as liberou, com o
fim de facilitar a sua entrada no territrio nacional, tambm dever respon-
der pelo delito em estudo. Vejam que a Lei pune com a mesma pena o indi-
vduo que importa ou exporta os armamentos ilegais e aquele que de qual-
quer forma favorece a entrada ou sada da mercadoria do territrio nacional.
Se no houvesse a previso dessa ao nuclear, a autoridade alfandegria
que liberasse a entrada dos armamentos trazidos pelo traficante, sem auto-
rizao da autoridade competente, responderia pelo art. 18, na condio de
partcipe do delito em estudo.

460
10.5. Objeto material
     Trs so os objetos materiais: arma de fogo, acessrio ou munio de
uso permitido ou restrito. Quanto aos artefatos de uso proibido ou restrito,
prev o art. 19 uma causa especial de aumento de pena.
     No se inclui na figura tpica o trfico internacional de artefato explo-
sivo ou incendirio.

10.6. Sem autorizao da autoridade competente
       o elemento normativo jurdico do tipo. Assim, haver a configurao
tpica sempre que as aes de importar, exportar, favorecer a entrada ou a
sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou
munio, forem praticadas sem autorizao da autoridade competente.
Havendo a autorizao, a conduta  atpica.

10.7. Consumao
 Importao ou exportao: h duas situaes distintas: na primeira, o
  sujeito ingressa ou sai do territrio nacional pelos caminhos normais,
  transpondo as barreiras da fiscalizao alfandegria. Nessa hiptese, o
  crime se consuma no momento em que  ultrapassada a zona fiscal; no
  segundo caso, o sujeito que se serve de meios escusos para entrar ou sair
  do Pas clandestinamente. Aqui a consumao ocorrer no exato instante
  em que so transpostas as fronteiras do Pas. Tratando-se de importao
  feita por meio de navio ou avio, a consumao se d no exato instante
  em que a mercadoria ingressa em territrio nacional, muito embora se
  exija o pouso da aeronave ou o atracamento da embarcao, uma vez que,
  se o sujeito estiver apenas em trnsito pelo Pas, no ocorrer o delito em
  questo.
 Favorecimento: consuma-se com a prestao do auxlio, isto , com a
  prtica de aes tendentes a facilitar a entrada ou sada dos artefatos do
  territrio nacional. O crime admite a modalidade omissiva. Assim, na
  hiptese em que a autoridade alfandegria intencionalmente deixa de
  proceder s diligncias de fiscalizao, nesse momento se reputa o crime
  consumado.

10.8. Tentativa
 Importao ou exportao: ocorre quando, por circunstncias alheias 
  vontade do agente, a conduta  interrompida durante a entrada ou sada
  do artefato.

                                                                          461
 Favorecimento: a tentativa  admissvel, quando o crime for comissivo. O
  conatus ser inadmissvel na hiptese em que a autoridade alfandegria
  propositadamente se abstiver de proceder s diligncias de fiscalizao.

10.9. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar uma das
aes nucleares tpicas, ciente de que se faz sem autorizao da autoridade
competente.

10.10. Trfico domstico
      Quando a arma de fogo, acessrio ou munio tiverem como destino
final outro Estado-membro, por exemplo, traficante do Amazonas que in-
troduz armamentos ilegais no Acre. Na hiptese, h a configurao de outro
crime: art. 17 da Lei.

10.11. Exerccio de atividade comercial ou industrial
      No importa, para o perfazimento do crime de trfico internacional de
armas, se as aes nucleares foram praticadas no exerccio de atividade
comercial ou industrial. Ainda que o agente traga para dentro do territrio
nacional uma nica arma de fogo de uso permitido ou proibido, sem auto-
rizao da autoridade competente, apenas para uso prprio, sem que haja
qualquer nexo com o exerccio de atividade comercial, configurar-se- o
delito do art. 18 da Lei, com a majorao da pena, se o artefato for de uso
restrito ou proibido (art. 19). Incide aqui a mesma interpretao que vem
sendo dada ao trfico de substncias entorpecentes. Com efeito, sustenta-se
que o trfico ilcito de entorpecentes no exige o intuito de lucro, sendo
irrelevante o fato de a palavra "trfico" ser originria de "trfego", que
significa comrcio. Dessa forma, "a noo legal de trfico de entorpecentes
no supe, necessariamente, a prtica de atos onerosos de comercializao".
Assim, desse entendimento no deve se divorciar o intrprete do Estatuto
do Desarmamento.

10.12. Trfico internacional de artefato explosivo ou incendirio
      As aes de importar, exportar, favorecer a entrada ou a sada do
territrio nacional, a qualquer ttulo, de artefatos explosivos ou incendirios
no constituem crime previsto no art. 18 da Lei, ante a falta de expressa
disposio legal. No entanto, o art. 16, pargrafo nico, IV, prev as aes
de possuir ou deter artefato explosivo ou incendirio, de forma que o trafi-

462
cante que for detido introduzindo ou retirando esses artefatos do territrio
nacional poder responder pela sua posse ou deteno em concurso com o
crime de contrabando (CP, art. 334), em face da ofensa de objetividades
jurdicas distintas (segurana da coletividade e interesses da Administrao
Pblica).

10.13. Crime de contrabando ou descaminho (CP, art. 334)
      Nos termos do antigo  2 do art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma,
alm de proibida, tambm fosse produto de contrabando ou descaminho, o
sujeito respondia por ambas as infraes, conforme dispunha expressamen-
te a antiga Lei: "... sem prejuzo da pena por eventual crime de contraban-
do ou descaminho...". Por expressa determinao legal, havia concurso de
crimes entre os arts. 10,  2, da Lei n. 9.437/97 e 334 do Cdigo Penal.
Com a nova legislao, operou-se uma mudana no tratamento conferido a
essa questo. A importao, a exportao e o favorecimento da entrada e
sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou
munio, sem autorizao da autoridade competente, passaram a constituir
crime previsto no art. 18 (trfico internacional de armas) da nova Lei, com
penas bem mais severas que o contrabando ou descaminho (recluso, de 4
a 8 anos, e multa). Trata-se tambm de norma especial em relao  do art.
334 do CP, pois, enquanto esta ltima trata da importao de qualquer mer-
cadoria proibida, a do art. 18 do Estatuto do Desarmamento cuida da entra-
da ou sada de produtos especficos, no caso acessrio, arma de fogo ou
munio. Resta, assim, o art. 334 do CP absorvido pelo delito do art. 18 do
Estatuto, nas modalidades importar e exportar, em face do princpio da
especialidade (o art. 18  especial em relao ao contrabando). Com efeito,
contrabando  fazer entrar ou sair do territrio nacional qualquer mercado-
ria proibida, referindo-se, portanto, a uma generalidade de produtos; se, no
entanto, o produto proibido for especificamente arma de fogo, acessrios
ou munio, a norma especial prevalece.
      O antigo  2 do art. 10 da Lei n. 9.437/97 fazia apenas meno ao
contrabando de arma de fogo de uso proibido. O atual dispositivo legal (art.
18 do Estatuto) faz meno  exportao ou importao de arma de fogo,
acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente. No
explicitou, portanto, que tipo de artefato seria objeto material do crime: se
de uso permitido, restrito ou proibido. Nem precisaria faz-lo.  que o
Estatuto, quando quis abranger determinado tipo de artefato, o fez expres-
samente.  o que sucede com os arts. 12, 14 e 16. Dessa forma, todas as
vezes em que a nova Lei se manteve em silncio quanto  espcie de arte-

                                                                         463
fato, entende-se, por presuno legal, que o tipo penal abrange as armas de
fogo de uso permitido, restrito ou proibido.  o que sucede com os arts. 15,
17 e 18. Conclui-se, assim, que a importao ou exportao de arma de fogo
de uso permitido, sem autorizao da autoridade competente, tambm con-
figura o crime do art. 18. Convm ressaltar, ainda, que o art. 18 do Estatuto
do Desarmamento no descreve nenhuma conduta abrangente ou semelhan-
te ao descaminho, de modo que, na hiptese de o agente estar autorizado a
importar ou exportar o artefato, mas iludir, no todo ou em parte, o pagamen-
to de direito ou imposto decorrente da entrada ou sada da mercadoria do
Pas, responder pelo crime de descaminho (CP, art. 334).
      Em suma, contrabando de arma de fogo, acessrio ou munio confi-
gura apenas o delito previsto no art. 18 do Estatuto; na hiptese de desca-
minho, estar caracterizada a figura do art. 334 do CP, sem incidncia dos
dispositivos da nova Lei de Arma de Fogo.

10.14. Facilitao de contrabando ou descaminho (CP, art. 318)
      Dispe o art. 318: "Facilitar, com infrao de dever funcional, a pr-
tica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena -- recluso, de 3 a 8
anos, e multa". Trata-se de crime prprio, o qual s pode ser praticado pelo
funcionrio pblico com dever funcional de represso ao contrabando ou
descaminho, por exemplo, o fiscal aduaneiro. O dispositivo pune como
autor autnomo o funcionrio pblico que, em tese, seria mero partcipe do
crime do art. 334 do CP. Cuida-se, aqui, de exceo pluralstica  teoria
unitria ou monista adotada pelo Cdigo Penal. Com o advento do novo
Estatuto do Desarmamento (cf. tpico supra), o contrabando de arma de
fogo, acessrio ou munio no mais configura o crime do art. 334, mas
trfico internacional de arma de fogo (cf. art. 18 do Estatuto). Com isso, na
hiptese especfica da facilitao, pelo funcionrio pblico, de contrabando
de arma de fogo, acessrio ou munio, no mais incidir o tipo penal do
art. 318 do CP, que depende do art. 334 para existir. Isso porque, se o art.
334 do CP no mais incide no tocante a esses objetos materiais, o art. 318
do mesmo diploma no tem como continuar falando na sua facilitao (s
se pode facilitar aquilo que existe). Assim, nessa hiptese, dever o funcio-
nrio responder pelo crime de trfico internacional de armas (art. 18 do
Estatuto do Desarmamento). Convm ressalvar que, embora a Lei tenha
empregado o verbo favorecer (significa prestar auxlio), em vez de facilitar,
tem-se que aquele que favorece a entrada ou sada da mercadoria do Pas
est na realidade facilitando o trfico. Conclui-se, assim, que aquele que
importa ou exporta arma de fogo, acessrio ou munio sem autorizao da

464
autoridade competente recebe o mesmo tratamento penal que o funcionrio
pblico ou particular que de qualquer forma favorea essas aes crimino-
sas. Quanto ao descaminho de arma de fogo, acessrio ou munio, porm,
continua vigente o art. 318 do CP, j que o art. 18 do Estatuto do Desarma-
mento s trata do contrabando e no do descaminho de armas de fogo.

10.15. Causas de aumento de pena
      Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena  aumentada da metade
se a arma de fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito
(art. 19).
      A pena  aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos rgos e das empresas
referidas nos arts. 6, 7 e 8 da Lei (vide comentrios ao art. 20).

10.16. Liberdade provisria
     Vide comentrios ao art. 21 da Lei.

10.17. Competncia
      Trata-se de crime de competncia da Justia Federal, pois presente est
o interesse da Unio na proteo de suas fronteiras contra a entrada e sada
de armamentos sem a autorizao da autoridade competente.


11. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ARTS. 19 E 20)
11.1. Arma de fogo, acessrio ou munio de uso restrito ou
      proibido
 Previso legal: de acordo com o art. 19, "nos crimes previstos nos arts. 17
  e 18, a pena  aumentada da metade se a arma de fogo, acessrio ou mu-
  nio forem de uso restrito ou proibido".
 Natureza jurdica: trata-se de causa de aumento de pena, j que aumenta
  a pena em proporo fixa (1/2). Dever o juiz lev-la em considerao na
  terceira fase de aplicao da pena, nos termos do art. 68 do CP.
 Incidncia: essa causa de aumento de pena incide sobre os crimes de
  comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17) e trfico internacional de arma
  (art. 18), quando os objetos materiais forem arma de fogo, acessrio ou
  munio de uso restrito ou proibido.

                                                                         465
 Arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido: no sofrem a in-
  cidncia da referida causa de aumento de pena.

11.2. Crimes cometidos por integrantes dos rgos e das
      empresas referidas nos arts. 6, 7 e 8 da Lei
 Previso legal: de acordo com o art. 20, "nos crimes previstos nos arts. 14,
  15, 16, 17 e 18, a pena  aumentada da metade se forem praticados por
  integrante dos rgos e empresas referidas nos arts. 6, 7 e 8 desta Lei".
 Natureza: trata-se de causa de aumento, uma vez que eleva a pena em
  quantidade predeterminada.
 Incidncia: exclusivamente sobre os crimes previstos nos arts. 14 (porte
  ilegal de arma de fogo de uso permitido), 15 (disparo de arma de fogo),
  16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comrcio
  ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico internacional de arma de fogo). Pou-
  co importa que a arma de fogo seja de uso proibido ou permitido.
 Causa de aumento de pena e Lei n. 9.437/97. Crime cometido por servidor
  pblico: o antigo art. 10,  4, previa que a pena seria aumentada da me-
  tade se o crime fosse cometido por servidor pblico. Assim, o texto legal
  empregava a expresso "servidor pblico" no lugar de "funcionrio p-
  blico", elementar j tradicional em nosso direito penal. No fazamos
  qualquer distino entre os termos "servidor" e "funcionrio" porventura
  existente no direito administrativo, at porque achvamos a definio
  constante do art. 327 do Cdigo Penal bastante satisfatria e abrangente,
  no necessitando de modificaes. Considerava-se, assim, servidor pbli-
  co, para os efeitos da Lei n. 9.437/97, qualquer agente poltico ou pblico
  da Administrao direta (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio),
  Ministrio Pblico, Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas
  e sociedades de economia mista) e fundacional (fundaes pblicas), seja
  mediante a ocupao de cargo (concursado), emprego (concursado cele-
  tista ou contratado, sob o mesmo regime, para a prestao de servios
  especiais) ou funo (cargos em comisso, funes de confiana e outros,
  ainda que em carter transitrio e sem remunerao). Eram tambm con-
  siderados funcionrios pblicos aqueles que trabalhavam para empresa
  prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de ativi-
  dade tpica da Administrao Pblica, de acordo com o art. 327,  1, do
  Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n. 9.983/2000. Sustentvamos
  tambm que no era imprescindvel que o crime fosse praticado no exer-
  ccio da funo pblica ou de algum modo relacionado com esta.

466
 Causa de aumento de pena e Lei n. 10.826/2003. Crimes cometidos por
  integrantes dos rgos e das empresas referidas nos arts. 6, 7 e 8 da Lei:
  de acordo com o novo Estatuto do Desarmamento, a pena  aumentada de
  metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 forem praticados
  por integrante dos rgos e das empresas referidas nos arts. 6, 7 e 8 da
  Lei. So eles: (a) os integrantes das Foras Armadas; (b) os integrantes de
  rgos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituio Federal;
  (c) os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos
  Municpios com mais de 500.000 habitantes; (d) os integrantes das guardas
  municipais dos Municpios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habi-
  tantes, quando em servio; (e) os agentes operacionais da Agncia Brasi-
  leira de Inteligncia e os agentes do Departamento de Segurana do Gabi-
  nete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica; (f) os
  integrantes dos rgos policiais referidos nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da
  Constituio Federal; (g) os integrantes do quadro efetivo dos agentes e
  das guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas
  porturias; (h) os integrantes das empresas de segurana privada e de trans-
  porte de valores, constitudas nos termos desta Lei; (i) os integrantes das
  entidades de desporto legalmente constitudas, cujas atividades esportivas
  demandem o uso de armas de fogo; (j) os integrantes da Carreira Auditoria
  da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de
  Auditor-Fiscal e Analista Tributrio (cf. inciso X, acrescentado ao art. 6
  pela Lei n. 11.118/2005 e modificado pela Lei n. 11.501/2007). Conforme
  o antigo  1-A, os servidores relacionados no inciso X do art. 6 teriam o
  direito de portar armas de fogo para sua defesa pessoal, o que constaria da
  carteira funcional expedida pela repartio a que estivessem subordinados
  (cf.  1-A, acrescentado ao art. 6 pela Lei n. 11.118/2005). Tal disposio
  legal restou revogada pela Lei n. 11.706/2008.
      A nova Lei no mais emprega o termo "servidor pblico", referindo-se,
agora, aos integrantes dos rgos e das empresas constantes dos arts. 6, 7
e 8. Assim, o legislador optou por indicar especificamente os rgos p-
blicos, cujos integrantes esto sujeitos  incidncia da referida causa de
aumento de pena, bem como incluiu nesse rol legal os integrantes das em-
presas de segurana privada e de transporte de valores, constitudas nos
termos da lei, e os integrantes das entidades de desporto legalmente cons-
titudas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo. Em
face dessa inovao legislativa, que inseriu empresas privadas e entidades
de desportos no rol legal, no h mais como dispensar o nexo causal entre
o exerccio da funo pblica, das atividades privadas ou das atividades de

                                                                          467
desporto, e a prtica de um dos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003.
Assim, no basta que o indivduo integre rgo pblico, empresa de segu-
rana ou transporte de valores, ou entidade desportiva, pois, conforme
afirma Damsio, " necessrio que o fato se relacione com o exerccio da
sua atividade, de forma direta ou indireta (no exerccio da funo ou fora
dela, mas por sua causa)".


12. LIBERDADE PROVISRIA (ART. 21)
      De acordo com a regra do art. 21, "os crimes previstos nos arts. 16, 17
e 18 so insuscetveis de liberdade provisria".
      Os delitos previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico interna-
cional de arma de fogo), conforme expressa disposio do art. 21 da Lei,
eram considerados insuscetveis de liberdade provisria. Nesses casos, a
liberdade provisria era absolutamente vedada, tal como ocorria na Lei dos
Crimes Hediondos (antiga redao do art. 2, II). No entanto, levando em
conta a mesma interpretao que vinha sendo dada ao art. 2, II, da Lei n.
8.072/90, sustentvamos que a proibio da liberdade provisria, sem que
estivessem presentes os requisitos da priso cautelar, ofenderia o princpio
constitucional do estado de inocncia (art. 5, LVII). Se todos se presumem
inocentes at que se demonstre sua culpa, no se poderia conceber que al-
gum, presumivelmente inocente, permanecesse encarcerado antes de sua
condenao definitiva, salvo se estivessem presentes os requisitos do peri-
culum in mora e do fumus boni iuris. O fumus boni iuris consistiria na exis-
tncia de elementos indicirios suficientes que pudessem autorizar o juzo
de probabilidade (no necessariamente de certeza) da autoria de uma infrao
penal. Seria a prova mnima capaz de infundir no esprito do julgador, ao
menos, a possibilidade de que o indiciado ou ru tivessem cometido o fato
tpico e ilcito que lhe imputam. O periculum in mora residiria na temerida-
de de ter de aguardar o desfecho do processo, para, s ento, prender o indi-
vduo, diante da probabilidade de que, solto, viesse a colocar em risco a
ordem pblica (cometendo outros crimes), turbar a instruo criminal (ame-
aando testemunhas e destruindo provas) ou frustrar a aplicao da lei penal
(fugindo sem deixar notcias de seu paradeiro). Presentes ambos os requisi-
tos, no restaria dvida de que a priso provisria deveria ser decretada.
Nesse caso, teria incidncia a Smula 9 do STJ, no sentido de que a priso
provisria no colide com o estado de inocncia. A prpria CF, ao prever a
priso em flagrante (art. 5, LXI), teria deixado clara a possibilidade de

468
priso antes da condenao definitiva. Bem diferente, no entanto, seria proi-
bir de antemo toda e qualquer liberdade provisria, independentemente de
estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente
est sendo acusado ou investigado pela prtica de determinado ilcito penal.
Proibir a liberdade provisria por meio de uma regra geral implicaria subtrair
do Poder Judicirio o exerccio da atividade decisria e, consequentemente,
violar os princpios da independncia e da separao dos Poderes. O Poder
Legislativo estaria julgando todos os casos antecipadamente, subtraindo
funo tpica do Poder Judicirio, o que contrariaria o art. 2 da CF. Alm
disso, como se adiantou anteriormente, a priso de uma pessoa, sem neces-
sidade cautelar, violaria frontalmente o princpio do estado de inocncia,
previsto no art. 5, LVII, da CF. Se uma pessoa, presumivelmente inocente,
encontra-se presa antes mesmo da formao de sua culpa e sem que haja
necessidade da priso para o processo, est, na verdade, cumprindo anteci-
padamente a pena que lhe poderia ser imposta ao final. Nessa hiptese, se
ela j est cumprindo a pena, no se poderia dizer que h presuno de ino-
cncia, mas sim, ao contrrio, presuno de culpa. Estar-se-ia executando a
pena sem certeza da responsabilidade do agente. Diante do exposto, susten-
tvamos que o art. 21 da Lei n. 10.826/2003 seria inconstitucional, colidindo
com o princpio do estado de inocncia.
      De qualquer modo, mesmo para aqueles que admitissem a proibio
da liberdade provisria, independentemente da demonstrao do periculum
in mora, tal no poderia ocorrer nos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003.
Sim, porque somente nos delitos previstos no art. 5, XLIII, da CF seria
possvel cogitar de norma de tamanha severidade. Com efeito, o constituin-
te exigiu tratamento penal mais severo para os crimes definidos em lei como
hediondos: a tortura, o terrorismo e o trfico ilcito de entorpecentes. Em
tais casos, poder-se-ia at discutir a possibilidade de proibio da liberdade
provisria, ante a disciplina mais severa imposta pelo legislador ao dispor
sobre tais infraes. Agora, nos crimes do Estatuto do Desarmamento no
haveria nenhum fundamento constitucional para to drstica disposio.
      Proporcionalidade significa que a pena deve guardar proporo com
o mal infligido ao corpo social; deve ser proporcional  extenso do dano,
de forma que se exige maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5,
XLII, XLIII e XLVI) e moderao para infraes menos graves (art. 98, I).
Sucede que a resposta penal estatal aos crimes previstos nos arts. 16, 17 e
18 do novo Estatuto do Desarmamento era desproporcional, quando com-
parada ao tratamento dispensado a crimes como o homicdio doloso simples.
A lei penal no veda a liberdade provisria para aquele que, com a vontade

                                                                          469
livre e consciente, ceifa a vida de outrem, mas, numa aberrao jurdica,
proibia a liberdade provisria ao indivduo que armazenasse em sua resi-
dncia acessrios de arma de fogo.
       Desse modo, quer por afronta ao princpio do estado de inocncia (ou
no culpabilidade), quer por violao ao princpio da proporcionalidade, o
art. 21 da Lei n. 10.826/2003 seria flagrantemente inconstitucional.
       Reforando o entendimento acima, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
maro de 2007, publicada no DOU de 29 de maro de 2007, a qual promo-
veu significativas modificaes na Lei dos Crimes Hediondos: uma delas
consistiu na abolio da vedao absoluta da concesso da liberdade provi-
sria (cf. nova redao do inciso II do art. 2). Muito embora o crime con-
tinue inafianvel, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocnio
etc.), que for preso provisoriamente, poder obter o benefcio da liberdade
provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a manuteno
de sua segregao cautelar (CPP, arts. 312 e 313, com a redao determina-
da pela Lei n. 12.403/2011).
       Nesse panorama jurdico, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, acabou por declarar, na data de 2 de maio de 2007, a in-
constitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na
ADIn 3.112, dentre eles o art. 21, que negava liberdade provisria aos acu-
sados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comrcio ilegal de
arma e trfico internacional de arma. A Suprema Corte considerou que o
mencionado dispositivo legal constitua afronta aos princpios constitucio-
nais da presuno de inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5, LVII
e LXI). Ressaltou-se que, no obstante a proibio da liberdade provisria
tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, a Constituio no
permite a priso ex lege, sem motivao, a qual viola, ainda, os princpios
da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV). Alm disso, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de liber-
dade, mediante o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal de arma
(pargrafo nico do art. 14) e disparo de arma de fogo (pargrafo nico do
art. 15), julgando desarrazoada a vedao, sob o argumento de que tais de-
litos no poderiam ser equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfico
ilcito de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Considerou-
-se, ainda, que, por constiturem crimes de mera conduta, embora impliquem
reduo no nvel de segurana coletiva, no poderiam ser igualados aos
delitos que acarretam leso ou ameaa de leso  vida ou  propriedade.
       Mencione-se, finalmente, que, a partir das alteraes promovidas pela
Lei n. 12.403/2011 na sistemtica da priso e liberdade provisria, prevista

470
no Cdigo de Processo Penal, o agente que praticar qualquer um dos crimes
previstos nos arts. 16, 17 e 18, poder lograr o benefcio da liberdade pro-
visria com fiana (CPP, arts. 322, 323 e 324) ou a liberdade provisria
acompanhada de medidas cautelares diversas (CPP, art. 321 c.c. 319). Assim,
o agente poder obter o benefcio legal quando ausentes os motivos que
autorizam a priso preventiva (CPP, art. 321). Desse modo, somente se
admitir a priso antes da condenao quando for imprescindvel para evi-
tar que o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a
produo da prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossvel
a futura execuo da pena, ou descumpra qualquer das obrigaes impostas
por fora de outras medidas cautelares (CPP, art. 312, caput e pargrafo
nico). Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses, no se vislumbra a
existncia de periculum in mora e no se poder impor a priso processual.
Importante notar que a Lei n. 12.403/2011 tornou a priso preventiva como
o ltimo recurso  disposio do magistrado, pois esta somente ser deter-
minada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar
(CPP, art. 282,  6 c.c. o 319).


13. APREENSO DA ARMA DE FOGO, ACESSRIO OU
    MUNIO (ART. 25)
      Anteriormente ao Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003),
aplicava-se aos crimes de arma de fogo a regra geral prevista no art. 91, II,
a, do CP, que impe a perda em favor da Unio de qualquer instrumento do
crime, includa a a arma de fogo, cujo porte, deteno, alienao ou fabri-
co constitusse fato ilcito (destacamos). O confisco ocorria como efeito
extrapenal genrico de toda e qualquer sentena penal condenatria transi-
tada em julgado, com a transferncia do domnio das armas para a Unio,
desde que se verificasse a condicional exigida pelo legislador (ou seja, que
o porte, a deteno, a alienao ou o fabrico constitusse fato ilcito).
      Na hiptese de o porte, a deteno, a alienao ou o fabrico do instru-
mento do crime no constituir fato ilcito, ele era restitudo ao criminoso ou
ao terceiro de boa-f, pouco importando a existncia da condenao transi-
tada em julgado.
      Com o advento da Lei n. 10.826/2003, e com as modificaes poste-
riores introduzidas pela Lei n. 11.706/2008, o art. 25 passou a determinar
que: "As armas de fogo apreendidas, aps a elaborao do laudo pericial e
sua juntada aos autos, quando no mais interessarem  persecuo penal
sero encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exrcito, no

                                                                          471
prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruio ou doao aos
rgos de segurana pblica ou s Foras Armadas, na forma do regulamen-
to desta Lei".
      Cumpre notar as seguintes distines:
ALeiemnenhummomentoempregaaexpresso"instrumento do crime",
  ao contrrio do art. 91, II, a, do CP, dando a entender que a apreenso
  abrange tanto o objeto material como o instrumento do crime. Assim,
  no mais prospera o posicionamento do STJ, a respeito da incidncia do
  art. 91, II, a, do CP, no sentido de que, nos crimes de arma de fogo, esta
  no configurava instrumento, mas objeto material, razo pela qual des-
  cabia falar em confisco. Na nova Lei, o art. 25 do Estatuto do Desarma-
  mento trata a questo de modo distinto do Cdigo Penal, pois no fala
  em perda de instrumento do crime, mas das armas de fogo, deixando
  bem clara a sua incidncia para essa hiptese. Convm ressalvar que o
  art. 25 no tem a sua abrangncia restrita aos crimes previstos na Lei n.
  10.826/2003, devendo incidir sobre qualquer delito que venha a ser
  praticado mediante o emprego de arma de fogo. Assim, no delito de
  homicdio ou roubo praticados mediante o emprego desse artefato, ele
  dever ser apreendido e destrudo. Deve-se rechaar o argumento no
  sentido de que o art. 91, II, a, do CP continua a disciplinar as situaes
  em que a arma de fogo constitua instrumento material do crime, como
  no exemplo do homicdio, e que o art. 25 deva se restringir aos crimes
  previstos na Lei n. 10.826/2003, em que a arma de fogo , via de regra,
  objeto material do delito, como no porte ilegal.  que tal interpretao
  feriria a real finalidade da Lei, qual seja, a de diminuir o nmero de
  armamentos. Com efeito, se o legislador quis o menos -- a apreenso e
  destruio de armas objeto de posse, porte ou comrcio ilegal etc. --,
  obviamente quis o mais -- a apreenso e destruio de armas que sejam
  efetivamente utilizadas para a prtica de crimes (roubo, homicdio, es-
  tupro etc.). Deve-se ressaltar que a Lei n. 10.826/2003  posterior e
  especial em relao ao Cdigo Penal.
 A Lei tambm no exige qualquer condio, ao contrrio do art. 91, II, a,
  do CP, para que o artefato consista em coisa cujo fabrico, alienao, uso,
  porte ou deteno constitua fato ilcito. Assim, poder ser apreendida e
  destruda arma de fogo cujo porte seja lcito.  o caso, por exemplo, do
  crime de homicdio perpetrado mediante o emprego de arma de fogo cujo
  porte seja legal. A arma, na hiptese, poder ser apreendida e destruda.

472
 O juiz tem o prazo de 48 horas, aps a elaborao do laudo pericial e sua
  juntada aos autos, para encaminhar o artefato ao Comando do Exrcito
  para destruio ou doao aos rgos de segurana pblica ou s Foras
  Armadas, na forma do regulamento desta Lei, desde que a sua manuteno
  no mais interesse  persecuo penal. Assim, a perda da arma de fogo
  no ocorre mais como efeito da condenao criminal definitiva, podendo
  ser feita sua destruio em momento bem anterior, desde que j tenha sido
  juntado o laudo pericial aos autos.
 As armas de fogo, ao contrrio do que diz o art. 91, II, a, do CP, no so
  mais perdidas em favor da Unio, mas destrudas pelo Exrcito. A Lei n.
  11.706/2008, no entanto, passou a autorizar que o artefato tambm possa
  ser doado aos rgos de segurana pblica ou s Foras Armadas, na
  forma do regulamento desta Lei. De acordo com o novo  1 acrescentado
  ao art. 25, "As armas de fogo encaminhadas ao Comando do Exrcito que
  receberem parecer favorvel  doao, obedecidos o padro e a dotao
  de cada Fora Armada ou rgo de segurana pblica, atendidos os crit-
  rios de prioridade estabelecidos pelo Ministrio da Justia e ouvido o
  Comando do Exrcito, sero arroladas em relatrio reservado trimestral a
  ser encaminhado quelas instituies, abrindo-se-lhes prazo para mani-
  festao de interesse". E, consoante o novo  2: "O Comando do Exrci-
  to encaminhar a relao das armas a serem doadas ao juiz competente,
  que determinar seu perdimento em favor da instituio beneficiada".
  Conforme, ainda, o  3: "O transporte das armas de fogo doadas ser de
  responsabilidade da instituio beneficiada, que proceder ao seu cadas-
  tramento no Sinarm ou no Sigma". Finalmente, reza o  5 que: "O Poder
  Judicirio instituir instrumentos para o encaminhamento ao Sinarm ou
  ao Sigma, conforme se trate de arma de uso permitido ou de uso restrito,
  semestralmente, da relao de armas acauteladas em juzo, mencionando
  suas caractersticas e o local onde se encontram".
 O art. 91, II, a, do CP ressalva o direito do lesado ou terceiro de boa-f, o
  que tambm  feito pelo Regulamento, ao dispor que as armas apreendidas
  devero ser restitudas aos seus legtimos proprietrios, desde que preen-
  chidos os requisitos do art. 4 da Lei do Desarmamento (cf. Regulamento,
  art. 65,  3).
      O pargrafo nico do referido art. 25 dispunha que "as armas de fogo
apreendidas ou encontradas e que no constituam prova em inqurito poli-
cial ou criminal devero ser encaminhadas, no mesmo prazo, sob pena de
responsabilidade, pela autoridade competente para destruio, vedada a

                                                                          473
cesso para qualquer pessoa ou instituio". No interessando mais ao in-
qurito policial, extrapolicial ou procedimento investigatrio do Ministrio
Pblico, a autoridade competente deveria encaminh-las no prazo de 48
horas ao Comando do Exrcito, para destruio, sob pena de responsabili-
dade pela omisso. Tal disposio legal restou revogada pela Lei n.
11.706/2008.


14. COMRCIO DE BRINQUEDOS, RPLICAS E
    SIMULACROS DE ARMAS DE FOGO (ART. 26)
      De acordo com o disposto no art. 26 do Estatuto do Desarmamento,
"so vedadas a fabricao, a venda, a comercializao e a importao de
brinquedos, rplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir". Pois bem. Ao contrrio do que sucedia com a Lei n. 9.437/97,
o novel diploma legal deixou de tipificar a conduta consistente em "utilizar
arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o
fim de cometer crimes" (art. 10,  1, II, da antiga Lei). Portanto, as armas
de brinquedo ou simulacros de arma de fogo no constituem mais objeto
material de crime no atual Estatuto do Desarmamento. Apenas foi criada
norma vedando a sua fabricao, venda, comercializao e importao, sem
que tais fatos constituam crime, ante a ausncia de qualquer disposio
legal especfica.
      As Administraes Regionais dos Municpios devem ficar atentas para
o recolhimento de todas as armas dessa espcie que estiverem sendo comer-
cializadas dentro de sua circunscrio. Se o administrador regional omitir-
-se, injustificadamente, em determinar esse recolhimento, estar incurso no
art. 11, II, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que prev: "Retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio". Poder ser processado pelo
Ministrio Pblico, por intermdio da Promotoria de Justia da Cidadania
(ao civil pblica perante a Vara da Fazenda Pblica), e sofrer sanes de
carter poltico-administrativo capazes de lev-lo  perda da funo, sus-
penso dos direitos polticos por 3 a 5 anos, multa civil de at 100 vezes o
valor da sua remunerao etc. (cf. art. 12, III, da Lei n. 8.429/92).


15. ARMAS DE FOGO SEM REGISTRO. DEVER LEGAL
    DE REGULARIZAO (ART. 30)
      Sobre o tema, vide comentrios constantes do item 3.3.

474
16. ARMAS DE FOGO ADQUIRIDAS REGULARMENTE
    NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97. ENTREGA 
    AUTORIDADE POLICIAL
     Os possuidores e proprietrios de armas de fogo adquiridas regular-
mente podero, a qualquer tempo, entreg-las  Polcia Federal, mediante
recibo e indenizao, nos termos do Regulamento desta Lei.

17. POSSE DE ARMA DE FOGO E FACULDADE LEGAL
    DE ENTREG-LA  AUTORIDADE COMPETENTE
    (ART. 32)
      Os possuidores e proprietrios de armas de fogo podero entreg-la,
espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero inde-
nizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de even-
tual posse irregular da referida arma (cf. redao determinada pela Lei n.
11.706/2008).

18. AUTORIZAES DE PORTE DE ARMAS DE FOGO
    CONCEDIDAS NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97.
    EXPIRAO DO PRAZO DE VALIDADE
      De acordo com a nova redao do art. 5,  3, determinada pela Lei
n. 11.706/2008, "O proprietrio de arma de fogo com certificados de regis-
tro de propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal at
a data da publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea pre-
vista no art. 32 desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente registro
federal, at o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentao de documen-
to de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, ficando dis-
pensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias
constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei". E, consoante a
nova redao do  4: "Para fins do cumprimento do disposto no  3o deste
artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de
Polcia Federal, certificado de registro provisrio, expedido na rede mundial
de computadores -- internet, na forma do regulamento e obedecidos os
procedimentos a seguir: I -- emisso de certificado de registro provisrio
pela internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; e II -- revalidao
pela unidade do Departamento de Polcia Federal do certificado de registro
provisrio pelo prazo que estimar como necessrio para a emisso definiti-
va do certificado de registro de propriedade".

                                                                         475
19. COMERCIALIZAO DE ARMA DE FOGO E
    MUNIO
     A comercializao de arma de fogo e munio, como no foi aprova-
do o referendo popular previsto pelo art. 35 do Estatuto do Desarmamento,
continua a ser permitida pela Lei n. 10.826/2003. Assim, autoriza-se a ven-
da daqueles artefatos no s para as entidades previstas no art. 6, como
tambm para qualquer pessoa fsica que comprove os requisitos constantes
do Estatuto (arts. 4 e 28 da Lei). Tendo em vista que a Lei autoriza o co-
mrcio de armas de fogo, obviamente, por consequncia, permite tambm
a sua posse e porte, desde que, mais uma vez, preencha os requisitos cons-
tantes da Lei (arts. 5 e 6). Seria um paradoxo se a Lei autorizasse o co-
mrcio de armamentos e proibisse a sua posse ou porte.


20. REFERENDO POPULAR
      Dispe o art. 35 do Estatuto que " proibida a comercializao de arma
de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para as entidades
previstas no art. 6 desta Lei", e que "este dispositivo, para entrar em vigor,
depender de aprovao mediante referendo popular" ( 1). Pois bem, o
legislador, na nsia de conter a crescente onda de criminalidade, na pressa
de arrefecer o nimo da populao, a qual se encontra em estado de histeria
coletiva, previu a possibilidade de vir a ser proibida a comercializao de
armas de fogo e munies, exceto para as entidades previstas no art. 6.
      No entanto, como vimos, referido dispositivo encontrava-se sob con-
dio suspensiva, pois para ter eficcia, isto , para passar a vigorar, depen-
dia de referendo popular.
      No tocante a esse instituto, dispe o art. 14, II, da CF: "A soberania
popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto,
com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) II -- refe-
rendo". O art. 49, XV, da Carta Magna, por sua vez, dispe: " da compe-
tncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar
plebiscito". Trata-se, como a prpria Constituio dispe, de formas de
exerccio da soberania popular, de institutos de participao direta do povo.
O referendo popular constitui um instrumento por meio do qual determina-
da lei  subordinada  aprovao da populao, no caso, daqueles que tive-
ram capacidade eleitoral ativa. Trata-se de uma consulta posterior  reali-
zao do ato estatal. Difere do plebiscito, pois, neste, a consulta  populao
ocorre antes de a matria ser discutida pelo Congresso Nacional. No caso

476
em testilha, a entrada em vigor do art. 35 estava condicionada  aprovao
do referendo popular, que foi realizado em outubro de 2005 ( 1).
      Duas consequncias poderiam advir: (a) a aprovao pelo referendo
popular: nesse caso, o art. 35 entraria em vigor na data de publicao de
seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral ( 2). A partir desse dia todo
e qualquer comrcio de armas e munies passaria a ser vedado, com ex-
ceo da venda realizada para as entidades previstas no art. 6. Por conse-
quncia, a posse e o porte de armas de fogo e munies tambm estariam
proibidos; (b) a no aprovao pelo referendo popular: nessa hiptese, o
comrcio de armas de fogo e munies continuaria a ser permitido nas
condies da Lei n. 10.826/2003, bem como a posse e o porte dos referidos
artefatos. A questo gerou polmica, uma vez que muitos sustentavam que
a proibio absoluta da posse ou do porte de arma de fogo poderia inviabi-
lizar, em parte, o exerccio do consagrado direito  legtima defesa.
      Ocorre que o referendo foi realizado em 23 de outubro de 2005, e seu
resultado foi negativo  proibio da comercializao de armas de fogo.
Sendo assim, est permitida a comercializao e, por conseguinte, a posse
e o porte de arma de fogo (desde que em consonncia com os requisitos
exigidos pelo Estatuto).


21. REVOGAO DA LEI N. 9.437/97
     O art. 36 revogou expressamente a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de
1997, a qual havia institudo o Sistema Nacional de Armas (Sinarm), bem
como estabelecia condies para o registro e para o porte de arma de fogo,
definia crimes e dava outras providncias. Juntamente com a Lei n. 9.437/97,
operou-se, automaticamente, a revogao do Decreto n. 2.222, de 8 de maio
de 1997, que a regulamentava, pois, como  cedio, o acessrio segue o
principal, no havendo como sustentar a vigncia do antigo decreto em face
da Lei n. 10.826/2003. Convm notar que o novo decreto regulamentar, em
seu art. 77, expressamente revogou o Decreto n. 2.222/97. Trata-se, no
entanto, de previso desnecessria, uma vez que, como vimos, referido
Decreto fora revogado juntamente com a Lei n. 9.437/97.


22. VIGNCIA DA LEI N. 10.826/2003
     O novo Estatuto do Desarmamento entrou em vigor na data de sua
publicao: 23 de dezembro de 2003, no Dirio Oficial da Unio. Alguns
dispositivos legais (arts. 29, 30 e 32), no entanto, tiveram o termo inicial do

                                                                          477
prazo modificado pela Medida Provisria n. 174, de 18 de maro de 2004
(convertida na Lei n. 10.884, de 17-6-2004), publicada no Dirio Oficial da
Unio de 19 de maro do mesmo ano, passando a ser no mais a data da
publicao da nova Lei de Arma de Fogo, mas a da publicao do respec-
tivo decreto de regulamentao (vide comentrios aos arts. 30, 31 e 32 da
Lei). Posteriormente, no entanto, esse prazo sofreu sucessivas prorrogaes.
Sobre o tema, vide comentrios constantes do item 3.3.




478
                        LEI DE IMPRENSA
    LEI N. 5.250, DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967*



1. CONSIDERAES GERAIS
     Trata-se de diploma que, editado durante o regime militar, disciplina
a responsabilidade penal e civil de todos aqueles que, atravs dos meios de
informao e divulgao, praticassem abusos no exerccio da liberdade de
manifestao do pensamento e informao. Assim, tipificava penalmente
determinados comportamentos e estabelecia o procedimento para a sua
apurao e responsabilizao. A Lei tambm regulava o direito de resposta
de eventual lesado com as notcias divulgadas, bem como o registro do
jornal, empresa de radiodifuso etc. no cartrio competente.
     A Lei de Imprensa era assim dividida:
    Captulo I: Da liberdade de manifestao do pensamento e de infor-
mao;
     Captulo II: Do registro;
     Captulo III: Dos abusos no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao;
     Captulo IV: Do direito de resposta;
    Captulo V: Da responsabilidade penal. Seo I: Dos responsveis.
Seo II: Da ao penal. Seo III: Do processo penal;
     Captulo VI: Da responsabilidade civil;
     Captulo VII: Disposies gerais.


     * Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 10 de fevereiro de 1967.

                                                                           479
2. DA LIBERDADE DE COMUNICAO, DE
   INFORMAO E DE EXPRESSO DO
   PENSAMENTO: A LEI DE IMPRENSA E A
   ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO
   DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF N. 130)
     A Carta Constitucional de 1988 consagrou, em vrios dispositivos, o
princpio geral da liberdade de comunicao, de informao e de expresso
do pensamento. Assim, em seu art. 220, caput, assegurou que "a manifes-
tao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero nenhuma restrio, observado o
disposto nesta Constituio". O art. 5, IV, assegurou a liberdade de mani-
festao do pensamento; no seu inciso XIV, garantiu a todos o acesso 
informao, e, no inciso IX, proclamou a liberdade de expresso da ativi-
dade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independente de
censura ou licena. Finalmente, o art. 220,  2, da Carta Magna proibiu
toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. A cen-
sura que se quis proibir foi a administrativa, isto , a efetuada pelo Poder
Executivo, podendo o Poder Judicirio, cautelarmente e inaudita altera
pars, conceder liminar para proibir a exibio de determinada programao,
quando flagrantemente atentatria  moralidade mdia e aos bons costumes,
como um documentrio que ensine e estimule o jovem a consumir drogas331.
     O princpio da liberdade de expresso e de informao, contudo, no
 absoluto. O sistema que enfeixa valores e princpios de ndole constitu-
cional  um todo harmnico, de modo que tais valores tendem a se acomo-
dar de forma que a aplicao de um no aniquile por completo o outro332.
Com efeito, quando o art. 220, caput, formulou a regra, ao mesmo tempo
ressalvou a existncia de limites no Texto Magno, determinando expressa-
mente que na aplicao do princpio fosse observado o disposto na prpria
Constituio. Esta, por sua vez, em seu art. 5, X, garantiu a todos o direito
 inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, e
a consequente indenizao por dano material ou moral decorrente da vio-


       331. No mesmo sentido: Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, 2. ed.,
So Paulo, Saraiva, 2001, p. 1220.
       332. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho, para quem "considera-se inexistir uma
coliso de direitos fundamentais, quando o exerccio de um direito fundamental por parte
do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular" (Di-
reito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643).

480
lao. No inciso V, assegurou o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem. Pode-se dizer,
portanto, que o exerccio de uma prerrogativa constitucional no pode jamais
violar outra garantia do mesmo nvel. Se de um lado existe o direito de
fornecer e receber a informao, de outro h o direito  inviolabilidade da
honra e da vida privada de quem for objeto da notcia. O legislador deve
cuidar para que o exerccio de uma prerrogativa constitucional no viole
garantias da mesma hierarquia dentro do ordenamento jurdico.
      A Lei de Imprensa, Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, era, sem
dvida, conforme assinala Alberto Silva Franco "um dos diplomas legais
que trata da matria enfocada. Cuidando da liberdade de expresso ao nvel
de qualquer meio de comunicao social, a Lei de Imprensa deve cogitar,
ao mesmo tempo, da tutela do direito  honra, buscando solucionar as
eventuais tenses que possam estar de permeio entre os dois direitos fun-
damentais. Se, de um lado, considera totalmente livre a manifestao do
pensamento, a procura, a coleta, o recebimento e a difuso de informaes
e o exerccio do direito de crtica, de outro, tipifica as condutas que possam,
eventualmente, lesionar o direito  honra"333. Com efeito, nesse diapaso,
referida Lei estabelecia, no seu art. 1, que, embora fosse "livre a manifes-
tao do pensamento e a procura, o recebimento e a difuso de informaes
ou ideias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura", cada um
responderia, nos termos da lei, pelos abusos que cometesse, e, no seu art.
12, que aqueles que, atravs dos meios de informao e divulgao, prati-
cassem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento
e informao ficariam sujeitos s penas dessa Lei e responderiam pelos
prejuzos que causassem. Eram considerados meios de informao os jor-
nais, as publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os servios
noticiosos.
      Entretanto, no tocante  Lei de Imprensa, o Partido Democrtico Tra-
balhista ajuizou Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF 130), na qual sustentou a no recepo pela Constituio Federal
de todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67, sob o argumento de
que o referido Diploma Legal seria produto de um Estado autoritrio, que
restringiu violentamente as liberdades civis em geral, e a liberdade de co-
municao em particular, e que, portanto, seria incompatvel com os tempos


     333. Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais e sua interpretao juris-
prudencial, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1151.

                                                                                    481
democrticos, colidindo com a Constituio (arts. 5, IV, V, IX, X, XIII e
XIV, e 220 a 223) e com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (art.
XIX).
      A liminar requerida pelo arguente foi deferida parcialmente, em deci-
so monocrtica, exarada pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Ayres Brito, o
qual, valendo-se do art. 5,  1, da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF), deter-
minou que juzes e tribunais suspendessem o andamento de processos e os
efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que versasse
sobre alguns dispositivos do mencionado diploma legal. Argumentou,
quanto ao requisito do perigo na demora da prestao jurisdicional (pericu-
lum in mora), que "no se pode perder uma s oportunidade de impedir que
eventual aplicao da lei em causa (de ntido vis autoritrio) abalroe esses
to superlativos quanto geminados valores constitucionais da Democracia
e da liberdade de imprensa". A concesso da referida liminar foi, posterior-
mente, por maioria, referendada pelo Plenrio da Corte Suprema, nas sesses
de 27 e 28 de fevereiro de 2008334. E, na sesso ocorrida no dia 4 de setem-
bro de 2008, o Tribunal houve por bem prorrogar a eficcia temporal da


       334. "STF: `O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em arguio de
descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista
-- PDT para o efeito de suspender a vigncia da expresso `a espetculos de diverses p-
blicas, que ficaro sujeitos  censura, na forma da lei, nem', contida na parte inicial do  2
do art. 1; do  2 do art. 2; da ntegra dos artigos 3, 4, 5, 6 e 65; da expresso `e sob pena
de decadncia dever ser proposta dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso
que lhe der causa', constante da parte final do art. 56; dos  3 e 6 do art. 57; dos  1 e 2
do art. 60; da ntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51
e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo em conta o princpio
da subsidiariedade, o Tribunal, tambm por maioria, conheceu da ao. Vencido, no ponto, o
Min. Marco Aurlio, que no a conhecia por reputar inadequada a arguio. No mrito, en-
tendeu-se configurada a plausibilidade jurdica do pedido, haja vista que o diploma normati-
vo impugnado no pareceria serviente do padro de democracia e de imprensa vigente na
Constituio de 1988 (CF, artigos 1, 5, IV, V, IX e XXXIII, e 220, caput e  1). Considerou-
-se, ademais, presente o perigo na demora da prestao jurisdicional, afirmando-se no ser
possvel perder a oportunidade de evitar que eventual incidncia da referida lei, de ntido vis
autoritrio, colidisse com aqueles valores constitucionais da democracia e da liberdade de
imprensa. Vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que,
desde logo, suspendiam a vigncia de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicao da legis-
lao ordinria de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurlio, que negava refe-
rendo  liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21 da Lei 9.868/99, estabeleceu
o prazo de 180 dias, a contar da data da sesso, para retorno do feito para o julgamento de
mrito. ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2008' (ADPF-130)" (cf. Informa-
tivo do STF, n. 496).

482
medida, tendo em vista o encerramento do prazo de 180 dias, fixado pelo
Plenrio, para o julgamento de mrito da causa. Resolveu-se, assim, Ques-
to de Ordem para estender esse prazo por mais 180 dias335.
      Dentre as regras legais suspensas, assumiram especial dimenso os
arts. 20, 21, 22 e 23, que previam, respectivamente, os crimes de calnia,
injria e difamao, praticados por meio da imprensa, bem como a majora-
o da pena na hiptese de crime contra honra perpetrado contra autoridades.
A suspenso da eficcia dos referidos dispositivos no impediu o curso
regular dos processos neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as
normas da legislao comum, notadamente, o Cdigo Civil, o Cdigo Penal,
o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal, conforme restou
decidido na ADPF.
      Posteriormente, a Corte Suprema, por maioria, em deciso de mrito,
julgou procedente o pedido formulado e declarou como no recepcionado
pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67,
sendo, portanto, incompatvel com a nova ordem constitucional336. A partir



       335. STF, Tribunal Pleno, ADPF-QO 130/DF, Questo de Ordem na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, Rel. Min. Carlos Britto, j. 4-9-2008.
       336. "Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em sntese, que
a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de
imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as
quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclu-
sive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como
atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos
de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma
contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de
qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao
pecuniria por eventuais danos  honra e  imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do
uso de ao penal tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior
rigor do que a aplicvel em relao aos indivduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Car-
los Britto, 30-4-2009" (cf. Informativo do STF, n. 544, Braslia, 27 de abril a 1 de maio
de 2009).
       "Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a movimentao
interferente do Estado em qualquer das matrias essencialmente de imprensa, salientando
ele que a lei em questo, sobre disciplinar tais matrias, misturada ou englobadamente com
matrias circundantes ou perifricas e at sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal
estatutria, o que seria absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar
no juzo da no recepo pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de
Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual compreendido

                                                                                           483
da deciso constante da ADPF 130, todos os crimes contra a honra cometi-
dos por intermdio da imprensa sujeitar-se-o s regras legais constantes
do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, no mais incidindo as
disposies da antiga Lei n. 5.250/67.
      Importante notar que o fato de o delito de calnia, difamao ou inj-
ria ser praticado por intermdio da imprensa, tornava este um elemento
especializante dos tipos, o que, em princpio, fazia com que prevalecesse
sobre descries mais genricas, como as do Cdigo Penal. Com efeito,
dispunha o art. 12: "Aqueles que, atravs dos meios de informao e divul-
gao, praticarem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao ficaro sujeitos s penas desta Lei e respondero
pelos prejuzos que causarem". O pargrafo nico, por sua vez, previa: "So
meios de informao e divulgao, para os efeitos deste artigo, os jornais e
outras publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os servios
noticiosos". Assim, ante o conflito aparente de normas, incidia o princpio
da Lex specialis derogat generali. Com efeito, fazendo-se a comparao
abstrata das descries contidas nos tpicos penais constantes da Lei de
Imprensa e do Cdigo Penal, como, por exemplo, os crimes de injria,
calnia e difamao, percebia-se que a Lei de Imprensa possua todos os
elementos da lei geral, o Cdigo Penal, e mais um, denominado "especia-
lizante", que trazia um plus de severidade, qual seja, a prtica dos delitos
atravs dos meios de informao e divulgao. Tal elemento especializan-
te  que tornava as condutas subsumveis  Lei de Imprensa, incidindo as
regras de direito material e processual nela constantes. Convm notar que,


entre 31-3-1964 e o incio do ano de 1985 e conhecido como "anos de chumbo" ou "regime
de exceo", regime esse patentemente inconcilivel com os ares da democracia resgatada
e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo
material ou de substncia, contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei de Impren-
sa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da lgica matrei-
ra de que para cada regra geral afirmativa da liberdade  aberto um leque de excees que
praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propsito ltimo
de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a realizao de um projeto de
poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o
pedido improcedente quanto aos artigos 1,  1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da
lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos
artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que julgava o
pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30-4-2009" (cf. Informativo do
STF, n. 544, Braslia, 27 de abril a 1 de maio de 2009).

484
no caso da incidncia do princpio da especialidade, embora a comparao
entre as leis no se fizesse da mais grave para a menos grave, tem-se que a
Lei de Imprensa continha disposies penais mais graves que as do Codex.
De fato, os efeitos nefastos da injria, calnia ou difamao assumiam
propores maiores para a vtima quando ultrapassassem seu restrito crcu-
lo de convivncia social, e passavam a ser de amplo conhecimento pblico,
da a razo para a maior reprovao social dos crimes praticados por meio
de imprensa. Por vezes, podia ocorrer dvida no enquadramento das ofen-
sas, que tanto podiam ser irrogadas por meios comuns, quando ento era
aplicvel no caso o Cdigo Penal, quanto por meio de informao, quando,
ento, via de regra, era aplicvel a Lei de Imprensa. O STF j havia decidi-
do que, se houvesse a convocao dos jornalistas para dar entrevista, carac-
terizava-se o delito de imprensa, mas, se eles tivessem ouvido certa decla-
rao do agente, sem o propsito de dar entrevista nem inteno de
divulg-la, havia delito contra a honra, do Cdigo Penal337. Da mesma ma-
neira havia decidido que os discursos proferidos por parlamentares nas
Assembleias Legislativas e que fossem posteriormente divulgados nos meios
de comunicao no constituam crime de imprensa, de forma que incidia,
no caso, o Cdigo Penal338. Com a deciso constante da ADPF 130, tal di-
ferenciao deixou de fazer sentido, pois todos os delitos contra a honra
praticados por intermdio da imprensa enquadrar-se-o na legislao comum.
      Cumpre, aqui, trazer  baila alguns dispositivos da Lei que no mais
se aplicaro aos crimes contra a honra praticados por intermdio da impren-
sa: (a) Arts. 20, 21 e 22: previam os crimes de calnia, difamao e injria.
(b) Art. 23: estabelecia causa de aumento de pena para os crimes de calnia,
difamao e injria. (c) Art. 24: punia, nos termos dos arts. 20 a 22, a cal-
nia, difamao e injria contra a memria dos mortos. (d) Art. 25: previa o
pedido de explicaes em juzo. (e) Art. 26: dispunha acerca da retratao
ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o proce-
dimento judicial. (f) Arts. 29 a 36: estabeleciam o direito de resposta. (g)
Arts. 37 a 39: individualizavam os responsveis pelos crimes cometidos
atravs da imprensa e das emissoras de radiodifuso, sucessivamente. (h)
Art . 40: tratava da ao penal nos crimes contra a honra. (i) Art. 41: men-
cionava que a prescrio da ao penal, nos crimes definidos nessa Lei,
ocorreria 2 anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada, e a


     337. Nesse sentido: STF, RT, 606/424.
     338. Nesse sentido: STF, RT, 520/486.

                                                                          485
condenao, no dobro do prazo em que fosse fixada. (j) Art. 41,  1: esta-
belecia que o direito de queixa ou de representao prescreveria, se no
fosse exercido dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso. (k)
Arts. 42 a 48: regulavam o procedimento penal nos crimes de imprensa.
      Como j afirmado, incidiro as regras da legislao penal comum,
dentre as quais, pode-se assinalar, os arts. 138 a 145 do CP e 519 a 523 do
CPP. Da mesma forma, o prazo prescricional passar a ser o do Cdigo
Penal.
      Faz-se, no entanto, necessrio ressalvar que, muito embora o Cdigo
Penal e de Processo Penal no prevejam o direito de resposta nos crimes de
imprensa, tal como o fazia expressamente a Lei n. 5.250/67, em seus arts.
29 a 36, o art. 5, V, da CF prescreve que, " assegurado o direito de res-
posta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou  imagem".
      Referida deciso tem efeito vinculante e eficcia erga omnes, confor-
me anlise conjunta do  3 do art. 5 e do  3 do art. 10, ambos da Lei n.
9.882/99, atingindo os rgos do Poder Judicirio e da Administrao P-
blica Federal, Estadual e Municipal. O seu descumprimento enseja recla-
mao (art. 102, I, l, da CF), instrumento que serve para a preservao da
competncia do tribunal e para garantir a autoridade de suas decises.
      Finalmente, vale mencionar que a 3 Seo do STJ j teve a oportu-
nidade de se manifestar no sentido de que, diante da no recepo da Lei
de Imprensa pela Constituio Federal, "nos crimes contra a honra, apli-
cam-se, em princpio, as normas da legislao comum, quais sejam, o art.
138 e s. do CP e o art. 69 e s. do CPP. Logo, nos crimes contra a honra
praticados por meio de publicao impressa em peridico de circulao
nacional, deve-se fixar a competncia do juzo pelo local onde ocorreu a
impresso, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matrias produ-
zidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do
CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens
veiculadas na internet, a competncia fixa-se em razo do local onde foi
concluda a ao delituosa, ou seja, onde se encontra o responsvel pela
veiculao e divulgao das notcias, indiferente a localizao do provedor
de acesso  rede mundial de computadores ou sua efetiva visualizao pelos
usurios. Precedentes citados do STF: ADPF 130/DF, DJe, 6-11-2009; do
STJ: CC 29.886/SP, DJ, 1-2-2008"339.


      339. STJ, 3 Seo, CC 106.625/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12-5-2010.
Informativo n. 0434. Perodo: 10 a 14 de maio de 2010.

486
3. DOS CRIMES. COMENTRIOS GERAIS
     Para fins didticos, manteremos os comentrios constantes da antiga
Lei de Imprensa.

3.1. Previso legal dos crimes
     O Captulo III prev as seguintes modalidades criminosas:
      a) Art. 14. Fazer propaganda de guerra, de processos para subverso
da ordem poltica e social ou de preconceitos de raa ou de classe (Pena
de 1 a 4 anos de deteno). A ltima parte do dispositivo foi revogada pelo
art. 20,  2, da Lei n. 7.716/89, com a redao determinada pela Lei n.
9.459, de 13 de maio de 1997, a qual define a conduta de praticar, induzir
ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou
procedncia nacional, por meio de publicao de qualquer natureza. Esse
crime  bem mais grave do que o previsto na Lei de Imprensa e prev a pena
de 2 a 5 anos de recluso mais multa, devendo prevalecer por fora do
princpio da subsidiariedade. Alm disso, essa norma  posterior e regula-
mentou a matria de modo mais completo. Finalmente, a Lei que definiu
os crimes de racismo  especial quanto ao seu contedo, devendo ter pre-
ferncia sobre a norma mais genrica da Lei de Imprensa. Quanto  propa-
ganda de guerra ou de subverso da ordem, dependendo da hiptese, se
houver tambm a possibilidade de a conduta subsumir-se em uma das figu-
ras da Lei n. 7.170/83 -- Lei de Segurana Nacional --, esta ltima deve
prevalecer, no s por ser norma mais severa (princpio da subsidiariedade)
como tambm por ser posterior e especial quanto ao seu contedo. O tipo
da Lei de Imprensa, alm de ser anterior ao de ambas as legislaes citadas
(racismo e segurana nacional), no se reveste de especialidade, pois, se a
propaganda  feita especificamente com o fim de provocar racismo ou
perturbao da estabilidade poltica e social, deve se enquadrar nas normas
que tutelam tais bens jurdicos.
     b) Art. 15, a e b. Publicar ou divulgar segredo de Estado ou informa-
o sigilosa sobre a defesa interna ou externa do Pas ou de interesse da
Segurana Nacional (Pena de 1 a 4 anos de deteno). Tambm nesse caso,
havendo conflito, prevalecer um dos delitos previstos na Lei n. 7.170/83
(por exemplo: arts. 13, 21 ou 22), especialmente quanto ao contedo e ao
bem jurdico tutelado.

                                                                       487
      c) Art. 16, I a IV. Publicar ou divulgar notcias falsas ou fatos verda-
deiros truncados ou deturpados, que provoquem perturbao na ordem
pblica, alarma social, sensvel perturbao no mercado financeiro ou
mobilirio, desconfiana ou abalo no sistema bancrio ou prejuzo ao
crdito da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (Pena de 1 a 6
meses de deteno e multa de 5 a 10 salrios mnimos). Nas hipteses do
inciso I (provocar perturbao da ordem pblica ou alarma social) e do
inciso II (provocar desconfiana ou abalo no sistema bancrio), admite-se
a forma culposa, punida com deteno de 1 a 3 meses ou multa de 1 a 10
salrios mnimos.
      d) Art. 17. Ofender a moral pblica e os bons costumes (Pena de de-
teno de 3 meses a 1 ano e multa de 1 a 20 salrios mnimos). Trata-se de
tipo bastante genrico, o qual atenta contra o princpio da legalidade, con-
forme veremos mais adiante.
      e) Art. 17, pargrafo nico. Divulgar aviso ou resultado de loteria no
autorizada ou jogo proibido, salvo se a divulgao tiver sido feita com o
intuito de comprovar ou criticar a falta de represso por parte das autori-
dades responsveis (Pena de deteno de 1 a 3 meses ou multa de 1 a 5
salrios mnimos).
      f) Art. 18. Obter ou procurar obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem para no fazer ou impedir que se faa publicao, divulgao
ou transmisso de notcias (Pena de recluso de 1 a 4 anos e multa de 2 a
30 salrios mnimos). Trata-se de uma forma de corrupo praticada nos
meios de imprensa, em que algum logra ou tenta obter vantagem econ-
mica ou no, para si ou para terceiros, a fim de se abster da publicao,
divulgao ou transmisso de notcias, ou impedir que outrem o faa. Cite-
-se, por exemplo, a ao do Presidente de uma rede de televiso ou de um
jornal que solicita vantagem econmica a um poltico, a fim de impedir a
divulgao de notcias favorveis aos partidos oposicionistas. Vejam que o
tipo penal equipara a forma consumada e tentada do delito, pois pune com
a mesma pena aquele que obtm ou procura obter a vantagem.
     g) Art. 18,  1 Se a notcia for desabonadora da honra e da conduta
de algum, a pena passa para 4 a 10 anos de recluso ou multa de 5 a 50
salrios mnimos. Nessa hiptese, a notcia que possa ser impedida de ser
veiculada atenta contra a honra de algum, por exemplo, Presidente de uma
rede de televiso que solicita vantagem ao Prefeito Municipal, a fim de que

488
no sejam publicadas notcias relativas ao superfaturamento de obras p-
blicas municipais.
      h) Art. 18,  2 Fazer ou obter que se faa, mediante paga ou promes-
sa de recompensa, publicao ou transmisso que importe em crime pre-
visto na lei (Pena de recluso de 1 a 4 anos e multa de 2 a 30 salrios
mnimos). Pune-se com maior rigor no crime em tela, a conduta do agente
que pratica crime previsto na Lei de Imprensa visando  satisfao de inte-
resse puramente pecunirio, ou seja, aquele que profissionalmente procura
atingir a honra alheia ou busca a perturbao da ordem, por meio da im-
prensa, animado pelo torpe motivo da paga ou promessa de recompensa.
      i) Art. 19. Incitao  prtica de qualquer infrao s leis penais340.
Pena de 1/3 da prevista na Lei para a infrao provocada, at o mximo de
um ano de deteno, ou multa de 1 a 20 salrios mnimos. Incitar significa
instigar, induzir, excitar, provocar. Trata-se de crime que deve necessaria-
mente ser praticado por intermdio da imprensa, do contrrio haver o
crime previsto no art. 286 do Codex. O tipo penal em estudo pune o incita-
mento  prtica de qualquer infrao s leis penais, o que se inclui as con-
travenes penais, ao contrrio do que sucede no art. 286 do Cdigo Penal,
onde o incitamento  especificamente da prtica de crime. Assim, conclamar
para que os ouvintes de uma rdio passem a vadiar ou a praticar a mendi-
cncia (arts. 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais) configura o crime
previsto no art. 19 da Lei de Imprensa. No haver, contudo, o crime em
tela se o incitamento for para a prtica de ato imoral, por exemplo, estimu-
lar as mulheres de determinada cidade a prostituir-se. Nesta ltima hipte-


       340. STF: "Incitao ao Crime (Lei n. 5.250/67, art. 19). Competncia da Justia
Estadual. A competncia da Justia Federal, em matria penal, s ocorre quando a infrao
penal  praticada em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio como tal, ou seja,
de bens ou servios que esta possua, ou de seu interesse direto e especfico. O delito de in-
citao ao crime, previsto no art. 19 da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, tem como
objeto jurdico a paz pblica e como sujeito passivo a coletividade,  semelhana do que
ocorre com o mesmo crime definido no art. 286 do Cdigo Penal. Ora, a paz pblica inte-
ressa a todos, e, por isso mesmo, seu sujeito passivo  a coletividade, e no a Unio Federal,
uma vez que no est em causa interesse direto e especfico seu, ainda quando esse delito,
por causa do meio de comunicao empregado, se pratique por intermdio de empresa
concessionria de servio pblico federal (entidade essa a que no se refere o art. 109, IV,
da CF), ou tenha a sua consumao verificada simultaneamente em mais de um Estado.
Recurso extraordinrio no conhecido" (STF, 1 T., RE 166.943/PR, Rel. Min. Moreira
Alves, DJU, 4-8-1995, p. 22514).

                                                                                         489
se poder caracterizar-se o crime previsto no art. 288 do Cdigo Penal
(favorecimento da prostituio). Convm notar que a pena do delito em
estudo  maior que a prevista para o delito do art. 286 do Cdigo Penal,
dado que o incitamento  prtica de qualquer infrao s leis penais, por
intermdio da imprensa, estimula um nmero muito maior de pessoas a
praticar crimes ou contravenes penais.
      j) Art. 19,  1 Se a incitao for seguida de crime, as penas sero as
mesmas cominadas ao crime que vier a ser praticado. Cuida-se aqui da
incitao  prtica de crime da qual tenha decorrido a efetiva ao crimino-
sa. No se admite a incidncia dessa qualificadora, se houver mero nexo de
causalidade entre a incitao e o crime praticado, sendo necessrio ao me-
nos que o incitador tenha atuado com culpa em relao ao crime efetiva-
mente praticado, por fora do que dispe o art. 19 do CP. Convm notar
que o artigo em comento ofende o princpio da proporcionalidade das penas,
pois pune, com a mesma sano penal, a ao do mero partcipe, isto , do
incitador, aquele que instigou, induziu a realizar a ao criminosa, e a ao
do autor do delito praticado. Esse tratamento penal no existe na sistem-
tica do art. 286 do Cdigo Penal, pois l o agente responde apenas pela
participao no delito incitado (CP, art. 29).
      k) Art. 19,  2 Fazer apologia de fato criminoso ou de autor de crime
(Pena de deteno de 3 meses a 1 ano, ou multa de 1 a 20 salrios mnimos).
 o mesmo crime previsto no art. 287 do Cdigo Penal, com uma nica
diferena: deve ser praticado por intermdio da imprensa. A ao tpica
consiste em fazer apologia (louvar, elogiar, enaltecer) de fato criminoso ou
de autor de crime. Estamos aqui, mais uma vez, diante de uma forma de
incitao de crime; contudo, cuida-se da incitao indireta, isto , implcita,
ao contrrio do art. 19, caput, em que a incitao  direta, explcita. O
agente indiretamente estimula a prtica de crimes por meio da exaltao,
dos elogios a um fato criminoso ocorrido (por exemplo: elogiar, publica-
mente, o massacre ocorrido na favela de Vigrio-Geral) ou ao seu autor (por
exemplo: afirmar que os policiais que realizaram o massacre so homens
corajosos e todos os colegas de profisso deveriam neles se mirar). Vejamos
em que consiste cada um de seus elementos: a) fato criminoso:  o fato
previsto no Cdigo Penal ou na legislao penal esparsa. No abrange,
contudo, o fato contravencional ou imoral, bem como o fato culposo. Trata-
-se de fato criminoso determinado e j ocorrido. No h falar, portanto, em

490
apologia de crime futuro, fato este que distingue o delito em apreo daque-
le previsto no art. 286341; b) autor de crime:  a apologia do criminoso em
virtude do delito que praticou. No importa se o delinquente enaltecido j
foi condenado ou no, se j h ao penal proposta ou no342. Ressalve-se,
no entanto, que no  todo pronunciamento a favor do criminoso ou do fato
por ele praticado que configurar esse delito, por exemplo, exaltar o seu
passado honesto, criticar o enquadramento do fato delituoso etc., consti-
tuindo estes meros atos de defesa343.
     l) Arts. 20, 21, 22. Preveem os crimes de calnia, difamao e injria,
e os quais comentaremos mais adiante.
     m) Art. 23. Prev causa de aumento de pena para os crimes de calnia,
difamao e injria, os quais sero objeto de explanao mais adiante.
      n) Art. 24. Pune, nos termos dos arts. 20 a 22, a calnia, difamao e
injria contra a memria dos mortos, conforme veremos logo mais adiante.


       341. E. Magalhes Noronha, Direito penal, 19. ed., So Paulo, Saraiva, 1988, v. 4, p.
86; Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; Parte Especial, 13. ed., So Paulo,
Atlas, 2001, v. 3, p. 197; Damsio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 14. ed., So
Paulo, Saraiva, 1999, v. 3, p. 410. Em sentido contrrio: Nlson Hungria, Comentrios ao
Cdigo Penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 9, p. 173.
       342. Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 173. No mesmo sen-
tido: Damsio E. de Jesus, para quem no  necessria a sentena condenatria irrecorrvel:
Direito penal, cit., v. 3, p. 410. Em sentido contrrio: Celso Delmanto e outros, Cdigo
Penal comentado, 5. ed., So Paulo, Renovar, 2000, p. 510. Sustenta o autor: "A apologia
que este tipo penal incrimina, em sua ltima parte,  somente a de autor de crime que assim
tenha sido considerado por deciso condenatria passada em julgado. Portanto, a apologia
de acusado de crime, ou seja, de pessoa que ainda no tenha sido condenada definitivamen-
te, ser atpica".
       343. Nesse sentido  a ressalva de E. Magalhes Noronha: "No  apologista quem se
limita a justificar ou explicar a conduta delituosa, bem como apontar qualidades ou atributos
do delinquente, em contrapeso ao fato criminoso. Muito menos o ser a crtica ou apreciao
de dispositivo legal ou de uma deciso. Mesmo o apoio moral, o conforto etc., em determi-
nadas circunstncias, no  apologia de criminoso, como pode acontecer em relao a um
ru condenado, quando as provas contra ele so fracas e incompletas, dando margem a d-
vidas. Tal proceder pode traduzir crtica ou censura  Justia, no, porm, elogio de crimi-
noso, pois  a existncia deste que, precisamente, no caso, se pe em dvida. Pode, entre-
tanto, haver um delinquente; nem por isso um pronunciamento a seu favor, conforme as
circunstncias, ter tipicidade necessria, v.g., longa e velha amizade por ele, exaltando,
ento, seu passado honesto e bom, apontando a personalidade nada recomendvel da vtima,
examinando as condies em que o fato ocorreu etc. Tudo isso constitui defesa e no apo-
logia". Direito penal, cit., v. 4, p. 85.

                                                                                        491
      Convm notar que o Captulo III da Lei, nos arts. 14 a 19, tipifica alguns
crimes de rarssima aplicao prtica nos tempos atuais.  o caso, por
exemplo, da ao de fazer propaganda de guerra, de processos para sub-
verso da ordem poltica.  que tal delito retrata a preocupao altamente
intervencionista da poca em que o regime poltico autoritrio se defronta-
va com atos de baderna e terrorismo. A situao poltica refletiu-se em um
direito penal simblico, preventivo e, em alguns casos, adepto da respon-
sabilidade objetiva.
      Alm de rarssima aplicao prtica, algumas aes tpicas, como a
ao de fazer propaganda de guerra, de processos para subverso da ordem
poltica344 e ofender a moral pblica e os bons costumes345, ofendem o


       344. No mesmo sentido, assinala Alberto Silva Franco: "Vale ressaltar, no entanto,
apesar da limitao estabelecida em relao aos tipos coibidos de propaganda, o extremo
perigo representado pelas clusulas genricas empregadas nas figuras criminosas e to ao
gosto de legisladores de regimes autocrticos. As expresses `guerra', `processo para sub-
verso da ordem poltica e social' e `preconceitos de raa ou classe' so extraordinariamen-
te elsticas e do margem ao arbtrio judicial na medida em que ofendem ao princpio
constitucional da legalidade e atribuem, a final, ao juiz a tarefa de preencher o significado
dessas expresses, o que, sem sombra de dvida, pode colocar em grave risco o direito de
liberdade do cidado" (Leis penais especiais, cit., p. 1173).
       345. No mesmo sentido, mais uma vez, assinala Alberto Silva Franco: "A figura penal
do art. 17 da Lei de Imprensa est, em verdade, estruturada numa moldura de largussimo
espectro. O ncleo do tipo consiste no verbo `ofender' cujo sentido bsico encontra signifi-
cado nas expresses seguintes: `fazer mal a', `lesar', `afrontar', `contrariar' (Aurlio Buarque
de Holanda Ferreira, ob. cit., p. 1215). A conduta incriminada no basta, por si s, para
emprestar ao vocbulo um contedo de ilicitude. O verbo isoladamente pouco ou nada re-
presenta em termos penais. Torna-se, por via de consequncia, indispensvel que se exami-
ne o objeto dessa conduta. O que, em verdade, se ofende? `A moralidade pblica' e os `bons
costumes', responde o legislador. A resposta mostra-se, no entanto, insatisfatria na medida
em que versa sobre dois conceitos de grande amplitude. O que se deve entender por mora-
lidade pblica? Quais so os costumes aceitos pela coletividade? Quando tais costumes
podem merecer uma valorao positiva? At que ponto pode o legislador penal, numa so-
ciedade que, a cada momento, se torna diferenciada e aberta s transformaes, intervir para
sancionar condutas em nome de uma moral pblica e de bons costumes? (...) `Moralidade
pblica' e `bons costumes' so conceitos de enorme porosidade e, portanto, permeveis a
todo tipo de consideraes. Ademais, quando empregados na estruturao de figuras penais,
do margem a uma indeterminao do comportamento humano, permitindo ao juiz, a seu
bel-prazer, o exerccio de um poder repressivo. Destarte, um determinado procedimento pode
ou no adequar-se ao tipo, no conforme  descrio nele contida, mas segundo a tbua de
valores, pessoal e subjetiva, do prprio magistrado. E isto significa que a insegurana e a
incerteza passam a desempenhar o papel de fantasmas a assombrar o direito de liberdade do
cidado. Com razo, Jescheck acentua que `os tipos penais devem ser redigidos com a maior

492
princpio da reserva legal, uma vez que este impe que a descrio da con-
duta criminosa seja detalhada e especfica, no se coadunando com tpicos
genricos, demasiadamente abrangentes. O deletrio processo de generali-
zao estabelece-se com a utilizao de expresses vagas e sentido equvo-
co, capazes de alcanar qualquer comportamento humano e, por conseguin-
te, aptas a promover a mais completa subverso no sistema de garantias da
legalidade. De nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta na Lei
se fosse permitida a utilizao de termos muito amplos. A garantia, nesses
casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na
definio legal, a insegurana jurdica e social seria to grande como se lei
nenhuma existisse. Como adverte Hans-Heinrich Jescheck, inoculam no
sistema penal o vrus destruidor do princpio da legalidade e anulam a fun-
o garantidora do tipo: "Pero con la generalizacin del texto legal, aunque
gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad jurdica, pues con
la creacin de clausulas generales se eliminan diferencias materiales anu-
lndose la funcin de garanta de la ley penal"346. A respeito desse tema,
invoca-se tambm a lio de Cernicchiaro: "A descrio genrica  mais
perigosa que a analogia. Nesta h um parmetro objetivo -- a semelhana
de uma conduta com outra, certa, definida, embora no haja identidade,
como acontece com o furto e o furto de uso. No segundo, o objeto material
 a coisa mvel alheia. O objeto jurdico, o patrimnio. Deslocamento da
coisa. A distino  restrita ao elemento subjetivo. No furto, h a vontade



exatido possvel, evitando-se os conceitos elsticos, recolher as inequvocas consequncias
jurdicas e prever apenas marcos penais de alcance limitado'. A razo do mandato de deter-
minao firma-se em que a reserva de lei unicamente pode ter completa eficcia se a vonta-
de jurdica da representao popular se expressou com tal clareza no texto que se evite
qualquer deciso subjetiva e arbitrria do juiz. As decises judiciais devem ser verificveis
acudindo  lei. Tambm aqui as exigncias do Estado de Direito so mais estritas para o
Direito Penal do que para outros mbitos jurdicos. O mandato de certeza deve garantir
tambm que qualquer pessoa possa saber de antemo qual o comportamento proibido e
cominado com pena. O referido mandato  para a prxis ainda mais relevante do que a
proibio da analogia: `O verdadeiro perigo para o princpio nulla poena sine lege no
provm da analogia, mas sim das leis penais imprecisas' (`Tratado de Derecho Penal' --
Parte Geral -- 4. ed. -- p. 122 -- Editorial Comares -- Granada -- 1993). A figura crimi-
nosa do art. 17 da Lei de Imprensa, por conter clusulas genricas, mostra-se, sem dvida,
como um verdadeiro atentado ao princpio da legalidade" (Leis penais especiais, cit., p.
1175-1176).
       346. Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.

                                                                                        493
de ter a coisa para si ou para outrem. No furto de uso, animus de restitu-la
ou abandon-la aps a utilizao momentnea. A descrio genrica ense-
ja, ao intrprete, liberdade ainda maior. Consequentemente, perigosa. Fla-
grantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime no  ao,
mas ao determinada. E determinada pela lei"347.
      Finalmente, do ponto de vista material, algumas das condutas desses
artigos podem at estar formalmente descritas como infraes penais, mas
no possuem contedo de crime, estando em desacordo com os princpios
constitucionais derivados da dignidade humana, tais como interveno
mnima, insignificncia, adequao social, ofensividade e proporcionalida-
de348. Dependendo do caso concreto, a tipificao pode ser materialmente
inconstitucional e, por essa razo, o processo criminal no dever ser ins-
taurado por absoluta falta de justa causa.

3.2. Elemento subjetivo
     Em regra, somente se admite a modalidade dolosa, sendo atpicos os
fatos praticados mediante culpa, ressalvadas apenas as condutas descritas
no art. 16, I e II, as quais admitem a forma culposa.


4. COMENTRIOS AOS CRIMES CONTRA A HONRA
   -- ARTS. 20 A 28
4.1. Calnia (art. 20)
4.1.1. Conceito
       a falsa imputao de fato definido como crime a outrem.

4.1.2. Objeto jurdico
     Protege-se a honra objetiva, a qual diz respeito  opinio de terceiros
quanto aos atributos fsicos, intelectuais, morais de algum.  o respeito de



      347. Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito penal na Constituio, 2. ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1991, p. 16-17.
      348. Fernando Capez, Curso de direito penal: Parte Geral, 3. ed., So Paulo, Saraiva,
2001, p. 15-24.

494
que o indivduo goza no meio social. Assim, a calnia ofende a honra ob-
jetiva, pois atinge o valor social do indivduo. Por exemplo, ao se imputar
falsamente a algum a prtica de fato definido como crime, esse fato, am-
plamente noticiado pela imprensa, poder fazer com que o indivduo perca
o emprego, seja excludo das rodas sociais ou sofra discriminaes.

4.1.3. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo caluniar, isto , imputar falsamente fato
definido como crime. O agente atribui a algum a responsabilidade pela
prtica de um crime que no ocorreu ou que no foi por ele cometido. O
crime somente pode ser praticado por meio de jornais e outras publicaes
peridicas, de servios de radiodifuso e servios noticiosos (art. 12,  1).
O fato, contudo, ser enquadrado no Cdigo Eleitoral se a calnia for lan-
ada em propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda eleitoral349.
Os requisitos da calnia so: imputao de fato + qualificado como crime
+ falsidade da imputao. A Lei exige expressamente que o fato atribudo
seja definido como crime, excluindo-se, portanto, a imputao da prtica
de contraveno penal, a qual poder configurar o crime de difamao.
Tambm no h calnia na atribuio de fato atpico, por exemplo, divulgar
em um jornal que determinado arquiteto renomado danificou de forma
culposa um bem pblico ao restaur-lo ou ainda atribuir a um advogado a
prtica de mera infrao disciplinar. O fato criminoso deve ser determinado,
ou seja, um caso concreto, no sendo necessrio, contudo, descrev-lo de
forma pormenorizada, detalhada, por exemplo, apontar dia, hora, local. No
pode, por outro lado, a imputao ser vaga350, por exemplo, afirmar-se



       349. Processual penal. Conflito de competncia. Justia Comum e Justia Eleitoral.
Crimes contra a honra. Carter eleitoral. Compete  Justia Eleitoral o processo e julgamen-
to de suposto crime praticado pela imprensa, visando a fins de propaganda eleitoral. Confli-
to conhecido, competente o Juzo da 2 Zona Eleitoral de Aracaju -- SE (STJ, 3 Seo,
CComp n. 31.342/SE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-12-2002, DJU, 19-12-2002, p. 328). No
mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 22.622/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-2003, DJ,
18-8-2003, p. 216.
       350. STF: "Inqurito. Crime contra a honra. Delito de imprensa. Sujeito passivo:
Deputado Federal. Ao penal pblica condicionada. Ausncia de fato determinado. Injria.
1. Denncia de prtica de crime por parte de Senador da Repblica contra a honra de Depu-
tado Federal. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Ao penal pblica condicionada

                                                                                       495
simplesmente que determinado Prefeito Municipal  ladro, aqui, por se
tratar de atribuio de qualidade negativa ao ofendido, haver injria. Bas-
ta que se apontem circunstncias capazes de identificar o fato criminoso,
por exemplo: constitui crime de calnia afirmar que Afonso, Prefeito Mu-
nicipal, se apropria indebitamente do dinheiro proveniente de determinada
obra pblica.
      Convm diferenciar a calnia da difamao. Na calnia h a imputao
de fato definido como crime, e o fato imputado deve ser necessariamente
falso. Na difamao o fato imputado no  criminoso, mas ofensivo  repu-
tao; ele pode ou no ser falso, pois a falsidade da imputao no  exigi-
da pelo tipo penal. Convm, finalmente, traar as distines entre a calnia
e a injria. Na calnia h a imputao de fato definido como crime; h o
atingimento da honra objetiva; e o crime se consuma quando terceiros tomam
conhecimento da imputao falsa. Na injria h atribuio de qualidade
negativa; h o atingimento da honra subjetiva; e o crime se consuma quan-
do a prpria vtima toma conhecimento da imputao.

4.1.4. Elemento normativo do tipo
      Consubstancia-se na expresso "falsamente". Dessa forma, a Lei no
se contenta apenas com a imputao de fato definido como crime, pois se
exige que ela seja falsa. Caso o fato seja verdadeiro, no h falar em crime
de calnia. O objeto da imputao falsa pode recair sobre o fato, quando
este, atribudo  vtima, no ocorreu; e sobre a autoria do fato criminoso,


 representao, dado que as ofensas foram dirigidas a servidor pblico lato sensu e guardam
estreita relao com o exerccio da funo (Lei 5.250/67, artigo 40, I, b). 2. Para a caracte-
rizao dos crimes de calnia e difamao requer-se que a imputao verse sobre fato de-
terminado. Embora desnecessrio maiores detalhes, essencial  que o fato seja individuali-
zvel, tenha existncia histrica e possa, assim, ser identificado no tempo e no espao. Se
for criminoso, poder haver calnia e, em caso contrrio, difamao. Ausente a determinao,
configura-se apenas o delito de injria. 3. Situao concreta em que o denunciado atribuiu
qualidades negativas ao ofendido, relacionadas a fatos vagos e imprecisos, o que afasta a
possibilidade de enquadramento da conduta como difamao, restando a viabilidade de
qualificar a hiptese como crime de injria. 4. Cabvel, em tese, a suspenso condicional do
processo prevista no artigo 89 da lei 9.099/95, o momento para sua proposio coincide com
o oferecimento da denncia. Sua ausncia, porm, no impede que o Tribunal exera o ju-
zo de admissibilidade da persecutio criminis e, em caso positivo, provoque o Ministrio
Pblico acerca da questo. Denncia recebida em parte, apenas quanto ao delito previsto no
artigo 22 da Lei de Imprensa (STF, Tribunal Pleno, Inq. 1938/BA, Rel. Min. Maurcio Cor-
ra, j. 15-5-2003, DJ, 1-8-2003, p. 105).

496
quando este  verdadeiro, sendo falsa a imputao da autoria. Pode ainda
recair sobre fato diverso daquele praticado pelo agente, quando, por exem-
plo, o sujeito pratica uma leso corporal e se lhe imputa um homicdio, ou
ainda quando pratica um fato culposo e a reproduo diz que foi doloso. O
dolo do agente deve abranger o elemento normativo "falsamente", ou seja,
ao imputar a algum a prtica de fato definido como crime, o ofensor deve
ter cincia da sua falsidade. Haver erro de tipo se ele crer erroneamente na
veracidade da imputao (art. 20 do CP). Nessa hiptese, o fato  atpico
ante a ausncia de dolo. No  necessria a certeza da falsidade da imputa-
o, contentando-se a Lei com o dolo eventual, de modo que a dvida sobre
a falsidade ou veracidade do fato no afasta a configurao do crime de
calnia.

4.1.5. Figura equiparada. Reproduo da calnia
      Dispe o  1 do art. 20: "Na mesma pena incorre quem, sabendo
falsa a imputao, reproduz a publicao ou transmisso caluniosa". Trata-
-se de um subtipo do crime de calnia previsto no caput. Assim, a ao
nuclear tpica consubstancia-se no verbo reproduzir, no caso, a publicao
ou transmisso caluniosa. Reproduzir significa repetir, apresentar de novo,
isto , levar novamente ao conhecimento da opinio pblica a calnia de
que tenha tomado conhecimento. Para que exista o crime  imprescindvel
que o agente tenha cincia da falsidade do fato imputado. Assim, comete o
delito em tela o jornalista que, ciente de que determinado fato criminoso,
imputado a uma autoridade pblica, e publicado em determinado jornal, 
falso, reproduz a matria jornalstica em seu jornal. A dvida afasta a con-
figurao do crime em questo, ou seja, no se admite o dolo eventual, pois
a Lei faz expressa referncia  expresso "sabendo falsa", que se refere ao
dolo direto. A consumao desse delito opera-se to somente com a repro-
duo da calnia no jornal, revista ou televiso. A tentativa  admissvel
em tese, mas somente na reproduo por meio escrito, pois o sujeito pode
ter feito toda a reproduo da imputao caluniosa, mas no ter conseguido
public-la, por circunstncias alheias  sua vontade. Na reproduo verbal,
no cabe a tentativa.

4.1.6. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime de calnia. Assim, no s os profissionais da informao, como os

                                                                         497
integrantes de empresas jornalsticas ou de radiodifuso, podem praticar o
delito em tela, mas tambm qualquer pessoa que, atravs dos meios de
comunicao, calunie algum. Caluniador no  apenas o autor original da
imputao, mas tambm quem a reproduz (art. 20,  1, da Lei n. 5.250/67).
Assim como na calnia original,  indispensvel tenha o divulgador cincia
da falsidade ("sabendo falsa a imputao...").
      A calnia praticada por militar constitui crime previsto no art. 214 do
Decreto-Lei n. 1.001/69 (CPM), o qual tem preferncia sobre o art. 20 da
Lei de Imprensa351.

4.1.7. Sujeito passivo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do delito em estudo, inclu-
sive os inimputveis, pois os doentes mentais e os menores de 18 anos
podem praticar crimes, embora no sejam culpveis352.
     No tocante  pessoa jurdica, h grande divergncia na doutri-
na e jurisprudncia 353 acerca da possibilidade de ela praticar crimes


       351. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 80.249/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, de
7-12-2000, p. 5.
       352. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, 11. ed., So Paulo, Saraiva, 2001,
p. 461-462. Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, 26. ed., So Paulo,
Saraiva, 1994, v. 2, p. 120.
       353. STJ: "Criminal. HC. Difamao. Queixa-crime. Inpcia. Configurao do delito
de calnia, que no pode ser praticado contra pessoa jurdica. Circunstncia que no auto-
riza a qualificao dos fatos como difamao. Queixa-crime que deve ser apresentada pelas
vtimas, pessoas fsicas, que, em tese, se valeram da empresa para cometer crimes. No
oferecimento de queixa-crime contra o corresponsvel, jornalista que fez a matria. Ofensa
ao princpio da indivisibilidade da ao penal privada. Ausncia de justa causa evidenciada
de plano. Viabilidade do writ. Ordem concedida. Hiptese que trata de ao penal privada,
iniciada por queixa oferecida por pessoa jurdica, para a apurao de delito de difamao,
atribudo ao paciente, que, no entanto, no restou caracterizado. Ainda que se pretenda
atribuir exclusivamente ao paciente a prtica do delito, no houve imputao de fato ofen-
sivo  honra de pessoa jurdica, mas, sim, evidenciou-se acusao de que os diretores do
Banco BNP Paribas S/A teriam cometido delito de evaso de divisas. O simples fato de a
pessoa jurdica no poder ser vtima do delito de calnia, no autoriza a qualificao dos
fatos como difamao. Na ocorrncia de calnia, a correspondente queixa-crime deve ser
apresentada pelas vtimas -- pessoas fsicas -- e, no, pela pessoa jurdica, pois somente as
pessoas fsicas que, valendo-se da empresa, cometeram crimes, podem se sentir ofendidas
com as acusaes. Por outro lado, embora a pea inaugural tenha se referido a fatos que, na
sua integralidade, so de responsabilidade do jornalista que escreveu a matria publicada na
Revista poca, a queixa foi proposta somente contra o impetrante-paciente, ofendendo,

498
e, portanto, ser sujeito passivo do crime de calnia.
      Quanto aos desonrados, segundo entendimento doutrinrio, eles podem
ser vtimas do crime de calnia, uma vez que a honra  um bem incorpora-
do  personalidade humana, sendo certo que jamais poder haver a sua
supresso total. Dessa forma, afirmar falsamente na imprensa que determi-
nado poltico, que um dia fora corrupto, continua a se utilizar de seu cargo


desta maneira, o princpio da indivisibilidade da ao penal privada. A alegao de ausncia
de justa causa para o prosseguimento do feito pode ser reconhecida quando, sem a necessi-
dade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indcios e provas, restar inequivocamen-
te demonstrada, pela impetrao, a configurao da inpcia da queixa. O habeas corpus
presta-se para o trancamento de ao penal por falta de justa causa se, para a anlise da
alegao, no  necessrio aprofundado exame acerca de fatos, indcios e provas. Determi-
nado o trancamento da ao penal privada movida contra o paciente. Ordem concedida, nos
termos do voto do relator" (STJ, 5 Turma, HC 29.861/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-12-
2003, DJ, 25-2-2004, p. 198). No mesmo sentido: STJ: "Criminal. REsp. Difamao. Sujei-
to passivo. Pessoa jurdica. Impossibilidade. Recurso desprovido. I -- A jurisprudncia
desta Corte, sem recusar  pessoa jurdica o direito  reputao,  firmada no sentido de que
os crimes contra a honra s podem ser cometidos contra pessoas fsicas. II -- Eventuais
ofensas  honra das pessoas jurdicas devem ser resolvidas na esfera cvel. III -- Recurso
desprovido" (STJ, 5 Turma, REsp 493763/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26-8-2003, DJ,
26-8-2003). Entendemos que a pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime. O princpio
societas delinquere non potest no  absoluto. H crimes que somente podero ser praticados
por pessoas fsicas, como homicdio, estupro, roubo etc., mas h outros que, por suas carac-
tersticas, so cometidos quase que exclusivamente por pessoas jurdicas e, sobretudo, no
exclusivo interesse delas. So os crimes praticados mediante fraude, delitos ecolgicos e
diversas figuras culposas. Alm do que,  perfeitamente possvel a aplicao de penas a
pessoa jurdica, tais como multa, interdio temporria de direitos e as penas alternativas de
um modo geral. Convm notar que com o advento dos arts. 225,  3, e 173,  5, da CF,
passou-se a admitir a responsabilidade penal das pessoas jurdicas nos crimes contra a ordem
econmica e financeira, a economia popular e o meio ambiente. A regulamentao da res-
ponsabilidade penal das pessoas jurdicas nos crimes ambientais adveio com a Lei n. 9.605/98,
em seus arts. 3 e 21 a 24. Dessa feita, a pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime
ambiental, logo, pode figurar como vtima de calnia, ao ser-lhe imputada falsamente a
prtica de tais crimes. Quanto aos demais crimes mencionados na Constituio Federal
(crimes contra a ordem econmica, financeira, economia popular), como ainda no h regu-
lamentao especfica, no  possvel responsabilizar penalmente as pessoas jurdicas pela
sua prtica e, portanto, no podem ser vtimas do crime de calnia. No sentido de que a
pessoa jurdica pode ser responsabilizada penalmente nos crimes ambientais, decidiu a 5
Turma do STJ, REsp 564960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Clia Amaral,  poss-
vel a responsabilidade penal de pessoa jurdica por dano ambiental, Braslia, STJ, 3 jun.
2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168>). Em sentido con-
trrio: STJ, REsp n. 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.

                                                                                         499
para solicitar vantagens indevidas caracteriza o crime de calnia, uma vez
que a sua honra subsiste, inobstante j ter sido outrora maculada pela cons-
tante prtica de ilcitos.
      Finalmente, no que se refere  calnia contra os mortos, dispe o art.
24 da Lei n. 5.250/67 ser punvel a calnia, difamao e injria contra a
memria dos mortos. O morto no  sujeito passivo de delito, no sendo
possvel falar em leso de interesse seu. Vtimas, portanto, sero o cnjuge,
o ascendente, o descendente ou o irmo do falecido, pois o que existe 
ofensa a direito dos parentes do morto e  prpria sociedade. Somente essas
pessoas, por analogia ao art. 31 do CPP, podero promover a ao penal.
Conforme assinala E. Magalhes Noronha, "mais avisada do que o Cdigo,
andou a Lei de Imprensa, no tocante  ofensa contra o morto (art. 24), no
se limitando  calnia, como aquele faz (art. 138,  2). A difamao e a
injria contra a memria de, v. g., um pai, me ou filho atingem o descen-
dente ou ascendente, refletem-se diretamente sobre eles: a memria do
morto , nesses casos, patrimnio moral dos vivos ou da famlia"354.

4.1.8. Elemento subjetivo
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de, atravs dos
meios de informao ou divulgao, caluniar algum, atribuindo-lhe falsa-
mente a prtica de fato definido como crime. Exige-se que tanto o calunia-
dor quanto aquele que reproduz a publicao ou transmisso caluniosa te-
nham conscincia da falsidade da imputao355. O dolo pode ser direto ou
eventual, na figura do caput, e somente direto, na figura do art. 20,  1, da
Lei n. 5.250/67. Haver o dolo eventual quando o agente, na dvida, assu-
mir o risco de fazer a imputao falsa. Segundo uma parte da doutrina, nos
crimes contra a honra, alm do dolo, deve estar presente um especial fim
de agir, consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente
no nimo de denegrir, ofender a honra do indivduo. No basta que o agen-
te profira palavras caluniosas, pois  necessrio que tenha a vontade de
causar dano  honra da vtima. Dessa forma, na sua objetividade, os fatos


      354. Direito penal, cit., v. 2, p. 141.
      355. "Para a configurao do crime de calnia, faz-se necessrio que o agente tenha
conscincia da falsidade da imputao" (STJ, Corte Especial, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJU, 7-2-2001, p. 326).

500
atribudos podem ser idneos a causar a ofensa; contudo, subjetivamente,
a falta, por exemplo, de seriedade no seu emprego afasta a configurao do
crime ante a ausncia do animus injuriandi vel diffamandi. Assim, no se
configurar o crime contra a honra previsto na Lei de Imprensa se o agente
agir com animus jocandi, isto , com o fim de fazer gracejo, de caoar, no
havendo a inteno de ofender, desde que os limites tolerveis no sejam
excedidos.  o caso, por exemplo, dos programas humorsticos que costu-
meiramente tm como alvo personalidades polticas. Tambm no haver
crime quando presente o animus narrandi. Assim, j decidiu o STF que "o
fato de o integrante do Ministrio Pblico, em entrevista jornalstica, infor-
mar o direcionamento de investigaes, considerada suspeita de prtica
criminosa, cinge-se  narrativa de atuao em favor da sociedade, longe
ficando de configurar o crime de calnia"356.
      No tocante s ofensas proferidas em momento de exaltao emocio-
nal ou discusso, j decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Nos delitos de
calnia, difamao e injria, no se pode prescindir, para efeito de seu
formal reconhecimento, da vontade deliberada e positiva do agente de
vulnerar a honra alheia. Doutrina e jurisprudncia. No h crime contra a
honra se o discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de
justa indignao, traduz-se em expresses, ainda que veementes, pronun-
ciadas em momento de exaltao emocional ou proferidas no calor de uma
discusso"357.
      Convm notar que o dolo do agente deve abranger o elemento especia-
lizante do crime, qual seja, que o fato seja divulgado por intermdio da
imprensa. Do contrrio, o fato dever ser enquadrado no Cdigo Penal. Com
efeito, na hiptese em que um vereador calunia outrem sem ter cincia de
que cameraman de uma rede de televiso se encontra atrs de uma moita
para film-lo, no comete crime previsto na Lei de Imprensa, mas o delito
do art. 138 do Cdigo Penal.

4.1.9. Consumao
     D-se quando a falsa imputao  publicada ou divulgada por inter-
mdio da imprensa.


     356. STF, 1 Turma, RHC 83.091/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 5-8-2003, DJ, 26-
9-2003, p. 13.
     357. STF, DJU, 19-12-1994, p. 35182.

                                                                                501
4.1.10. Tentativa
      A calnia por meio da publicao escrita admite a tentativa, pois se
trata de um crime plurissubsistente; h um iter, que pode ser fracionado ou
dividido. Se for feita pela forma verbal, a tentativa ser inadmissvel.

4.1.11. Exceo da verdade
     Est prevista no  2 do art. 20 da Lei de Imprensa. Sabemos que a
calnia  a imputao falsa de um crime. Dessa forma, a lei penal admite,
em regra, que o agente prove que a ofensa  verdadeira, afastando o crime.
 a chamada "exceo da verdade", a qual se realiza por meio de um pro-
cedimento especial (CPP, art. 523). Provada a veracidade do fato crimino-
so imputado, no h falar na configurao do crime de calnia, ante a au-
sncia do elemento normativo "falsamente". O fato, portanto,  atpico.
Assim, em regra, a exceo da verdade ser admissvel no crime de calnia
previsto na Lei de Imprensa, salvo nas seguintes hipteses:
Sedocrimeimputado,emboradeaopblica,oofendidofoiabsolvido
 por sentena irrecorrvel (art. 20,  2): disposio similar encontra-se no
 art. 138,  3, III, do Cdigo Penal. A proibio da exceo da verdade,
 nesse caso, funda-se na autoridade da coisa julgada. A coisa julgada nada
 mais  do que uma qualidade dos efeitos da deciso final, marcada pela
 imutabilidade e irrecorribilidade. Desse modo, temos que a sentena penal
 absolutria transitada em julgado jamais poder ser revista, no sendo
 sequer cabvel a reviso criminal, de modo que, se o caluniado foi absol-
 vido do crime a ele imputado, por sentena irrecorrvel, no poder o
 sujeito ativo da calnia violar a coisa julgada a pretexto de provar a vera-
 cidade do fato imputado.
Seo fato  imputado ao Presidente da Repblica, ao presidente do Sena-
 do Federal, da Cmara dos Deputados, aos Ministros do STF, a chefes
 de Estado ou de Governo estrangeiro, ou a seus representantes diplom-
 ticos (art. 20,  3): em virtude do cargo e da funo que ocupam, evita-se
 com essa vedao macular o prestgio de tais pessoas, expondo-as ao
 vexame. A Lei de Imprensa ampliou o rol de autoridades pblicas contra
 quem se veda a oposio de exceo da verdade, ao contrrio do art. 138,
  3, III, do CP, o qual somente se refere ao Presidente da Repblica e ao
 Chefe de Governo estrangeiro. Dessa forma, ainda que o fato imputado a
 elas seja verdadeiro, o caluniador no poder opor a exceo da verdade.

502
      O Cdigo Penal em seu art. 138,  3, I, no admite a exceo da
verdade "se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofen-
dido no foi condenado por sentena irrecorrvel". Sabemos que o Estado,
por razes de poltica criminal, outorga ao particular o direito de ao em
determinados crimes. Procura-se com essa outorga evitar que o streptus
judicii (escndalo do processo) provoque no ofendido um mal maior que
a impunidade do criminoso, decorrente da no propositura da ao penal.
Isso comumente ocorre nos crimes contra os costumes. Se a Lei deixa ao
exclusivo arbtrio do ofendido a propositura da ao penal, seria contradi-
trio permitir que o autor do crime de calnia viesse a juzo dar publicida-
de ao fato e ainda pretender que a imputao do crime de estupro  verda-
deira, desrespeitando a vontade da vtima. Por exemplo, "A" afirma que
"B" estuprou a sua funcionria. "A" nada poder fazer, pois incumbe 
vtima do estupro propor a competente ao penal privada contra "B" e
provar a existncia do fato. A proibio de "A" se utilizar da exceo da
verdade cessa no momento em que "B" (no caso, sujeito passivo do crime
de calnia) sofre condenao irrecorrvel pelo crime a ele imputado, no
caso, o crime de estupro. Estranhamente a Lei de Imprensa silenciou a
respeito do tema, no havendo nela qualquer dispositivo similar ao art.
138,  3, I, do CP.

4.1.11.1. Exceo da verdade -- processamento358
     Por ocasio do oferecimento da defesa inicial (CPP, art. 396-A, acres-
cido pela Lei n. 11.719/2008) o querelado poder apresentar a exceo da
verdade (art. 43,  3, da Lei). Deve ser alegada nos prprios autos principais,
juntamente com essa defesa. Se a exceo no for oposta por ocasio da
defesa inicial (antiga defesa prvia), no se presumiro verdadeiros os fatos,
uma vez que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho Filho, no
entanto, entende que nesse caso a matria fica preclusa  defesa. Apresen-
tada a exceo da verdade nos autos principais, o querelante ser notificado
para dentro de 2 dias oferecer sua resposta, podendo substituir as testemu-
nhas arroladas na queixa (CPP, art. 523). Cabe ao excipiente o nus da
prova, ou seja, cabe a ele demonstrar a veracidade da imputao. Se tal


     358. Fernando Capez, Curso de processo penal, 7. ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p.
551-552.

                                                                                  503
prova no for realizada, a exceo dever ser rejeitada, prevalecendo a
presuno juris tantum da falsidade da calnia359.

4.1.11.2. Exceo de notoriedade do fato
     O art. 523 do CPP faz meno  exceo da verdade ou da notorieda-
de do fato imputado. Esta consiste na oportunidade facultada ao ru de
demonstrar que suas afirmaes so do domnio pblico. A exceo de
notoriedade  admitida no crime de calnia.

4.2. Difamao (art. 21)
4.2.1. Objeto jurdico
      Tutela-se, como no crime de calnia, a honra objetiva, ou seja, a re-
putao, a boa fama do indivduo no meio social. Interessa, sobretudo, 
coletividade preservar a paz social, evitando que as pessoas se considerem
no direito de levar ao conhecimento de terceiros fatos desabonadores de que
tenham cincia acerca de determinado indivduo, ainda que tais fatos sejam
verdadeiros, pois a ningum  dado humilhar, destruir a vida de outrem,
devassando sua intimidade. A incriminao da difamao encontra respal-
do constitucional no art. 5, X, que protege o direito  intimidade,  imagem
e  vida privada (alm,  claro, da honra). Conforme ensinamento de Lam-
mgo Bulos: "A honra  o bem imaterial, entendida como o sentimento de
dignidade prpria do homem, o apreo que goza na sociedade, o respeito
perante os seus concidados, a reputao, a boa fama. No dizer expressivo
de Victor Cathrein, `a boa reputao  necessria ao homem, constituindo
o indispensvel pressuposto ou base de sua posio e eficincia social'. A
honra, portanto,  o sentimento de temor do demrito em face da opinio
pblica. Em sentido objetivo,  a opinio dos outros a nosso respeito"360.

4.2.2. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo "difamar", que consiste em imputar a algum
fato ofensivo  reputao. Imputar consiste em atribuir o fato ao ofendido.
A reputao diz respeito  opinio de terceiros no tocante aos atributos fsi-
cos, intelectuais e morais de algum.  o respeito de que o indivduo goza
no meio social. A calnia e a difamao ofendem a honra objetiva, pois


      359. Nesse sentido: STF, RTJ, 145/546.
      360. Constituio Federal anotada, cit., p. 104.

504
atingem o valor social do indivduo. Obviamente que, por se tratar de crime
previsto na Lei de Imprensa, a imputao deve ser realizada por intermdio
de meios de informao (servios de radiodifuso, jornais etc.).
      No importa para a configurao do crime que a imputao do fato
seja falsa, ao contrrio da calnia, de modo que haver o crime mesmo que
o fato seja verdadeiro.  por essa razo que, em regra, no se admite a ex-
ceo da verdade no crime de difamao. A exceo da verdade  meio de
o ofensor comprovar que o fato imputado  verdadeiro, contudo tal consta-
tao no impede a configurao do crime de difamao. Observe-se que
no h interesse social em averiguar se o fato imputado  verdadeiro ou no,
ao contrrio da calnia, em que h a imputao da prtica de um crime.
Somente em duas hipteses ser possvel a exceo da verdade: a) se o
crime  cometido contra funcionrio pblico, em razo das funes, ou
contra rgo ou entidade que exera funes de autoridade pblica; b) se o
ofendido permite a prova. Obviamente que o fato imputado no deve se
revestir de carter criminoso, do contrrio restar comprovado o crime de
calnia. A imputao de fato definido como contraveno penal caracteriza
o crime em estudo.
      O fato deve ser concreto, determinado, no se necessitando, contudo,
descrev-lo em mincias. A imputao vaga e imprecisa, em termos gen-
ricos, no configura difamao361, podendo ser enquadrada como injria.
Assim, se divulgo que Carlos traiu o seu partido poltico ao filiar-se ao
partido oposicionista, h, no caso, difamao, diante da descrio de um
fato concreto, determinado. No entanto, se divulgo genericamente que
Carlos  um traidor, sem fazer meno a um fato concreto, demonstrando
apenas uma opinio pessoal minha, haver na hiptese o crime de injria,
diante da atribuio genrica de uma qualidade negativa. Em caso de dvi-
da, ressalva Nlson Hungria, "a soluo deve ser no sentido de reconheci-
mento da injria, que  menos severamente punida que a difamao (in
dubio pro reo)"362.

4.2.3. Figura equiparada (art. 21,  2)
     A Lei de Imprensa considera como conduta equiparada  difamao a
publicao ou transmisso de fato delituoso, se o ofendido j tiver cumpri-


     361. Nesse sentido: STJ, RT, 714/418.
     362. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 87.

                                                                        505
do a pena correspondente, salvo se a publicao ou transmisso tiver sido
motivada por interesse pblico. O dispositivo em estudo considera tambm
difamatria a conduta daquele que d publicidade  prtica de um fato de-
lituoso efetivamente ocorrido, isto , verdadeiro, mas cuja pena j tenha
sido cumprida por seu autor, inexistindo qualquer interesse pblico na sua
divulgao. Havendo motivo de interesse pblico, o qual ser aferido pelo
juiz em cada caso, de acordo com a razoabilidade, o fato ser atpico, pois
a Lei descreve como crime apenas a divulgao injustificada. Do mesmo
modo, o consentimento do sujeito atua como excludente de tipicidade, pois
o dissenso est nsito no tipo penal.

4.2.4. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime em estudo. No tocante quele que reproduz a difamao publicada
ou divulgada, temos que o art. 21 da Lei de Imprensa no previu figura
penal semelhante ao art. 20,  1 (reproduo da calnia)363.

4.2.5. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime em estudo. A pes-
soa deve ser determinada.
      Quanto aos menores e aos doentes mentais, estes podem ser sujeito
passivo do delito de difamao, uma vez que a honra  um bem inerente 
personalidade humana. No que se refere  pessoa jurdica, no mbito do
Cdigo Penal, a doutrina e a jurisprudncia so bastante divergentes acerca
da possibilidade de ela ser sujeito passivo de crime contra a honra. A pessoa
jurdica possui reputao, pois  dotada de valor social e goza de conceito
perante a coletividade, tendo o direito  preservao de seu nome e imagem,
de modo que as imputaes desabonadoras podem acarretar-lhe diversos


      363. Ao comentarmos o crime de difamao previsto no Cdigo Penal (Fernando
Capez, Curso de direito penal, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 2003, v. 2, p. 238), adotamos o
entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de que "propalar ou divulgar a difa-
mao produz uma danosidade muito superior  simples imputao, sendo essa ao igual-
mente muito mais desvaliosa. A nosso juzo, pune-se a ao de propalar mesmo quando
-- e at com mais razo -- se desconhece quem  o autor da difamao original. E no se
diga que esse entendimento fere o princpio da reserva legal ou da tipicidade, pois propalar
difamao de algum  igualmente difamar e, qui, com mais eficincia, mais intensidade
e maior dimenso".

506
prejuzos. Por essa razo, entendemos que pode ser sujeito passivo do crime
de difamao364. Em sentido contrrio, ao comentar o art. 139 do CP, sus-
tenta Magalhes Noronha que a pessoa jurdica, apesar de possuir reputao,
no pode ser sujeito passivo do crime de difamao, uma vez que os crimes
contra a honra esto contidos no Ttulo I da Parte Especial, que cuida "dos
crimes contra a pessoa"365, tendo, portanto, como vtima a pessoa humana.


        364. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 11.878/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU,
14-12-2000, p. 145. No mesmo sentido: "I -- A evoluo do pensamento jurdico, no qual
convergiram jurisprudncia e doutrina, veio a afirmar, inclusive nesta Corte, onde o enten-
dimento tem sido unnime, que a pessoa jurdica pode ser vtima tambm de danos morais,
considerados estes como violadores da sua honra objetiva, isto , sua reputao junto a
terceiros. II -- No caso, no entanto, inocorreu ofensa  honra objetiva da empresa (...)" (STJ,
4 T., REsp 223494/DF, j. 14-9-1999, DJU, 25-10-1999, p. 94). O STF, por sua vez, j se
manifestou no sentido de que a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo do crime de difama-
o: "1. A pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo dos crimes de injria e calnia, su-
jeitando-se apenas  imputao de difamao. Precedentes" (STF, Tribunal Pleno, Pet. n.
2.491 -- AgRg/BA, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 11-4-2002, DJU, 14-6-2002, p. 127). No
mesmo sentido: STF, 1 Turma, RHC 83.091/ DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 5-8-2003, DJ,
26-9-2003, p. 13; Damsio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 24. ed., So Paulo,
Saraiva, v. 2, p. 207. Adepto dessa corrente doutrinria, sustenta Anbal Bruno que "a ten-
dncia na doutrina  para alargar o quadro das figuras coletivas a que se pode atribuir capa-
cidade para sofrer ofensa  honra e conclui que as pessoas jurdicas como `criaes do Di-
reito, institudas para desempenhar certo gnero de funes e como entidades atuantes no
meio social ou econmico, tm uma reputao a preservar e podem ser, portanto, sujeitos
de difamao. No de calnia, que  falsa imputao de um fato punvel, porque lhes falta
a condio humana, com a estrutura psquica necessria  responsabilizao penal. No
podem cometer, nem disso, por consequncia ser acusadas. No podem tampouco sofrer
injria desde que no tm, como as pessoas naturais, sentimento pessoal de dignidade, que
seja ofendido pela agresso" (Direito penal, t. 4, p. 290, Rio de Janeiro, Forense, 1966, apud
Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais, cit., p. 1181).
        365. Direito penal, cit., p. 121. No mesmo sentido decidiu o STF: "Perante nossa lei,
s a pessoa fsica pode ser ofendida, pois no Cdigo Penal os crimes contra a honra so
crimes contra a pessoa, tratando-se de caluniar, difamar ou injuriar algum" (RT 445/477).
No mesmo sentido, STJ: "Difamao. Pessoa jurdica como sujeito passivo. Impossibilida-
de. A pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo do crime de difamao. A concluso no
 pacfica. Doutrina e jurisprudncia divergem. A difamao, como a calnia e a injria, so
crimes contra a honra, integrantes do ttulo Crimes Contra a Pessoa. Consiste, ademais, em
imputar fato ofensivo  reputao de algum. `Algum', em todo o Direito, notadamente no
contexto legislativo, indica o ser humano. Jamais a legislao se refere  pessoa jurdica
como algum. Interpretao lgica reafirma essa concluso. Honra, no Captulo V -- dos
Crimes Contra a Pessoa --, significa o patrimnio moral do homem. Da, a impossibilidade
de ser ofendida em sua dignidade, decoro, ou reputao na sociedade. A pessoa jurdica tem
reputao, sim, todavia, de outra espcie, ou seja, significado de sua atividade social, que se

                                                                                          507
      No tocante  figurao da pessoa jurdica como vtima no crime de
difamao previsto na Lei de Imprensa, convm notar que o art. 21,  1, a,
admite a exceo da verdade se o crime de difamao  cometido contra
rgo ou entidade que exera funes de autoridade pblica. Dessa forma,
apesar de no fazer referncia expressa s entidades privadas, a Lei de
Imprensa menciona explicitamente a capacidade passiva de rgos e enti-
dades pblicas. Desse modo, no h razo jurdica para excluir a capacida-
de passiva da pessoa jurdica no crime de difamao, quando a prpria le-
gislao reconhece essa capacidade. Nesse sentido j se manifestou E.
Magalhes Noronha: "Tradicionalmente, entretanto, temos admitido, nos
delitos de imprensa, a pessoa jurdica como sujeito passivo. No destoa a
atual lei.  o que deixam claro seus arts. 21,  1, a, 23, III, 29 e 40, I, b"366.
      Finalmente, com relao aos desonrados, estes podem ser sujeito pas-
sivo do crime de difamao, na medida em que a honra  inerente  perso-
nalidade humana, conforme j visto no crime de calnia.

4.2.6. Difamao contra a memria dos mortos
     No caso de a ofensa contra a memria dos mortos ser praticada por
meio da imprensa, haver crime, qualquer que seja a modalidade (injria,
calnia ou difamao), nos termos do art. 24 da Lei de Imprensa.

4.2.7. Elemento subjetivo
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de difamar
algum, imputando-lhe fato ofensivo  reputao. O dolo pode ser direto
ou eventual. No importa que o fato seja verdadeiro ou falso, pois, mesmo
que o agente tenha crena na veracidade da imputao, o crime se configu-


pode sintetizar no valor de seu relacionamento, dado ser titular de personalidade jurdica.
Honra e reputao de empresa no se confundem. A primeira possui o homem. A segunda,
atividade comercial, ou industrial. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Cdigo
Penal, a fim de resguardar tambm a reputao da pessoa jurdica, prope o crime de difa-
mao da pessoa jurdica, verbis: `Art. 140,  1 Divulgar fato, que sabe inverdico, capaz
de abalar o conceito ou crdito da pessoa jurdica: Pena -- Deteno, de trs meses a um
ano, e multa'" (STJ, 6 T., RHC 7.512/MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-
8-1998, p. 120). No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 8.859/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j.
16-11-1999, DJU, 13-12-1999, p. 161; STJ, 6 Turma, HC 10.602/GO, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 17-8-2000, DJ, 4-9-2000, p. 198; STJ, 5 Turma, REsp 493763/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 26-8-2003, DJ, 26-8-2003.
       366. Direito penal, cit., v. 2, p. 140.

508
ra, ao contrrio da calnia. Assim como no delito de calnia, o crime de
difamao no se perfaz sem o animus diffamandi. Dessa forma, no basta
apenas o dolo, exigindo-se um fim especial de agir, consistente na vontade
de ofender, denegrir a reputao do ofendido.
      Inexiste o crime de difamao se o agente atua, por exemplo, com
animus jocandi, ou ainda, segundo a jurisprudncia, se as expresses so
proferidas em razo de discusso ou exaltao emocional. Assim, j decidiu
o Supremo Tribunal Federal: "Injria. Comentrios com adjetivao verbal
exacerbada feitos por candidata durante campanha eleitoral sobre concor-
rente. Situao tolervel no contexto poltico em que a linguagem contun-
dente se insere no prprio fervor da refrega eleitoral. Expresses tidas como
contumeliosas, pronunciadas em momento de grande exaltao e no calor
dos debates; crticas acres ou censura  atuao profissional de outrem,
ainda que veementes, agem como fatores de descaracterizao do tipo sub-
jetivo peculiar aos crimes contra a honra. Inexistncia de animus injurian-
di. Precedentes. 4. Crimes de calnia e injria no configurados"367.

4.2.8. Consumao
     Consuma-se no instante em que a difamao  publicada ou divulgada
pelos meios de imprensa.

4.2.9. Tentativa
      No se admite quando o caso for de difamao perpetrada pela palavra
oral (hiptese de crime unissubsistente, em que no h um iter criminis a
ser fracionado); por meio escrito,  plenamente possvel a tentativa (hip-
tese de crime plurissubsistente, havendo um iter criminis que comporta
fracionamento).

4.2.10. Exceo da verdade (art. 21,  1)
      Na difamao  irrelevante que o fato imputado seja falso ou verda-
deiro; logo, via de regra, no cabe a exceo da verdade. Como exceo,
entretanto, a Lei permite a prova da verdade: a) se o crime  cometido con-
tra funcionrio pblico, em razo das funes, ou contra rgo ou entidade
que exera funes de autoridade pblica; b) se o ofendido permite a prova.


     367. STF, 2 Turma, HC 81.885/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 3-9-2002, DJ, 29-
8-2003, p. 36.

                                                                                 509
As hipteses aqui previstas so mais abrangentes que as do art. 139, par-
grafo nico, do CP, o qual somente admite a exceo da verdade na difa-
mao se o ofendido  funcionrio pblico e a ofensa  relativa ao exerccio
de suas funes. Vejam, portanto, que a Lei de Imprensa foi alm, ao per-
mitir a exceo da verdade quando o crime for cometido contra rgo ou
entidade que exera funes de autoridade pblica e no s quando for
praticado contra funcionrio pblico. No tocante  permisso do ofendido
para realizar a prova, ressalva E. Magalhes Noronha que "o novo estatuto
veio a coloc-lo no dilema: ou permite que sua vida privada seja vasculha-
da e devassada, para demonstrar que foi difamado, ou ope-se, levantando
contra si a grave suspeita da verdade do fato imputado. No nos parece
procedente a orientao legal. Tem aqui aplicao -- na ausncia do inte-
resse pblico da demonstrao da verdade, ao revs do que sucede na cal-
nia -- o princpio de que `a vida privada deve ser murada'"368.
      No tocante ao delito praticado contra funcionrio pblico, o fato difa-
matrio deve guardar relao com o exerccio de suas funes. Ensina
Magalhes Noronha, ao comentar o art. 139 do CP: "A exceptio veritatis
encontra fundamento na razo de fiscalizao ou crtica, que todos tm, a
respeito do exerccio das funes pblicas. Consequentemente,  mister que
a imputao do fato se refira  vida funcional da pessoa. Admite-se a prova
da verdade se, v.g., algum diz de um funcionrio que, todos os dias, quan-
do no exerccio de seu cargo, se embriaga. J o mesmo no sucede se se
disser que,  noite, ele costuma frequentar casa mal-afamada: trata-se de
sua vida privada, que escapa quela censura (la vie prive doit tre mure)369.
Se o funcionrio deixou o cargo, h discusso da doutrina se  admissvel
ou no a prova da verdade"370.


       368. Direito penal, cit., v. 2, p. 144.
       369. Direito penal, cit., p. 121.
       370. H duas posies: a) No se admite a prova da verdade, pois o texto legal  expres-
so ao dizer: "... se o ofendido  funcionrio pblico". Nesse sentido: Magalhes Noronha, Di-
reito penal, cit., p. 121. Dessa opinio comunga Nlson Hungria, ressaltando que, "ainda que,
a imputao difamatria seja relativa ao exerccio das antigas funes do sujeito passivo, mas
atingindo-o post depositum officium, j no existe a ratio essendi da exceptio veritatis" (Comen-
trios ao Cdigo Penal, cit., p. 90); b) admite-se a prova da verdade. Afirma Cezar Roberto
Bitencourt: "Assim, se o ofendido deixar o cargo aps a consumao do fato imputado, o sujei-
to ativo mantm o direito  demonstratio veri; se, no entanto, quando proferida a ofensa relati-
va  funo pblica o ofendido no se encontrava mais no cargo, a exceptio veritatis ser
inadmissvel, ante a ausncia da qualidade de funcionrio pblico, que  uma elementar tpica
que deve estar presente no momento da imputao" (Manual de direito penal, cit., p. 353).

510
4.3. Injria
4.3.1. Objeto jurdico
      Ao contrrio dos delitos de calnia e difamao, que tutelam a honra
objetiva, o bem protegido pela norma penal  a honra subjetiva, que  cons-
tituda pelo sentimento prprio de cada pessoa acerca de seus atributos
morais (honra-dignidade), intelectuais e fsicos (ambos chamados de honra-
decoro)371. A Lei busca proteger o apreo que o sujeito tem por si mesmo,
objetivando poup-lo do sofrimento de ter de suportar uma diminuio em
sua autoestima. No importa, aqui, a opinio das outras pessoas a respeito
do ofendido, mas a sua tristeza por receber uma ofensa ou informao de-
sairosa sobre algum atributo seu, seja moral ou de outra ndole, tendo, do-
ravante, de conviver com esse novo conceito sobre si mesmo.

4.3.2. Ao nuclear
      A ao nuclear do tipo penal consubstancia-se no verbo "injuriar", o
qual, na definio de Nlson Hungria,  "a manifestao, por qualquer meio,
de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipn-
dio contra algum"372. Obviamente que, por se tratar de crime previsto na
Lei de Imprensa, a imputao de fatos desabonadores a algum deve ser
realizada por intermdio de meios de informao (servios de radiodifuso,
jornais etc.).
      A injria, ao contrrio da difamao, no implica a imputao de fato
concreto, determinado, mas sim a atribuio de qualidades negativas ou
defeitos. Consiste ela em uma opinio pessoal do agente sobre o sujeito
passivo, desacompanhada de qualquer dado concreto. So os insultos, xin-
gamentos. Por exemplo: ladro, vagabundo, cornudo, estpido, grosseiro,
incompetente, caloteiro etc. Ressalve-se que, ainda que a qualidade nega-
tiva seja verdadeira, isso no retira o cunho injurioso da manifestao. A
injria tambm pode consistir na imputao de fatos desabonadores, desde
que essa imputao seja vaga, imprecisa. Nesse sentido  a lio de Maga-
lhes Noronha: "Pode a injria conter fatos, porm estes so enunciados de
modo vago e genrico. Se se diz que fulano no paga suas dvidas, injuria-
-se; mas falar que ele no pagou a quantia de tanto a beltrano, emprestada


     371. Damsio de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 474.
     372. Comentrios ao Cdigo Penal, cit.

                                                                       511
em condies angustiosas,  difamar"373. Ao contrrio da calnia, a injria
no diz respeito a fato definido como crime. O valor ofensivo da injria
deve ser aferido de acordo com o tempo, o lugar, as circunstncias em que
esta  proferida; at mesmo o sexo do ofendido deve ser levado em consi-
derao. Dessa feita, expresso usualmente empregada em determinada
poca, e que constitua elogio, pode passar a ser considerada injuriosa nos
tempos atuais, por exemplo: chamar algum de fascista374.
      De acordo com a classificao doutrinria, a injria pode ser: imedia-
ta, mediata, direta, oblqua, indireta ou reflexa, equvoca, explcita, impl-
cita, irnica, interrogativa, reticente, simblica ou truncada375.

4.3.2.1. Injria qualificada por preconceito de raa ou cor
      Est prevista no  3 do art. 140. Foi inserida no Cdigo Penal pelo
art. 2 da Lei n. 9. 459, de 13 de maio de 1997, que imps penas de recluso,
de um a 3 anos e multa, se a injria for cometida mediante "utilizao de
elementos referentes a raa, cor, religio ou origem". Mesmo antes dessa
inovao, a Lei n. 7.716/89 j previa crimes resultantes de preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, os quais, no entanto,
acabavam sendo desclassificados para o crime de injria, de menor gravi-
dade. Equiparava-se, com isso, o racismo a um simples xingamento. Cuidou,
ento, o legislador de tipificar a injria preconceituosa, que  aquela que
envolve elementos discriminatrios como raa, cor, religio ou origem,
cominando-lhe pena mais severa. Desse modo, caso a injria cometida por
meio da imprensa contenha manifestao de preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou origem, por fora do princpio da subsidiariedade, prevalecer
o delito mais grave, que  o previsto no  3 do art. 140 do CP. Assim,
qualquer ofensa  dignidade ou decoro que envolva algum elemento discri-
minatrio, por exemplo, xingamentos envolvendo a cor ou a raa, como
"preto", "japa" etc., configura o crime de injria qualificada, e no o delito
do art. 22 da Lei de Imprensa. Ressalva Christiano Jorge Santos que "ser
negro, baiano, judeu, ou branco no significa possuir `qualidade negativa'"376,
de modo que, "faz-se mister que algo exista, na expresso usada, que possa


     373. Direito penal, cit., p. 124.
     374. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 125.
     375. Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 95-96.
     376. Crimes de preconceito e de discriminao, So Paulo, Max Limonad, 2001, p.
145-146. Em sentido contrrio: Damsio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 2, p. 225.

512
diminuir o conceito moral em que  tido o ofendido, atingindo-lhe o deco-
ro ou raspando-lhe a dignidade"377.
      Se a ofensa se limitar a uma pessoa, mas implicar verdadeira apologia
 segregao, o crime ser o do art. 20 da Lei n. 7.716/89 (redao dada
pela Lei n. 9.459/97): "Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou pre-
conceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional", que prev
tambm a pena de recluso de um a 3 anos mais multa. O seu  2, por sua
vez prev: "Se qualquer dos crimes previstos no caput  cometido por in-
termdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer na-
tureza. Pena-- recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa". Christiano
Jorge Santos, com propriedade, elucida o tema, ao trazer o seguinte julgado:
"Enfrentando a questo, o Tribunal de Justia de Minas Gerais manteve a
condenao de primeiro grau de jurisdio, na qual um colunista de peque-
no jornal da comarca de Ponte Nova foi dado como incurso no tipo do art.
20,  2, da Lei Antidiscriminao. Publicou ele matria contra uma pro-
fessora negra, sindicalista local, por ter aforado ao trabalhista em face de
uma escola superior daquela localidade. Terminou o artigo dizendo: `a
histria da Faculdade nos ensina que o teor da melanina na pele no indica
o bom ou o mau carter das pessoas, mas ai que saudades do aoite e do
pelourinho'"378. O autor traz ainda outro julgado proferido nesse sentido:
"... podendo-se destacar, dentre eles, a manuteno de condenao de ra-
dialista que em programa transmitido na comarca de So Carlos, interior de
So Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto, acrescentando: `S
podia ser preto (...)'. Em seguida, afirmou serem trs os ladres, dois bran-
cos e um negro, mas completou: `cana neles, principalmente no preto'"379.

4.3.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime em tela, pois o tipo penal no exige nenhuma condio especial do
agente. Assim, qualquer pessoa pode ofender outrem na sua dignidade ou
decoro. Conforme anota Julio Fabbrini Mirabete, "no existe autoinjria
como fato tpico, mas pode ela constituir crime se, ultrapassando da rbita
da personalidade do agente, vem a atingir terceiro. H crime no afirmar


      377. Darcy Arruda Miranda, apud Christiano Jorge Santos, Crimes de preconceito e
de discriminao, cit., p. 145-146.
      378. Crimes de preconceito e de discriminao, cit., p. 127.
      379. Idem.

                                                                                 513
algum ser filho de uma prostituta ou marido trado, sendo os sujeitos pas-
sivos a me e a esposa do agente"380.

4.3.4. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de discernimento sobre
o contedo da expresso ou atitude ultrajante. O consentimento do ofendi-
do exclui o crime, exceto nos casos de ofensa concomitante a um bem de
que aquele no tenha disponibilidade.
      A injria constitui ofensa  honra subjetiva. Desse modo, segundo a
doutrina, conforme havamos estudado anteriormente, quando a ofensa
disser respeito  honra subjetiva, a existncia do crime deve ser condicio-
nada  capacidade do sujeito passivo de perceber a injria. Assim, os doen-
tes mentais podem ser injuriados, desde que haja uma residual capacidade
de compreender a expresso ofensiva. De igual modo, os menores podem
ser injuriados, dependendo da sua capacidade de compreenso da expresso
ou atitude ofensiva.
      Predomina entendimento na doutrina no sentido de que a pessoa jur-
dica no possui honra subjetiva, de modo que a ofensa contra ela poder
constituir ofensa contra os seus representantes legais. Embora o art. 23, III,
da Lei n. 5.250/67 preveja uma causa de aumento de pena para os crimes
de calnia, difamao ou injria cometidos contra rgo que exera funo
de autoridade pblica, entendemos que  inconcebvel a injria contra pes-
soa jurdica, na medida em que aquela se refere  honra subjetiva, ou seja,
a autoestima, o "amor-prprio" do agente, sentimentos estes que somente
a pessoa humana pode possuir.
      Finalmente, convm notar que a ao de exibir ou veicular, por qual-
quer meio de comunicao, informaes ou imagens depreciativas ou inju-
riosas  pessoa do idoso configura crime previsto no art. 105 da Lei n.
10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), apenado com deten-
o de um a 3 anos e multa.

4.3.4.1. Memria dos mortos
     Pune-se a calnia, a difamao e a injria contra os mortos, quando a
imputao for realizada por meio de imprensa (art. 24).


      380. Manual de direito penal, 17. ed., So Paulo, Atlas, 2001, v. 2, p. 165.

514
4.3.5. Elemento subjetivo
      o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e consciente
de injuriar algum, atribuindo-lhe qualidade negativa. Segundo o entendi-
mento majoritrio da doutrina,  necessrio, alm do dolo, um fim especial
de agir, consistente na vontade de ofender, denegrir a honra do ofendido,
que se trata do animus injuriandi. Inexiste o crime de injria se o agente
atua com animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, segundo julgado do STF, se as expresses so
proferidas em razo de discusso ou exaltao emocional. Para melhor
compreenso do tema, consulte os comentrios ao crime de calnia.

4.3.6. Consumao
     O crime se consuma quando o sujeito passivo toma cincia da impu-
tao ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se atingido em sua
honra subjetiva, sendo suficiente, apenas, que o ato seja revestido de ido-
neidade ofensiva. Difere da calnia e da difamao, uma vez que para a
consumao da injria se prescinde do conhecimento por parte de terceiros.

4.3.7. Tentativa
      possvel, em se tratando de meio escrito, pois h um iter criminis
passvel de ser fracionado (crime plurissubsistente); contudo, se a hiptese
for de injria verbal (crime unissubsistente), inadmissvel ser a tentativa;
afinal, a palavra  ou no proferida, tratando-se de nico e incindvel ato.

4.3.8. Perdo judicial. Provocao e retorso
      Similarmente ao art. 140,  1, I e II, do Cdigo Penal, a Lei de Im-
prensa, em seu art. 22, pargrafo nico, a e b, previu duas hipteses de
perdo judicial: (a) quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou di-
retamente a injria; e (b) no caso de retorso imediata, que consista em
outra injria.
      Provocao. Trata-se de hiptese em que o provocador d causa 
injria que sofre. Dessa feita, h uma provocao que  retorquida com uma
injria. A provocao pode consistir em um crime, como calnia, difamao,
ameaa, leso corporal381 (que no so alcanados pelo perdo judicial),


    381. Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 129; Nlson Hungria,
Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 105.

                                                                                     515
como tambm pode se consubstanciar em qualquer outra conduta reprov-
vel, inoportuna, que no constitua crime. No pode consistir em crime de
injria, do contrrio estaremos diante da retorso. A provocao deve ser
reprovvel, o que significa dizer censurvel, injusta. No se enquadram
nesse conceito o exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de
dever legal, desde que preenchidos os requisitos da Lei. Diante da provo-
cao (que pode ser um crime contra a honra, ameaa ou qualquer outra
conduta reprovvel),  perfeitamente aceitvel que o provocado se exalte
emocionalmente e a revide assacando uma injria contra o provocador. A
injria proferida  consequncia direta da ira, clera que toma conta do
agente ante a injusta, censurvel provocao. Nessas circunstncias, o di-
reito leva em considerao o seu estado psicolgico e o isenta de pena, em
que pese ter praticado um crime contra a honra.
      Retorso imediata. H uma provocao, consistente em uma injria,
que  retorquida com outra injria. Perceba-se que, ao contrrio da provo-
cao, na retorso h uma injria que  rebatida com outra injria. Na
provocao, apenas o revide deve consistir em um crime de injria382. Ad-
verte, no entanto, Magalhes Noronha que, "dada a natureza dos delitos de
imprensa, as expresses diretamente e imediata no dizem respeito  pre-
sena do injuriado. A provocao direta  a feita pelo prprio ofendido ou
pela qual ele  responsvel; a resposta imediata relaciona-se ao tempo em
que o ultrajado teve conhecimento da injria e a ela retorquiu, o que deve
ser considerado caso por caso: assim, se por um jornal da cidade algum
injuria outrem, que est ausente, deve considerar-se a retorso imediata,
tendo como referncia sua volta"383.
      Perdo judicial. Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Nas duas
hipteses acima elencadas h a configurao do crime de injria, mas o juiz,
ao constatar as circunstncias legais, deixa de aplicar a pena. Cabe ao juiz,
livremente, aferir se est configurada a hiptese concreta autorizadora do
perdo, sendo tal atividade discricionria. Se entender preenchidas todas as


       382. Adverte Cezar Roberto Bitencourt que, "no caso de retorso, mais que na pro-
vocao reprovvel, a proporcionalidade assume importncia relevante, no que se deva
medir milimetricamente as ofensas, mas  inadmissvel, por exemplo, retorquir uma injria
comum com uma injria real ou, principalmente, com uma injria preconceituosa. A des-
proporo e o abuso so flagrantes, e esse `aproveitamento' da situao  incompatvel com
os fins do Direito Penal. Isso poder representar, em outros termos, o excesso punvel" (Ma-
nual de direito penal, cit., p. 368).
       383. Direito penal, cit., v. 2, p. 142.

516
exigncias do benefcio, nesse caso, no lhe cabe neg-lo abusivamente,
por mero capricho. De acordo com a Smula 18 do Superior Tribunal de
Justia, a sentena concessiva do perdo judicial tem natureza declaratria,
afastando todos os efeitos da condenao, principais e secundrios.

4.3.9. Exceo da verdade
      A exceo da verdade  inadmissvel no crime de injria. Em primei-
ro lugar, no interessa ao direito comprovar a veracidade de opinies pes-
soais que consistam em ultrajes contra algum, ou seja, no importa verifi-
car se fulano realmente  "cornudo", "incompetente", "bbado",
"trapaceiro". No crime de calnia, pelo contrrio, por se tratar de imputao
de fato definido como crime, interessa  Justia Pblica investigar se tal
fato  ou no verdadeiro. Em segundo lugar, no importa para a configura-
o do crime de injria a falsidade das ofensas, ao contrrio do crime de
calnia.


5. DISPOSIES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A
   HONRA
5.1. Formas majoradas (art. 23)
     A Lei de Imprensa, em seu art. 23, prev causas especiais de aumento
de pena para os crimes de calnia, difamao e injria. Tais majorantes
levam em conta a condio ou qualidade especial do sujeito passivo.
     Assim, haver aumento de pena de 1/3, se qualquer dos crimes  co-
metido:
     a) contra o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado Federal,
o da Cmara dos Deputados, Ministros do STF, chefes de Estado e gover-
no estrangeiro e seus representantes diplomticos (inciso I). Importa notar
que constitui delito contra a Segurana Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83),
desde que haja motivao poltica, atentatria  Segurana Nacional, calu-
niar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da C-
mara dos Deputados e o do STF. Ausente essa motivao, aplicam-se as
disposies da Lei de Imprensa e do Cdigo Penal. A majorante tambm
se estende ao "chefe de governo estrangeiro" por razes de poltica diplo-
mtica, ou seja, em funo da manuteno das boas relaes internacionais.
Conforme ressalva Nlson Hungria, "a expresso `chefe de governo' com-
preende no s o soberano ou chefe de Estado, como o `primeiro-ministro'

                                                                          517
ou `presidente de conselho', pois a este cabe tambm a alta direo
governamental"384;
      b) contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (inciso II).
Tutela o presente dispositivo a dignidade da funo pblica. Trata-se de
hiptese em que as ofensas assacadas contra funcionrio pblico digam
respeito ao exerccio do cargo.  que, nessa hiptese, qualquer mcula ao
funcionrio em razo de sua funo gera efeitos perversos sobre a imagem
da Administrao Pblica como um todo. Por exemplo: afirmo que "A",
funcionrio pblico,  um prevaricador, ou ento que "B", tesoureiro, cos-
tuma se apropriar do dinheiro pblico. H aqui um liame entre a ofensa e a
funo pblica exercida pelo funcionrio. Ausente esse liame, afasta-se a
incidncia da majorante, respondendo o ofensor por quaisquer dos crimes
contra a honra na sua forma simples. Conforme ressalva Nlson Hungria,
"a causa da ofensa deve estar na funo exercida pelo ofendido, e no em
um ato qualquer que o ofendido haja praticado durante o exerccio da fun-
o.  preciso que a ofensa se insira na funo"385. Dessa forma, estar
afastada a majorante se a ofensa irrogada disser respeito  vida particular
do funcionrio. Por exemplo: afirmo que "A", funcionrio pblico, praticou
atos libidinosos com sua sobrinha. Tambm estar afastada a causa de au-
mento de pena se a ofensa for assacada aps a sua demisso do cargo ou
funo pblica, pois a Lei expressamente se refere a "funcionrio pblico";
      c) contra rgo ou autoridade que exera funo de autoridade p-
blica (inciso III). Conforme j havamos sustentado nos comentrios ao
crime de injria, embora esse inciso preveja uma causa de aumento de pena
para os crimes de calnia, difamao e injria cometidos contra rgo que
exera funo de autoridade pblica, entendemos que  inconcebvel a in-
jria contra pessoa jurdica, na medida em que aquela se refere  honra
subjetiva, ou seja, a autoestima, o "amor-prprio" do agente, sentimentos
estes que somente a pessoa humana pode possuir.

5.2. Causas especiais de excluso da ilicitude (art. 27)
     Em seu art. 27, a Lei de Imprensa menciona: "No constituem abusos
no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao",


      384. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 111. No mesmo sentido: E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., p. 133. Em sentido contrrio: Cezar Roberto Bitencourt inad-
mite a interpretao extensiva para majorar a pena, por violar o princpio da reserva legal
(Manual de direito penal, cit., p. 383-384).
      385. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 112.

518
elencando, a seguir, nove incisos. Trata-se de causas excludentes da ilici-
tude ou da antijuridicidade386. Desse modo, embora tpica, no constitui
ofensa ilcita:
      (a) A opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica,
salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar (inciso I). Aque-
le que expe a sua obra ao pblico est sujeito  censura, ao risco da crtica.
 o denominado risco profissional. Dessa forma, autoriza-se a crtica lite-
rria, artstica ou cientfica, ainda que em termos severos. H, contudo, li-
mites  liberdade de crtica. O prprio dispositivo legal afasta a imunidade
quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar, ou seja, quando pre-
sente o animus injuriandi vel diffamandi. Ensina Nlson Hungria: "Tolera-
-se a crtica, ainda que ferina; mas est modus in rebus. O pravus animus
de atassalhar a honra alheia no pode afivelar a mscara da liberdade de
crtica. A presuno de ausncia de dolo cede, aqui,  evidncia em con-
trrio. Se digo, por exemplo, a propsito de um livro, que  um `atestado
de ignorncia' do seu autor, no incorro na sano penal; mas j no ser
assim se afirmo que o livro revela um `msero plagirio'. Neste ltimo caso,
a inteno do vilipndio  manifesta"387. Manoel Pedro Pimentel, comen-
tando brilhantemente o tema, afirma: "O autor de obra literria, artstica
ou cientfica est sujeito, pela prpria natureza de sua produo,  crtica.
Trata-se de um risco normal da atividade criadora, quando  dada a obra
literria, artstica ou cientfica ao conhecimento pblico. Portanto, salvo
quando manifesta a inteno de injuriar ou difamar  que o autor da crti-
ca incorrer na infrao. A lei exclui, implicitamente, a calnia porque esta
 inconcilivel com a boa-f, uma vez que o caluniador deve ter, por defi-
nio, conscincia da falsidade do fato criminoso imputado. O autor da
crtica desportiva est no mesmo caso. Muitas vezes, no calor de uma


       386. Assim como as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 142 do Cdigo
Penal, h uma tendncia a que tais hipteses previstas na Lei de Imprensa sejam considera-
das, todas, causas geradoras de atipicidade, por influxo da imputao objetiva. Com efeito,
o tipo no pode alcanar condutas que constituam comportamentos sociais permitidos, pa-
dronizados e adequados. O Estado no pode dizer ao jornalista que critique a obra publica-
mente com as garantias do Estado Democrtico de Direito, e, ao mesmo tempo, definir esses
comportamentos como crime. Seria contraditrio. Da por que o fato no pode estar, sequer,
definido legalmente como delito, tratando-se de conduta atpica. A imputao objetiva 
ainda uma teoria em discusso, prevalecendo o entendimento de que tais hipteses configu-
ram descriminantes (excluem a antijuridicidade).
       387. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 123-124.

                                                                                      519
transmisso esportiva, ou no lufa-lufa de uma reportagem, no final de uma
disputa acesa, o locutor ou reprter cometem excessos de linguagem visan-
do  crtica do comportamento dos atletas e dos rbitros. A apreciao
dessas palavras nem sempre pode ser feita ao p da letra, devendo levar-se
em conta o momento e o estado de nimo do agente. Diferentemente, porm,
a atuao do comentarista desportivo deve ser apreciada com maior rigor.
Muitas vezes o comentrio ofensivo, desairoso, agressivo  honra alheia,
 feito num momento de maior calma, no ambiente de um estdio de rdio,
frente  cmera de televiso ou na coluna do jornal. Se houver, nesses
casos, a manifesta inteno de desbordar do mbito da crtica, a ofensa
poder ser reconhecida"388.
       (b) A reproduo, integral ou resumida, desde que no constitua ma-
tria reservada ou sigilosa, de relatrio, pareceres, decises ou atos pro-
feridos pelos rgos competentes das casas legislativas (inciso II). Assim,
ainda que contenha alguma ofensa contra a honra de terceiro, no constitui
crime a reproduo de relatrio, pareceres etc. das Casas Legislativas, des-
de que, obviamente, a matria no seja sigilosa.
       (c) Noticiar ou comentar, resumida ou amplamente, projetos e atos
do Poder Legislativo, bem como debates e crticas a seu respeito (inciso
III). No constitui crime a crtica jornalstica, por exemplo, a um projeto de
lei municipal, enviado pelo Prefeito  Cmara dos Vereadores, dada a sua
imoralidade e o perigo que representa  sociedade. No caso, a crtica, esti-
mulada pelo interesse pblico, no foi realizada com a inteno de ofender
a honra do Chefe do Poder Executivo Municipal.
       (d) A reproduo integral, parcial ou abreviada, a notcia, crnica ou
resenha dos debates escritos ou orais, perante juzes e tribunais, bem como
a divulgao de despachos e sentenas e de tudo quanto for ordenado ou
comunicado por autoridades judiciais (inciso IV). No haver crime de
imprensa na reproduo, integral ou parcial, dos debates escritos ou orais,
ocorridos no mbito judicial, ainda que contenham ofensas  honra da par-
te litigante, assim como tambm no haver delito de imprensa na hiptese
em que a sentena ou despacho judicial so divulgados por determinao
judicial.
       (e) A divulgao de articulados, quotas ou alegaes produzidas em
juzo pelas partes ou seus procuradores (inciso V). No constitui abuso no


      388. Legislao penal especial, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 171, apud
Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais, cit., p. 1217.

520
exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao, a
divulgao de atos processuais, pelos profissionais da imprensa, produzidos
pelas partes ou seus procuradores em juzo, como, por exemplo, a divulga-
o do teor de uma ao popular, ainda que contenha expresses desonrosas.
      (f) A divulgao, discusso e crtica de atos e decises do Poder Exe-
cutivo e seus agentes, desde que no se trate de matria reservada ou sigi-
losa (inciso VI). Igualmente, no constitui abuso no exerccio da liberdade
de manifestao do pensamento e de informao, a crtica formulada contra
a Administrao Pblica. Todo homem pblico, em um Estado Democr-
tico de Direito, est sujeito  fiscalizao de seus administrados, de forma
que se deve garantir  imprensa, por meio de seus jornalistas, o direito de
comentar, criticar as decises do Poder Executivo e seus agentes, pois a
coletividade tem o direito de ser informada acerca da atuao escorreita ou
no de seus administradores. Assim, o jornalista que profere expresses
grosseiras contra Prefeito Municipal com o fim de preservar os interesses
da Administrao Pblica e no o de ofend-lo em sua honra pessoal no
comete o crime em tela. Convm notar que somente se admite a divulgao,
discusso ou crtica de atos e decises do Poder Executivo e seus agentes
se no se tratar de matria reservada ou sigilosa, podendo a, dependendo
do grau de sigilo, a questo ser enquadrada at mesmo na Lei de Segurana
Nacional (Lei n. 7.170/83).
      (g) A crtica s leis e a demonstrao de sua inconvenincia ou inopor-
tunidade (inciso VII). Tambm no constitui abuso no exerccio da liberda-
de de manifestao do pensamento e de informao a conduta do advogado
ou do jornalista que, em um programa de televiso, critica a inconvenincia
de uma lei federal que beneficia determinado grupo econmico em detri-
mento dos interesses dos demais legislados.
      (h) A crtica inspirada pelo interesse pblico (inciso VIII). Como j
dissemos anteriormente, em um Estado Democrtico de Direito, a coletivi-
dade tem o direito de ser informada acerca dos fatos que a cercam, em es-
pecial, de ser informada a respeito do comportamento dos agentes pblicos.
A imprensa, sem dvida, tem assumido importante papel no desempenho
desse mister. Ao faz-lo, exerce importante poder fiscalizador sobre os atos
do Poder Pblico. Dessa forma, a crtica inspirada no interesse pblico no
constitui abuso no exerccio da liberdade de manifestao e pensamento.
      (i) A exposio de doutrina ou ideia (inciso IX). Tambm no consti-
tui abuso no exerccio de liberdade de manifestao e pensamento a expo-
sio de uma doutrina ou ideia poltica, religiosa etc.

                                                                         521
     De acordo com o pargrafo nico, "nos casos dos incisos II a VI,
deste artigo, a reproduo ou noticirio que contenha injria, calnia, ou
difamao deixar de constituir abuso no exerccio da liberdade de infor-
mao, se forem fiis e feitas de modo que no demonstrem m-f". Assim,
por exemplo, o jornalista que divulgar as alegaes produzidas em juzo
pelos procuradores em ao penal dever ser fiel ao seu teor. Da mesma
forma dever ocorrer com a reproduo de relatrio, pareceres, decises ou
atos proferidos pelos rgos competentes das casas legislativas.

5.3. Imunidade parlamentar. Causa de excluso da tipicidade
      Os deputados e senadores so inviolveis, civil e penalmente, em
quaisquer de suas manifestaes proferidas no exerccio ou desempenho
de suas funes. Essa inviolabilidade abrange qualquer forma de manifes-
tao, escrita ou falada, exigindo-se apenas que ocorra no exerccio da
funo, dentro ou fora da Casa respectiva. Mais do que a liberdade de
expresso do parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exerccio da atividade
legislativa, bem como a independncia e harmonia entre os Poderes. A
partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, alm de penal,
se tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar no pode mais
ser processado por perdas e danos materiais e morais, em virtude de suas
opinies, palavras e votos no exerccio de suas funes. O Supremo Tri-
bunal Federal j se manifestou no sentido de que "no havendo nexo
funcional ou mesmo qualquer interesse pblico em jogo no se pode con-
ceber a inviolabidade (...). A inviolabilidade penal parlamentar no pode
albergar abusos manifestos. No foi certamente pensada para abrigar dis-
cursos e manifestaes escabrosos, desconectados totalmente do interesse
pblico e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648,
p. 321; STF, Inq. 803SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13-10-95, p.
34249)"389. Dessa forma, o parlamentar que, por intermdio da imprensa,
visando ofender a honra de seu inimigo poltico, lhe chama de bbado ou
conquistador barato, ou seja, responde pelo crime de injria da Lei de
Imprensa, no sendo beneficiado pela imunidade penal. Quanto  natureza
jurdica do instituto, entendemos, com Luiz Flvio Gomes390, que a imu-
nidade material exclui a prpria tipicidade, na medida em que a CF no


     389. Apud Luiz Flvio Gomes, em artigo publicado na Internet (Imunidades parla-
mentares, www.estudoscriminais.com.br,14-1-2002).
     390. Site citado.

522
pode dizer ao parlamentar que exera livremente o seu mandato, expres-
sando suas opinies e votos, e considerar tais manifestaes fatos definidos
como crime. A tipicidade pressupe leso ao bem jurdico e, por conse-
guinte, s alcana comportamentos desviados, anormais, inadequados,
contrastantes com o padro social e jurdico vigente. O risco criado pela
manifestao funcional do parlamentar  permitido e no pode ser enqua-
drado em nenhum modelo descritivo incriminador.
      Convm notar que o Texto Constitucional estende essa inviolabilida-
de aos deputados estaduais (art. 27,  1) e aos vereadores; quanto a estes,
ressalva que devem estar no exerccio do mandato e na circunscrio do
Municpio (art. 29, VIII). Reforce-se que a inviolabilidade dos parlamenta-
res prevista constitucionalmente abrange os crimes contra a honra (calnia,
difamao ou injria), desde que tenham relao com as atividades parla-
mentares.

6. RETRATAO
      Prev o art. 26 da Lei que "a retratao ou retificao espontnea,
expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a
ao penal contra o responsvel pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22".
Retratar significa retirar o que se disse. O agente reconsidera o que foi por
ele afirmado anteriormente. A retratao na Lei de Imprensa (art. 26 da Lei
n. 5.250/67)  cabvel em todos os crimes contra a honra, inclusive no crime
de injria, ao contrrio do Cdigo Penal, o qual inadmite a retratao no
delito de injria. A retratao constitui causa extintiva da punibilidade (CP,
art. 107, VI). H, assim, apenas a extino do direito de punir por parte do
Estado. Segundo Nlson Hungria, "a retratao  uma espcie de arrepen-
dimento eficaz (art. 13) que se opera aps o eventus sceleris". Mais adian-
te argumenta o autor: "Do ponto de vista objetivo,  fora reconhecer que
o dano, se no  de todo apagado,  grandemente reduzido. A retratao 
muito mais til ao ofendido do que a prpria condenao penal do ofensor,
pois essa, perante a opinio geral, no possui tanto valor quanto a confisso
feita pelo agente, coram judice, de que mentiu. Andou bem, portanto, o
nosso legislador de 40 quando, a exemplo, alis, do que dispunha o art. 22
da anterior Lei de Imprensa (seguida, nesse particular, pela atual), atribuiu
 retratao o efeito elisivo da punibilidade"391.


     391. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 126-127.

                                                                          523
      Trata-se de ato unilateral, que independe de aceitao do ofendido.
No se deve confundir a retratao com o perdo do ofendido, que  o ato
pelo qual, iniciada a ao penal privada, o ofendido ou seu representante
legal desiste de seu prosseguimento (CP, arts. 105 e 107, V), pois o segun-
do  ato jurdico bilateral, j que depende da aceitao do ofendido para
produzir efeitos. Trata-se tambm de circunstncia subjetiva incomunicvel,
de modo que a retratao realizada por um dos coautores no se comunica
aos demais. Conforme o dispositivo legal, a retratao s  possvel antes
de iniciado o procedimento judicial, ao contrrio do art. 143 do CP, o qual
permite a retratao at antes da sentena de primeira instncia.
      A Lei exige que a retratao ou retificao seja espontnea e expressa,
alm de cabal, o que significa dizer, deve ser completa, irrestrita, de modo
a abranger todas as ofensas. No se exige nenhuma formalidade essencial
para a formulao da retratao. Basta que ela seja elaborada pelo ofensor
ou seu procurador com poderes especiais e conste por escrito nos autos do
processo, de forma expressa, inequvoca. Importa notar que a retratao no
importa em negativa de autoria, de modo que, sustentada esta, no poder
ser aceita como retratao392.
      A Lei de Imprensa ainda estabelece que "a retratao do ofensor, em
juzo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputao,
o eximir da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se
assim o desejar o ofendido, dentro de 5 dias e por sua conta, a divulgao
da notcia da retratao" (art. 26,  1). A divulgao dar-se- no mesmo
jornal ou peridico em que foi veiculada a ofensa e no mesmo tamanho e
local, ou no mesmo programa e horrio, em se tratando de rdio ou televiso
(art. 26,  2).

7. PEDIDO DE EXPLICAES EM JUZO
     De acordo com o disposto no art. 25: "Se de referncias, aluses ou
frases se infere calnia, difamao ou injria, quem se julgar ofendido
poder notificar judicialmente o responsvel, para que, no prazo de 48
horas, as explique.  1 Se, nesse prazo, o notificado no d explicao, ou,


      392. STF: "Calnia. Retratao e negativa de autoria: no identificao entre duas
figuras. Possibilidade de retratao se revela o paciente que pretende faz-lo cabalmente. Se
o paciente, acusado de crime de calnia, nega a autoria do crime, no pode tal negativa valer
como retratao, pois com esta no  de confundir-se" (RT, 579/440).

524
a critrio do juiz, essas no so satisfatrias, responde pela ofensa.  2 A
pedido do notificante, o juiz pode determinar que as explicaes dadas
sejam publicadas ou transmitidas, nos termos dos arts. 29 e s.".
      Conceito. Trata-se de ao cautelar proposta pelo ofendido, seus su-
cessores ou representante legal, como medida preparatria de representao
ao Ministrio Pblico ou de ao penal privada, por crime contra a honra,
com a finalidade de esclarecer o real significado de certas expresses, sem-
pre que a ofensa publicada tiver duplo sentido, remanescendo no esprito
do requerente dvida quanto ao real significado da expresso publicada ou
 inteno do ofensor. Trata-se de medida facultativa393, a qual, dependen-
do de o ofendido ficar ou no na dvida, pode ou no ser oferecida por este,
de acordo com seu convencimento quanto ao carter dbio das ofensas. H
casos em que se fica na dvida sobre o verdadeiro animus do agente. Ex-
presses como "fulano  uma sumidade", " um gnio", " super-honesto",
ou "no precisa dizer mais nada" contm dupla interpretao, de maneira
que o sujeito que se sentir ofendido tem a faculdade de, em vez de ingressar
desde logo com a ao penal, notificar previamente o autor da ofensa, para
que a aclare, informando o seu real intuito. "A equivocidade da ofensa pode
resultar do sentido duplo da palavra, por exemplo: formidvel (do latim
formidabilis)  adjetivo que significa terrvel, pavoroso, medonho etc., mas
na linguagem do povo  sinnimo de admirvel, notvel e magnfico"394.
Ausente a equivocidade, a dubiedade da ofensa, a interpelao  inad-
missvel. Desse modo, a Lei autoriza que, na dvida, a eventual vtima in-
terpele o indivduo a fim de que este explicite e torne claras as imputaes.
Tal medida servir para aparelhar a ao penal principal por crime contra
a honra. O pedido de explicaes , dessa maneira, verdadeira medida ju-
dicial cautelar preparatria e facultativa destinada a instruir a ao penal
principal ou o oferecimento da representao.



        393. STF: Pedido de explicaes. Natureza facultativa. O pedido de explicaes cons-
titui tpica providncia de ordem cautelar, destinada a aparelhar ao penal privada, tendente
a sentena penal condenatria. O interessado, ao formul-lo, invoca, em juzo, tutela cautelar
penal, visando a que se esclaream situaes revestidas de equivocidade, ambiguidade ou
dubiedade, a fim de que se viabilize o exerccio futuro da ao penal condenatria. A notifi-
cao prevista no Cdigo Penal (art. 144) e na Lei de Imprensa (art. 25) traduz mera facul-
dade processual, sujeita  discrio do ofendido. E s se justifica na hiptese de ofensas
equvocas (STF, 1 T., HC 67.919/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4-9-1992, p. 14090).
        394. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 134-135.

                                                                                         525
      Cabimento. O "pedido de explicaes"  cabvel tanto na ao penal
privada quanto na ao penal pblica condicionada  representao. Quan-
to a esta ltima, o Ministrio Pblico no est legitimado a realizar a inter-
pelao, incumbindo ao ofendido faz-lo, j que compete a este autorizar
ou no a propositura de eventual ao penal pelo Parquet.
      Natureza jurdica. Conforme j visto, trata-se de ao penal de natu-
reza cautelar preparatria. Sua finalidade  esclarecer o sentido dbio de
certas expresses ou assacadilhas aparentemente ofensivas  honra objetiva
ou subjetiva. A medida no  obrigatria nem imprescindvel para o ajui-
zamento da ao penal, entretanto se afigura conveniente quando houver
dvida sobre o carter ofensivo da publicao. O notificado, por sua vez,
no tem a obrigao de dar nenhuma explicao. Embora a Lei diga que o
seu silncio implica responder pela ofensa (art. 25,  1), no h como extrair
da nenhuma presuno quanto ao seu nimo, pois quem cala no diz coisa
alguma, sendo inconstitucional presumir a existncia de dolo, por afronta
ao princpio constitucional do estado de inocncia (CF, art. 5, LVII). A Lei
pretendeu apenas dizer que o ofensor deve aproveitar a oportunidade para
esclarecer o mal-entendido, de maneira que, no o fazendo, se sujeitar a
uma ao penal, por meio da qual vai ser apurado o real sentido das expres-
ses empregadas.
      Extrajudicialidade do pedido. A Lei fala apenas em pedido formulado
em juzo; entretanto, nada impede que a parte que se sentir atingida notifi-
que, via cartrio, seu suposto ofensor, da no existindo nenhuma nulidade.
 certo que tal medida extrajudicial em nada se assemelhar com o pedido
de explicaes, nem ter disciplina na legislao processual penal. Todavia,
se, por um lado, a Lei no a previu, por outro tambm no existe nenhuma
vedao, at porque no existem frmulas sacramentais a serem obedecidas.
Em sentido contrrio, Carlos Roberto Barreto: "O pedido deve ser judicial.
A lei atual no agasalha o pedido extrajudicial de explicaes, como fazia
o Cdigo Criminal de 1830, que permitia ao ofendido pedir explicaes em
juzo ou fora dele (art. 240)"395.
      Prazo para promover o pedido de explicaes. A Lei no fixa prazo
para a formulao do pedido de explicaes, porm a decadncia opera-se
em 3 meses, a contar da data da publicao ou transmisso incriminada (art.
41,  1, da Lei n. 5.250/67). Desse modo, o ofendido deve ingressar com
a interpelao a tempo de poder obter os esclarecimentos e ainda oferecer


      395. Os procedimentos na Lei de Imprensa, So Paulo, Saraiva, 1990, p. 4.

526
a ao penal privada ou a representao, antes de ter extinguido tal direito.
Da por que, no formulado o pedido de explicaes dentro desse prazo,
no ser sequer conhecido. Deve-se tambm atentar para o fato de que a
propositura do pedido de explicaes em juzo no interrompe nem suspen-
de a decadncia, tampouco a prescrio (que ocorre no prazo de 2 anos, a
partir da publicao ou da transmisso -- art. 41, caput).
      Requerente. Pode pedir as explicaes aquele que se sentir ofendido
pela publicao, seu representante legal ou, caso j tenha falecido, seu
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Pode pedir tambm o represen-
tante da pessoa jurdica. O Ministrio Pblico no tem legitimidade, pois
no exerce representao judicial de entidades pblicas, nem lhe cabe pos-
tular em defesa da honra de pessoa fsica ou jurdica (CF, art. 129, I e IX).
Exige-se capacidade postulatria, devendo o pedido ser feito por intermdio
de profissional habilitado (advogado regularmente inscrito na OAB)396.
      Destinatrio do pedido.  o responsvel pela ofensa, ou seja, o futuro
e provvel querelado na ao por crime contra a honra. "Assim, ser o autor
do escrito ou da transmisso incriminada, ou o responsvel sucessivo, nos
termos do art. 37 da Lei n. 5.250/67"397.
      Competncia. O pedido de explicaes fixa a competncia de eventu-
al e futura propositura de ao penal por crime contra a honra. Assim,
embora no interrompa nem o prazo decadencial nem o prescricional, o
pedido de explicaes previne a ao penal398, de forma que a denncia ou
a queixa devem ser oferecidas perante o mesmo juiz criminal que recebeu
o pedido de explicaes. A interpelao judicial requerida contra detentor
de foro por prerrogativa de funo, por exemplo, membro do Congresso
Nacional, deve ser formulada no seu juzo privativo, no caso, o STF, pois
o pedido de explicaes constitui medida preparatria da ao penal por
crime contra a honra399.
      Marco interruptivo. Por ausncia de previso legal, o pedido de expli-
caes no interrompe nem suspende o prazo decadencial para oferecimen-
to da queixa-crime ou representao. A decadncia do direito de queixa ou


        396. No mesmo sentido: Carlos Roberto Barreto, Os procedimentos na Lei de Impren-
sa, cit., p. 5, embora citando jurisprudncia do TACrimSP em sentido contrrio.
        397. Carlos Roberto Barreto, Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 4.
        398. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 564.
        399. Nesse sentido: STF, Plenrio, Pet. 851-1/SE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 8-4-
1994, DJU, 16-9-1994, p. 24278.

                                                                                      527
representao opera-se em 3 meses nos crimes de imprensa, razo pela qual
o pedido de explicaes deve ser formulado antes do decurso desse prazo.
Operada a decadncia do direito de queixa ou de representao, o pedido
de explicaes perde o objeto, tornando-se juridicamente impossvel; por
essa razo, deve ser indeferido liminarmente.
      Procedimento. O pedido de explicaes deve ser ajuizado com cpia
do exemplar da publicao ofensiva ou com a notificao da empresa de
rdio ou televiso para que no destrua a fita do programa em que se deu o
crime contra a honra (art. 58,  3, da Lei n. 5.250/67). O juiz, se no inde-
ferir liminarmente o pedido, abrir vista  manifestao do Ministrio P-
blico e, em seguida, determinar a notificao do requerido para que preste,
no prazo de 48 horas, as devidas explicaes. Prestados ou no os esclare-
cimentos, satisfatoriamente ou no, o juiz determinar simplesmente que
os autos sejam entregues ao requerente, o qual poder dar incio  ao
penal ou requerer a instaurao de inqurito policial. Convm esclarecer
que no cabe ao juiz proferir nenhuma deciso sobre as explicaes, pois o
pedido se equipara a verdadeira notificao judicial, devendo o magistrado
limitar-se a devolv-lo ao requerente, com as explicaes ou sem elas (se
o eventual ofensor silenciou), sem julg-las satisfatrias ou no, pois no
lhe cabe invadir esfera de competncia do juiz da causa principal. Com
efeito, consoante o ensinamento de Nlson Hungria, no pedido de explica-
es, "os autos sero entregues ao suplicante, independentemente de tras-
lado, abstendo-se o juiz de qualquer apreciao de meritis das explicaes
acaso prestadas, pois, do contrrio, estaria prejudicado o recebimento ou
rejeio preliminar da queixa ulterior (caso o ofendido entenda de oferec-
la, inconformado com as explicaes dadas). O pedido de explicaes 
preparatrio, e no excludente do oferecimento da queixa"400. Desse modo,
o juiz que processa o pedido de explicaes no analisa o mrito da questo,
no realiza valorao dos esclarecimentos prestados, competindo ao juiz da
ao principal faz-lo. Havendo ao penal,  na fase do recebimento da
queixa que o juiz,  vista das explicaes, ir analisar a matria, recebendo
a pea inicial ou rejeitando-a, levando em conta, inclusive, as explicaes
dadas pelo ofensor. Dessa maneira, a segunda parte do dispositivo, quando
menciona que "aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as
d satisfatoriamente, responde pelas ofensas", contm um equvoco, na
medida em que o juiz da medida preparatria jamais poder analisar a res-


      400. Comentrios ao Cdigo Penal, cit., p. 130.

528
ponsabilidade do ofensor nesse procedimento cautelar, conforme visto
acima, referindo-se, portanto, o dispositivo ao juiz perante o qual foi pro-
posta a ao penal principal. Importante, finalmente, alertar para que, se o
ofensor se recusar a dar as explicaes, ou se as der insatisfatoriamente,
isso no autoriza presuno acerca de sua responsabilidade pelas ofensas.
Na realidade, a ausncia de esclarecimentos apenas ser levada em conta
por ocasio do recebimento ou rejeio da denncia ou queixa. Importa aqui
finalizar que est o juiz que processa o pedido de explicaes impedido de
indeferi-la liminarmente, salvo quando constatar a ocorrncia de lapso
decadencial. H, contudo, quem admita que se o juiz constatar a presena
de causas excludentes da ilicitude, ou qualquer outra causa extintiva da
punibilidade401, poder indeferir o pedido de explicaes, pois a presena
delas inviabilizaria a propositura de futura ao penal.
      Publicao das explicaes. "A pedido do notificante, o juiz pode
determinar que as explicaes dadas sejam publicadas ou transmitidas, nos
termos dos arts. 29 e s." (art. 25,  2, da Lei n. 5.250/67). Cabe ao juiz a
faculdade de decidir pela publicao ou no das explicaes, no se tratan-
do de direito pblico subjetivo do requerente.
      Recurso. Apesar de no existir deciso no pedido de explicaes, j
que o juiz no profere qualquer deciso de mrito quanto s explicaes,
no caso de a interpelao ser indeferida liminarmente, ser cabvel o recur-
so de apelao, por se tratar de deciso que pe fim ao procedimento sem
julgamento de mrito (deciso interlocutria mista terminativa).


8. DIREITO DE RESPOSTA
     Conceito. A Constituio, em seu art. 5, V, garante "o direito de res-
posta, proporcional ao agravo", coibindo abusos cometidos pelos meios de
informao. Afirmam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Jnior que "o direito de resposta, ante o tratamento constitucional que
recebeu, implica, a um s tempo, o direito de retificao de notcias incor-
retas e simultaneamente uma espcie de direito de rplica, em cujo seio se


       401. Nesse sentido, citando alguns julgados: Damsio de Jesus, Cdigo Penal anota-
do, cit., p. 486. No mesmo sentido, tambm citando alguns julgados: Julio Fabbrini Mira-
bete, Manual de direito penal, cit., p. 816. Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt
sustenta ser inadmissvel qualquer juzo sobre a admissibilidade da interpelao pelo juiz
que recebe o pedido de explicaes: Manual de direito penal, cit., p. 404

                                                                                      529
concretiza um contraditrio na informao social. O direito de resposta,
acentua Jean Rivero, `sanciona o direito de cada um a no ver a sua per-
sonalidade travestida ou o seu pensamento mal entendido, substitui o di-
logo aberto ao solilquio do jornalista, sublinha enfim que a liberdade de
imprensa no se confunde com o imperialismo dos que a fazem mas antes
que ela tem por finalidade ltima a informao ao pblico e que a livre
comunicao das ideias e das opinies no  monoplio dos senhores dos
jornais, mas um direito reconhecido a todos'. De ver-se que a norma cons-
titucional em estudo tem eficcia plena, independendo de legislao infra-
constitucional para gerar direito subjetivo aos indivduos agravados por
qualquer informao jornalstica"402 Nessa esteira, a Lei de Imprensa, em
seu art. 29, caput, dispe que "toda pessoa natural ou jurdica, rgo ou
entidade pblica que for acusado ou ofendido em publicao feita em jornal
ou peridico, ou em transmisso de radiodifuso, ou a cujo respeito os meios
de informao e divulgao veicularem fato inverdico ou errneo, tem
direito  resposta ou retificao". Consiste o direito de resposta, nos termos
expressos do art. 30 da Lei: (I) na publicao da resposta ou retificao,
pelo ofendido, no mesmo jornal ou peridico, no mesmo lugar, em carac-
teres tipogrficos idnticos ao escrito que lhe deu causa, e em edio e dias
normais; (II) na transmisso da resposta ou retificao escrita do ofendido,
na mesma emissora e no mesmo programa e horrio em que foi divulgada
a transmisso que lhe deu causa; ou (III) na transmisso da resposta ou da
retificao do ofendido, pela agncia de notcias, a todos os meios de infor-
mao e divulgao a que foi divulgada a notcia que lhe deu causa. Trata-
se de um direito pblico subjetivo de ndole constitucional (art. 5, V), cuja
finalidade  a tutela do direito  preservao da imagem, da intimidade, da
honra e da vida privada (art. 5, X).
      Pressuposto legal. De acordo com o disposto no art. 29, caput, da Lei
de Imprensa, o pressuposto legal para o cabimento do direito de resposta 
o de que o fato divulgado seja "inverdico ou errneo", do que se depreen-
de que, sendo verdica a informao, no cabe falar em direito de resposta.
      Propositura da ao penal extingue o direito de resposta. Se o ofen-
dido optar por promover antes a ao penal por crime contra a honra, com
base na publicao ou transmisso incriminada, nesse caso operar-se- a
extino do direito de pedir resposta ou retificao daquele mesmo fato (art.


      402. Curso de direito constitucional, cit., p. 93.

530
29,  3). A propositura da ao penal torna prejudicado o exerccio do
direito de resposta.
      Propositura do direito de resposta no extingue o direito de ao
penal. Interessante notar que, embora o exerccio do direito de ao leve 
extino do direito de resposta, o contrrio no acontece. Com efeito, de
acordo com o art. 35 da Lei n. 5.250/67, mesmo tendo exercido o seu direi-
to de resposta e obtido a respectiva publicao, o ofendido ainda poder
promover as aes de responsabilidade penal e civil. Da se extrai a conclu-
so de que, se o ofendido exercitar o direito de ao antes do direito de
resposta, este ltimo se extinguir, mas se primeiro buscar a resposta, no
ficar impedido de promover, posteriormente, a responsabilidade penal do
seu ofensor.  o que se infere da leitura dos arts. 29,  3, e 35 da Lei de
Imprensa.
      Pedido extrajudicial de resposta. Requerente. O pedido extrajudicial
de resposta pode ser formulado diretamente pela prpria pessoa ou seu re-
presentante legal, ou, se aquela estiver ausente do Pas ou j tiver falecido,
pelo seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 29,  1, a e b).
Trata-se de pressuposto para o pedido judicial, pois o ofendido deve, antes
e necessariamente, tentar a via amigvel e, somente em caso de no aten-
dimento por parte da empresa, postular a resposta em juzo. O pedido ex-
trajudicial no precisa ser formulado por meio de advogado.
      Pedido extrajudicial de resposta. Prazo. Nos termos do art. 29,  2,
o pedido extrajudicial de resposta ou retificao "deve ser formulado por
escrito, dentro do prazo de 60 dias da data da publicao ou transmisso,
sob pena de decadncia do direito". Tal prazo  decadencial, de modo que
acarreta a perda do direito de pedir a resposta. Conforme alerta Carlos Ro-
berto Barreto403, a Lei somente se refere ao pedido extrajudicial, silencian-
do quanto ao prazo para o judicial.
      Pedido extrajudicial de resposta. Prazo para atendimento. Conforme
preceitua o art. 31, I e II, o pedido deve ser atendido pelo jornal, emissora
de radiodifuso ou agncia de notcias, no prazo de 24 horas, ou, em se
tratando de peridico que no seja dirio, no primeiro nmero impresso
seguinte. Nos termos expressos do art. 31,  1, no caso de emissora de
radiodifuso ou programa que no seja dirio, a resposta dever ser veicu-
lada "no primeiro programa aps o recebimento do pedido".


     403. Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 16.

                                                                          531
      Pedido judicial. Se o pedido de resposta ou retificao no for atendi-
do nos prazos referidos no art. 31 (no prazo de 24 horas, a contar do rece-
bimento do pedido amigvel de resposta, ou no primeiro impresso, quando
o peridico no for dirio), o ofendido poder reclamar judicialmente a sua
publicao ou transmisso (art. 32, caput). A Lei no diz, porm, em qual
prazo.
      Pedido judicial. Prazo. A Lei nada diz quanto ao prazo para ingressar
com o pedido judicial de resposta, mas apenas exige que, antes, o ofendido
tenha ingressado com o pedido extrajudicial no prazo decadencial de 60
dias, a contar da publicao ou da transmisso. Carlos Roberto Barreto
observa argutamente que "a soluo est na aplicao analgica, estabele-
cendo-se, ento, igual prazo de sessenta dias  formalizao da postulao,
sob pena de se configurar a prescrio da pretenso judicialmente"404. Assim,
to logo decorra o prazo de 24 horas para o atendimento pela empresa da
postulao amigvel, ou assim que seja publicado o primeiro peridico
subsequente (quando a publicao no for diria), ser iniciado novo prazo
de 60 dias, agora para o pleito judicial.
      Pedido judicial. Competncia. Juzo competente para julgar o pedido
de resposta  o mesmo que teria competncia para a ao penal.
      Contedo da resposta. Estabelece o art. 30,  1, a, que, no caso de
jornal ou peridico, a resposta dever ser do mesmo tamanho da publicao,
garantido um mnimo de 100 linhas. Em sua alnea b, prev que, na hip-
tese de transmisso por radiodifuso, a resposta ocupe tempo igual ao da
transmisso incriminada, podendo durar no mnimo um minuto, ainda que
aquela tenha sido menor. E, finalmente, no caso de agncia de notcia, a
retificao ou resposta dever ter o mesmo tamanho da notcia incriminada.
O contedo deve, portanto, ser igual ao da ofensa.
      nus pelo custo da resposta. Em regra, cabe  empresa divulgadora
da notcia public-la com seus prprios recursos. O custo da resposta ser,
porm, suportado pelo ofensor ou pelo ofendido, de acordo com o que o
juiz decidir, quando o responsvel no for diretor ou redator-chefe do jornal,
ou diretor ou proprietrio da empresa de rdio ou televiso, nem com elas
mantiver contrato de trabalho, ou, ainda, quando o ofensor no for gerente
ou proprietrio da oficina de notcias, nem com ela, igualmente, mantiver
relaes de emprego (art. 30,  3 e 4). Nos casos previstos nos  3 e 4


      404. Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 19.

532
do art. 30, a empresa ter de arcar com os custos e, em seguida, obter reem-
bolso, por meio de ao executria, contra o responsvel (art. 30,  5).
      Procedimento. (a) Pedido extrajudicial de publicao da resposta, no
prazo de 60 dias a contar da divulgao da notcia inverdica ou equivoca-
da. (b) Decorrido o prazo de 24 horas, sem o atendimento do pleito pela
empresa divulgadora, ou publicado o primeiro peridico subsequente 
notcia, sem a resposta, o ofendido ter mais 60 dias para pedir judicialmen-
te a publicao da resposta. (c) O pedido judicial ser acompanhado de um
exemplar do escrito ou da descrio da transmisso incriminada. (d) O juiz
manda citar a empresa em 24 horas, para que d as suas razes, tambm em
24 horas. (e) O juiz decide em 24 horas aps as explicaes da empresa,
apontando tambm aquele que dever suportar os custos da publicao. (f)
Poder ser fixada multa diria para o caso de descumprimento, sem preju-
zo da responsabilizao pelo crime de desobedincia, "sujeitando o respon-
svel ao dobro da pena cominada  infrao" (art. 32,  8).
      Recurso. Da deciso que acolher ou indeferir o pedido de resposta
caber apelao, sem efeito suspensivo (art. 32,  7). Trata-se de deciso
que pe fim ao procedimento, com julgamento de mrito, sem, no entanto,
condenar ou absolver. , portanto, chamada de sentena definitiva em sen-
tido estrito ou terminativa de mrito405. Reformada a deciso que determinou
a resposta ou retificao, a empresa de comunicao cobrar do suposto
ofendido o custo da publicao.
      Hipteses de no cabimento da resposta ou retificao. Determina o
art. 34 que ser negada a resposta quando: a) essa no tiver relao com os
fatos publicados; b) contiver expresses caluniosas, difamatrias ou inju-
riosas sobre o jornal, peridico, emissora ou agncia de notcias; c) versar
sobre atos ou publicaes oficiais, exceto se a retificao partir de autori-
dade pblica; d) referir-se a terceiros, em condies de gerar novos direitos
de resposta; e) tiver por objeto crtica literria, teatral, artstica, cientfica
ou desportiva, que no seja ofensiva  honra.

9. RESPONSABILIDADE PENAL
9.1. Responsabilidade sucessiva
      A Lei de Imprensa, em seu art. 37, estabeleceu uma forma de respon-
sabilizao sucessiva conhecida como responsabilidade por cascata. Obser-


     405. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 368.

                                                                             533
ve que a responsabilidade  sucessiva e no solidria406, funcionando como
uma cascata. H uma relao pela qual algumas pessoas respondem em
primeiro plano. No respondendo os primeiros da relao, a punio des-
loca-se para os subsequentes.
     Assim, de acordo com o art. 37, I a IV: (a) o responsvel pelo crime
ser o autor do escrito ou da transmisso incriminada (art. 28,  1)407, sen-
do pessoa idnea e residente no Pas. Caso a reproduo tenha sido feita
sem o seu consentimento, ser responsvel aquele que a tiver reproduzido;
(b) quando o autor estiver ausente do Pas ou no tiver idoneidade moral ou


       406. Nesse sentido: STJ, 5 Turma, RHC 10.812/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 28-
6-2001, DJ, 20-8-2001, p. 491. No entanto, conforme assinala Adalberto Jos Q. T. de Ca-
margo Aranha, "o fato de se ter adotado o princpio da responsabilidade sucessiva no im-
pede que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente responsabilizadas, porm tal
hiptese s poder ocorrer quando se tratar de informaes exteriorizadas conjuntamente
por elas.  o caso de autoria coletiva, como ocorre nas grandes reportagens, quando a ma-
tria vem ao pblico como feitura conjunta de vrias pessoas que trabalharam num mesmo
sentido. Acrescente-se que, na hiptese anunciada, no se trata de modificao do princpio
da responsabilidade sucessiva, com a adoo da solidria, mas de informaes enunciadas
e feitas ou transmitidas conjuntamente por vrias pessoas, todas elas consideradas `autoras
do escrito'" (Crimes contra a honra, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 211).
       407. Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha suscita a questo relativa  responsabi-
lidade penal nos casos de entrevistas. Indaga o autor: "Quem deve ser considerado o autor do
escrito? O entrevistado ou quem reproduziu a ofensa, dando quele a autoria do ataque? H
que separar duas hipteses: a) em se tratando de ofensa feita atravs de um meio de radiodi-
fuso, no h dvida alguma quanto ao fato de o entrevistado ser o responsvel penalmente,
e por dois motivos: em primeiro lugar porque, a viva-voz, com ou sem a imagem, apura-se
de imediato ser ele o autor da ofensa; ao depois porque est ele ciente da exteriorizao do
conceito emitido atravs de um meio de informao, vale dizer, ciente do veculo e de sua
divulgao; b) a questo torna-se tormentosa quando se trata de informao lanada por um
meio escrito, quando no se sabe se o conceito reproduzido foi ou no fiel ao pensamento
do entrevistado, da mesma forma que no se sabe se ele estava ou no ciente da reproduo
e exteriorizao que seriam feitas posteriormente. Todavia, embora questo tormentosa,
parece-nos que a soluo deve ser buscada por dois meios, a saber: a) a ao deve ser pro-
posta contra o jornalista (o autor da matria ou ento o responsvel), cabendo a este, para se
eximir penalmente, provar a veracidade do que foi reproduzido e a autorizao do entrevis-
tado ou a sua cincia de que haveria a publicao. Nessa hiptese haver a sucesso, subs-
tituindo-se o jornalista pelo entrevistado; b) ou ento previamente fixar-se a responsabilidade
do entrevistado, obtendo-se a prova de sua autorizao ou se servindo do pedido de explica-
o na forma do art. 25 da Lei n. 5.250, pedido este visando apenas  confirmao da autoria.
Nessa hiptese, a ao poder ser proposta diretamente contra o entrevistado, pois j se fixou,
em tese, a sua responsabilidade pela confirmao do contedo da matria exteriorizada pelo
jornalista e dada como sua" (Crimes contra a honra, cit., p. 211-212).

534
financeira para responder pelo crime, sero responsveis: o diretor ou re-
dator-chefe do jornal ou peridico, ou, no caso de empresas de radiodifuso,
o diretor ou redator registrado com todos os seus dados pessoais, juntamen-
te com a empresa, no cartrio de registro civil das pessoas jurdicas; (c) se
os responsveis apontados no inciso anterior estiverem ausentes do Pas ou
no tiverem idoneidade para responder pelo crime, sero responsabilizados
o gerente ou proprietrio das oficinas impressoras, no caso de jornais ou
peridicos, ou o diretor ou proprietrio, no caso da empresa de radiodifuso;
(d) se no constar a indicao do autor, editor ou oficina em que tiver sido
feita a impresso, respondero os distribuidores ou vendedores da publica-
o ilcita ou clandestina. Conforme j decidiu o STJ: "Em se tratando de
crime de imprensa, a responsabilidade penal  sucessiva e a pretendida
ilegitimidade passiva do diretor da revista contendo a publicao reputada
ofensiva, cujo autor se desconhece, no deve ser afastada de plano, mas
valorizada durante a instruo criminal"408.
      Considera-se autor do escrito aquele que o assinou. Caso no tenha
sido assinado, considera-se redigido (art. 28, I a III):
      a) pelo redator da seo em que foi publicado;
      b) pelo diretor ou redator-chefe, no caso de publicao na parte edito-
rial;
      c) pelo gerente ou proprietrio das oficinas impressoras, se publicado
na parte ineditorial.
      No caso de empresas de radiodifuso, se no h indicao do autor das
expresses faladas ou das imagens, considera-se autor (art. 28, pargrafo
nico):
      a) o editor ou produtor do programa, quando declarado na transmisso;
      b) o diretor ou redator, no caso de reportagens, notcias e comentrios;
      c) o diretor ou proprietrio da emissora, nos demais casos.
      Sustenta-se que o disposto no art. 37 em comento abriga verdadeira
responsabilidade penal objetiva, incompatvel com a nova ordem constitu-
cional. Com efeito, assinala Alberto Silva Franco: "Esta cadeia legal, ar-
ticulada e consecutiva, de responsabilidades penais, estatui, em verdade,
hipteses concretas de responsabilidade objetiva. Pela conduta dolosa -- e
todas as figuras tpicas da Lei de Imprensa so de carter doloso, exceo


     408. STJ, 6 T., HC 11.878/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU, 14-12-2000, p. 145.

                                                                                     535
feita aos incisos I e II do art. 16, que comportam execuo culposa -- re-
alizada pelo autor, passam a responder, se o agente esteve ausente do Pas
ou for havido por inidneo, as pessoas referidas no art. 37 da Lei de Im-
prensa, s e exclusivamente porque exercem, na empresa jornalstica ou
de radiodifuso, determinados papis. E isso  exatamente responsabilida-
de objetiva, ou seja, `aquela forma de responsabilidade em virtude da qual
um determinado evento  atribudo a uma pessoa com fundamento apenas
na relao de causalidade material: no se exige, portanto, nem que o
evento constitua objeto de uma vontade culpvel (dolo), nem que seja con-
sequncia de uma conduta contrria a regras sociais ou escritas de dili-
gncia (culpa)' (Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, ob. cit., p. 357). Des-
tarte, se o autor de um escrito calunioso, difamatrio ou injurioso no for
indicado, estiver ausente do Pas ou for inidneo e por tal fato delituoso
vier a responder ou o diretor, ou o redator-chefe do jornal, a que ttulo ser
punido? Por dolo, tal como o autor? Por culpa, em razo de ter omitido o
devido controle na publicao do escrito? Ou por mera responsabilidade
objetiva, somente por estar atuando, ou como diretor, ou como redator-
chefe do jornal? A redao do atual art. 37 da Lei de Imprensa s permite
dar resposta positiva  ltima indagao"409. Com a nova sistemtica penal
e o princpio constitucional do estado de inocncia, no se admite mais a
punio de quem no tiver concorrido com dolo, ou ao menos culpa, para
o crime. Sem dolo ou culpa, o fato torna-se atpico, pois no existe condu-
ta que no seja dolosa ou culposa (art. 18, I e II, do CP).
      Caber ao ofendido, caso o deseje, mediante apresentao de docu-
mentos ou testemunhas merecedoras de f, fazer prova da falta de idonei-
dade, quer moral, quer financeira, dos responsveis pelos crimes previstos
nessa Lei. Declarado inidneo o primeiro responsvel, poder o ofendido
exercer a ao penal contra o que lhe suceder nessa responsabilidade.

9.2. Declarao de idoneidade do responsvel
     A Lei de Imprensa, ao atribuir, sucessivamente, a outras pessoas a
responsabilidade, se o autor no tiver idoneidade para responder pelo crime,
adotou o sistema denominado "responsabilidade por cascata". Declarada a
inidoneidade do responsvel, sucede-o, em cascata, o subsequente na ordem
estabelecida pela Lei. A inidoneidade pode ser moral, quando o agente tiver
uma vida profissional ou social repleta de ndoas ou, ainda, for portador de


      409. Leis penais especiais, cit., p. 1239-1240.

536
graves antecedentes criminais, ou financeira, podendo o ofendido preferir
atingir responsvel de maior relevncia no cenrio poltico, financeiro ou
social. Alm da inidoneidade, haver transferncia de responsabilidade, no
caso de o agente estar fora do Pas.
     A formulao do pedido de declarao da inidoneidade ser feita pe-
rante o juzo criminal competente para o julgamento da futura ao penal,
seguindo o procedimento descrito no art. 39 da Lei. Declarada a inidonei-
dade, quer moral, quer financeira, dos responsveis pelos delitos previstos
na Lei de Imprensa, a ao ser proposta contra o que o suceder na relao
legal. Da deciso caber apelao, sem efeito suspensivo.
     O prazo decadencial ficar interrompido enquanto no for julgado o
pedido de declarao de inidoneidade.

9.3. Ao penal
      De acordo com o art. 40 da Lei, a ao penal ser promovida:
      (a) Nos crimes previstos nos arts. 14 a 19 da Lei, por denncia do
Ministrio Pblico.
      (b) Nos crimes de que tratam os arts. 20 a 22, a ao penal  de inicia-
tiva privada. O Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a le-
gitimidade para a propositura da ao penal  vtima ou a seu representan-
te legal. Com isso, evita-se que o streptus judicii (escndalo do processo)
provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso,
decorrente da no propositura da ao penal. O ofendido ou seu represen-
tante legal podero exercer o direito de queixa no prazo de trs meses, a
partir da publicao ou transmisso incriminada. O prazo  decadencial (art.
10 do CP), computando-se o dia do comeo e excluindo-se o dia do final.
Do mesmo modo, no se prorroga em face de domingo, feriado e frias,
sendo inaplicvel o art. 798,  3, do CPP. Convm notar que a ao penal
dever ser promovida pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo,
indistintamente, quando se tratar de crime contra a memria de algum ou
contra pessoa que tenha falecido antes da queixa.
      Excees:
      (a) A ao ser pblica condicionada  requisio do Ministro da
Justia: no caso do inciso I do art. 23, ou seja, quando a ofensa tiver sido
cometida contra o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado Federal
ou da Cmara dos Deputados, os Ministros do STF, os chefes de Estado e
governo estrangeiros e seus respectivos representantes diplomticos, bem
como nos casos em que o ofendido for Ministro de Estado.

                                                                         537
      (b) Ser pblica condicionada  representao do ofendido: no caso
dos incisos II e III do art. 23, ou seja, quando a vtima for funcionrio p-
blico no exerccio de suas funes, ou rgo ou autoridade pblica. "Osten-
tando a vtima a condio de funcionrio pblico para efeitos penais, a ao
dever ser promovida pelo Ministrio Pblico mediante representao do
ofendido. Trata-se, portanto, de ao penal pblica condicionada, no se
admitindo, ab initio, sua promoo atravs de queixa-crime"410. Tal inter-
pretao deflui da regra expressa do art. 40, I, b, c/c o art. 23, II, da Lei n.
5.250/67. A jurisprudncia, entretanto, divide-se e tem revelado uma ten-
dncia a admitir outro entendimento, no sentido de que, "em caso de ofen-
sa propter officium, a legitimidade para a instaurao da ao penal encon-
tra-se a cargo tanto do Ministrio Pblico, como do prprio ofendido"411.
Tal interpretao, alis, passou a ser objeto da Smula 714 do STF, a qual
preceitua que " concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa,
e do Ministrio Pblico, condicionada  representao do ofendido, para a
ao penal por crime contra a honra do servidor pblico em razo do exer-
ccio de suas funes". Convm notar que no basta que a ofensa seja irro-
gada contra o funcionrio pblico ou no seu local de trabalho, pois se exige
que ela tenha estreita relao com a funo por ele exercida. Desse modo,
se eu afirmo que fulano, funcionrio pblico,  adltero, a ao penal no
caso dever ser de iniciativa privada, uma vez que a qualidade negativa
atribuda diz respeito a sua vida particular, e no  dignidade da funo por
ele exercida. Se, pelo contrrio, afirmo que o funcionrio pblico "A" ha-
bitualmente se apropria do dinheiro pblico,  claro que nesse caso a ao
ser pblica condicionada  representao do ofendido, pois o fato imputa-
do tem vinculao com a sua especial condio funcional. Funcionrio
pblico  aquele conceituado no art. 327 do CP. Incluem-se nesse rol: o
perito judicial, o Vereador, o Deputado Estadual, o Governador do Estado,
o Prefeito Municipal etc. A jurisprudncia diverge quanto ao funcionrio
pblico aposentado, entendendo uns que, se o crime  praticado contra quem
no mais  funcionrio pblico, a ao ser privada, ainda que as ofensas
se refiram ao exerccio do cargo412. Para outros, pouco importa que no mo-
mento em que as ofensas sejam irrogadas j esteja o funcionrio aposenta-


      410. STJ, 5 T., HC 13.818/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 25-6-2001, p. 209.
      411. STJ, 5 T., HC 14.958/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 13-8-2001, p. 184
      412. Nesse sentido: STJ, RT, 714/418; STF, RT, 542/449.

538
do, continuando a ao penal a ser pblica condicionada  representao do
ofendido413.

9.4. Prescrio e decadncia
      De acordo com o art. 41, caput, da Lei, a prescrio da ao penal, ou
seja, a extino da pretenso punitiva do Estado, ocorre dentro do prazo de
2 anos, a contar da publicao ou transmisso incriminada. O prazo  de
direito penal, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o dia do final.
No caso de peridicos que no indiquem a data de sua publicao, o prazo
comea a contar do ltimo dia do ms ou perodo a que corresponder a
publicao. Aplicam-se aos crimes de imprensa as causas interruptivas da
prescrio previstas no Cdigo Penal414. No tocante  pretenso executria,
esta prescreve no dobro do tempo da pena privativa fixada na sentena con-
denatria. Por exemplo: na pena de 6 meses de deteno, a pretenso exe-
cutria prescrever em um ano. No caso de pena de multa, no dobro do
mnimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
      O art. 41,  1, da Lei, por sua vez, dispe que "o direito de queixa ou
de representao prescrever, se no for exercido dentro de 3 (trs) meses
da data da publicao ou transmisso". O mencionado dispositivo legal, a


       413. Nesse sentido: STJ, RSTJ, 51/167.
       414. STJ, 6 T., REsp 302.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU, 13-8-2001,
p. 314; STJ, 5 T., REsp 402.681/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 12-11-2002, DJU, 16-12-
2002, p. 366. No mesmo sentido: STJ: "Penal. Lei de Imprensa. Prescrio da pretenso
punitiva e executria. Cdigo Penal. Aplicao das regras gerais. Ocorrncia. Em tema de
prescrio penal relativa aos crimes definidos na Lei de Imprensa -- Lei n. 5.250/67 --, o
prazo  regulado pelo art. 41 do mencionado diploma legal, aplicando-se, no mais, as regras
gerais previstas no art. 110 e seguintes do Cdigo Penal. Interrompe-se a prescrio pelo
recebimento vlido da denncia ou da queixa-crime (Cdigo Penal, art. 117, I). A prescrio
da pretenso punitiva superveniente, regulada pela pena em concreto, ocorre, nos termos do
art. 110,  1, do CP, na hiptese em que, passada em julgado a sentena condenatria para
a acusao, transcorre o lapso temporal prescricional entre o decreto condenatrio e o seu
trnsito em julgado definitivo. A prescrio penal retroativa, espcie regulada pelo quantum
da pena fixada na sentena condenatria recorrvel transitada em julgado para a acusao,
ocorre com o decurso do prazo entre a data da consumao do delito e a do recebimento da
queixa-crime, ou entre esta e a da sentena condenatria. Aps a condenao, o prazo pres-
cricional regula-se pela pena imposta, contado a partir do trnsito definitivo da deciso.
Habeas corpus concedido" (STJ, 6 T., HC 18.513/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 19-3-2002,
DJU, 6-5-2002, p. 322, RT, 809/539). No mesmo sentido: STJ, 5 T., REsp 311.514/RR, Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 6-3-2003, DJU, 31-3-2003, p. 243.

                                                                                       539
despeito de usar a palavra "prescrio", na realidade, refere-se  decadncia.
Como se sabe, a prescrio extingue a pretenso punitiva do Estado, e no
o direito de queixa ou de representao. Desse modo, ao mencionar o pe-
recimento do direito de promover a ao penal privada ou de oferecer a
representao, a Lei s poderia estar se referindo  decadncia415.
      O prazo decadencial de 3 meses pode ser interrompido nas seguintes
hipteses:
      (a) requerimento judicial de publicao de resposta ou pedido de reti-
ficao, at que seja indeferido ou atendido;
      (b) pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at
o julgamento dessa inidoneidade.
      Existem, portanto, dois prazos distintos: o decadencial, de 3 meses, e
o prescricional, de 2 anos. Pode ocorrer que ainda no tenham decorrido os
2 anos da prescrio, mas que o agente tenha esperado mais de 3 meses para
ingressar com a queixa; nesse caso, no ocorreu a prescrio, o direito de
queixa foi extinto pela decadncia. O contrrio tambm  possvel, como
na hiptese de um ofendido que, 2 meses aps a publicao incriminada,
requer a declarao de inidoneidade do responsvel, o que, aps 4 anos, 
decidido. Pois bem, como o prazo decadencial foi interrompido, o ofendido
tem ainda 3 meses para ingressar com a queixa. Como j decorreram, con-
tudo, mais de 2 anos a contar da publicao da ofensa, a ao no mais
poder ser promovida, diante da ocorrncia da prescrio.
      Conforme j estudado, o pedido de explicaes no interrompe nem
a decadncia, nem a prescrio, ante a falta de previso expressa nesse
sentido.

9.5. Aspectos processuais penais
9.5.1. Competncia
      Nos termos do art. 42, o juzo competente para a ao penal ser:
 o do lugar onde foi impresso o jornal ou peridico. J se pronunciou o
  Superior Tribunal de Justia no sentido de que, "nos crimes cometidos por
  meio da imprensa, o lugar do delito, para a determinao da competncia
  territorial, ser aquele em que for impresso o jornal ou peridico, e o do


      415. Tambm entendendo que o prazo do art. 41,  1,  decadencial: STJ, 5 T., HC
13.818/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 25-6-2001, p. 209.

540
  local do estdio do permissionrio ou concessionrio do servio de radio-
  difuso, bem como o da administrao principal da agncia noticiosa, e,
  no, o local em que a matria jornalstica tida por ofensiva foi suposta-
  mente elaborada pelo seu subscritor. Inteligncia do artigo 42 da Lei de
  Imprensa"416. Convm notar que h uma corrente jurisprudencial que
  considera relativa a regra do art. 42, que fixa a competncia nos crimes
  previstos na Lei de Imprensa. Assim, tem-se decidido que no caso de
  jornais de grande circulao, a competncia ser do lugar onde foi impres-
  so o jornal ou peridico; no caso de jornais locais, de pequena circulao,
  a competncia ser do lugar onde circula o jornal ou peridico417. Final-
  mente, j se decidiu que: "Constatado que o peridico onde foi publicada
  a matria ofensiva tem redao em trs cidades diferentes (Braslia, So
  Paulo e Rio de Janeiro), indefinido est o lugar da infrao penal (art. 42
  da Lei n. 5.250/67). A teor do disposto no art. 48 do mesmo diploma legal,
  aos crimes de imprensa, aplica-se, subsidiariamente, o Cdigo de Proces-


       416. STJ, Terceira Seo, CC 38.940/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26-11-2003,
DJ, 19-12-2003, p. 317. E, ainda, STJ: "Criminal. Conflito de competncia. Crimes de im-
prensa. O Estado de S. Paulo. Peridico de circulao nacional, com sede principal, redao,
administrao e impresso na cidade de So Paulo. Juzo do local da impresso do jornal em
que veiculados os ilcitos. Efeitos que se propagam por todo o territrio nacional. Competn-
cia do juzo suscitante. Tratando-se, em tese, de crimes previstos na Lei de Imprensa, a
competncia territorial  fixada pelo lugar da prtica do delito, nos termos do art. 42 da r. Lei,
sendo aplicvel, in casu, a fixao da competncia do juzo do local de impresso do Jornal
O Estado de S. Paulo, que, in casu,  tambm o lugar de sua sede e administrao principais.
Cuidando-se de peridico de circulao nacional, a opo pelo local de impresso do jornal
 a melhor forma de se concentrar a competncia para o julgamento de eventuais crimes.
Apesar de o peridico O Estado de S. Paulo ter uma filial de sua sede na cidade de Braslia/
DF, possui sede principal, redao, administrao e impresso na cidade de So Paulo/SP. O
veculo de comunicao em questo apresenta circulao nacional, sendo que os efeitos de
um eventual crime ali veiculado se propagam, desta forma, por todo o territrio ptrio. Con-
flito conhecido para declarar competente para o processo e julgamento do feito o Juzo de
Direito da 2 Vara Criminal do Foro Regional de Santana/SP, o Suscitante" (STJ, 3 Seo,
CComp 31.370/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2002, DJU, 5-8-2002, p. 200).
       417. TJSP: "A regra do art. 42 da Lei 5.250/67, que estabelece como critrio norteador
o do local da impresso, no tem carter absoluto e se aplica apenas quando se cuide de
publicaes em jornais de grande circulao, que, por isso, dificultam a fixao do lugar da
infrao" (TJSP, RT 656/269). TJSP: "A regra contida no art. 42 da Lei de Imprensa, segun-
do a qual o lugar do delito para fins de estabelecimento de competncia territorial,  aquele
em que foi impresso o jornal, se refere s grandes publicaes. Fora de tal circunstncia,
deve a competncia ser determinada pelo lugar onde a publicao circula e no qual as partes
envolvidas exercem suas atividades e so conhecidas" (RT, 691/293).

                                                                                            541
  so Penal, resolvendo-se ento a competncia em favor do foro (Rio de
  Janeiro) onde tem o ru (querelado) domiclio (art. 69, II c/c o art. 72,
  ambos do CPP)"418;
 no caso de empresa permissionria ou concessionria do servio de ra-
  diodifuso, o do local do estdio da empresa, bem como o da administra-
  o principal da agncia noticiosa.
      No caso de o autor e a vtima da ofensa serem militares, ainda que a
publicao tenha sido feita pela imprensa, dever ser aplicado o procedi-
mento previsto na legislao militar. Assim: "Se o crime contra a honra
tiver sido cometido por militar em atividade contra outro militar em igual
situao funcional, qualifica-se como crime militar em sentido imprprio
(CPM, art. 9, II, a), mesmo que essa infrao penal tenha sido praticada
por intermdio da imprensa, submetendo-se, em consequncia, por efeito
do que dispe o art. 124, caput, da CF, a competncia jurisdicional  da
justia castrense"419.

9.5.2. Procedimento
9.5.2.1. Dos procedimentos penais em face da nova reforma processual
        penal. Aspectos gerais.

(a) Noes introdutrias.
      Os arts. 394 a 405 e 531 a 538 do Cdigo de Processo Penal sofreram
significativas modificaes operadas pela Lei n. 11.719/2008. E, nos pro-
cessos de competncia do Tribunal do Jri, o procedimento observar as
disposies especiais estabelecidas nos arts. 406 a 497 do CPP, com a nova
redao determinada pela Lei n. 11.689/2008.
      Antes das alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, o procedi-
mento comum se dividia em: (a) ordinrio: se versasse crimes apenados
com recluso (CPP, arts. 394 a 405); e (b) sumrio: se versasse crimes
apenados com deteno (arts. 531 e seguintes). Os critrios eleitos pelo
legislador para determinar o rito processual a ser seguido era, portanto, o
da natureza da sano penal e no o limite mximo da pena em abstrato. O
procedimento especial abarcava o do Tribunal do Jri e outros previstos em
leis extravagantes.


      418. STJ, 6 Turma, HC 20.874/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 18-4-2002, DJ,
6-5-2002, p. 330.
      419. STF, 2 T., HC 80.249/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 7-12-2000, p. 5.

542
      A Lei n. 11.719/2008 passou a eleger critrio distinto para a determi-
nao do procedimento a ser seguido. Com efeito, de acordo com o novo
art. 394 do CPP, o procedimento ser comum ou especial. Mencione-se,
primeiramente, que foi corrigida uma impropriedade tcnica, pois o Cdigo
no mais se refere ao processo comum e especial, mas ao procedimento ou
rito procedimental, pois este  que configura corretamente a sucesso ou
ordenamento dos atos processuais. O procedimento comum se divide em:
(a) ordinrio: crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a
4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se no se submeter a
procedimento especial; (b) sumrio: crime cuja sano mxima cominada
seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se no
se submeter a procedimento especial; (c) sumarssimo: infraes penais de
menor potencial ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja
previso de procedimento especial. Enquadram-se nesse conceito as con-
travenes penais e os crimes cuja pena mxima no exceda a dois anos (de
acordo com o novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo tra-
zido pela Lei n. 10.259/2001 e pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a reda-
o determinada pela Lei n. 11.313/2006). Dessa forma, a distino entre
os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena mxima
cominada  infrao penal e no mais em virtude desta ser apenada com
recluso ou deteno. O procedimento especial, por sua vez, abarcar todos
os procedimentos com regramento especfico, tal como o do Tribunal do
Jri (arts. 406 a 497 do CPP, com a nova redao determinada pela Lei n.
11.719/2008) e outros previstos na legislao extravagante, por exemplo,
Lei n. 11.343/2006, Lei n. 8.038/90, Cdigo Eleitoral e leis eleitorais, C-
digo de Processo Penal Militar etc.
      Alm dessas alteraes substanciais, procurou-se, com a reforma pro-
cessual penal (Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), dar efetiva concreo
ao princpio da celeridade processual, consagrado em nosso Texto Magno
e em Convenes Internacionais, concedendo-se especial importncia ao
princpio da oralidade, do qual decorrem vrios desdobramentos: (a) con-
centrao dos atos processuais em audincia nica (vide CPP, art. 400); (b)
imediatidade; (d) identidade fsica do juiz.
      Com efeito, de acordo com o art. 8 do Pacto de So Jos da Costa
Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada no Brasil
pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo Decreto
n. 678, de 6-11-1992), so garantias judiciais: "1. Toda pessoa tem direito
a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido

                                                                        543
anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natu-
reza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza". Muito embora
no Brasil j acolhssemos o princpio da celeridade processual com base no
Pacto de So Jos da Costa Rica, a EC n. 45/2004 cuidou de erigi-lo ex-
pressamente em garantia constitucional, acrescentando um novo inciso ao
art. 5, o LXXVIII, o qual prev que "a todos, no mbito judicial e admi-
nistrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao".
      Princpio da identidade fsica do juiz: Trata-se de inovao introdu-
zida no CPP. O juiz que colheu a prova em audincia fica obrigado a julgar
a causa. Esse princpio dever ser aplicado a todos os procedimentos. Na
hiptese de morte ou aposentadoria do juiz, incide o art. 132 do CPC.
      Incidncia geral do procedimento comum: como regra geral, vale
mencionar que se aplica a todos os processos o procedimento comum, sal-
vo disposies em contrrio do Cdigo ou de lei especial. (CPP, art. 394, 
2). Na realidade, o dispositivo legal apenas procurou deixar claro que o
procedimento comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo) no ter inci-
dncia quando previsto rito especial para o crime. Assim, pouco importa a
sano aplicvel ao delito, pois, se houver a previso de procedimento es-
pecfico, este dever incidir, por exemplo, crimes de competncia do Tri-
bunal do Jri ou crimes de competncia dos tribunais. No havendo a pre-
viso legal de rito especfico, a regra  a incidncia do procedimento comum,
devendo ser levada em conta a pena prevista em abstrato para a infrao.

(b) Defesa inicial escrita
      A defesa prvia na antiga sistemtica do CPP: (a) O juiz, ao receber
a queixa ou denncia, designava dia e hora para o interrogatrio, ordenan-
do a citao do ru e a notificao do Ministrio Pblico e, se fosse caso,
do querelante ou do assistente (CPP, art. 394). (b) O ru ou seu defensor
poderia logo aps o interrogatrio ou no prazo de 3 (trs) dias, oferecer
alegaes escritas (antiga defesa prvia) e arrolar testemunhas (CPP, art.
395). (c) Apresentada ou no a defesa, era realizada inquirio das testemu-
nhas, devendo as da acusao serem ouvidas em primeiro lugar.
      Fase da defesa inicial escrita de acordo com a Lei n. 11.719/2008:
Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o
juiz: (a) analisar se no  caso de rejeio liminar (dever avaliar todos os
requisitos do art. 395: condio da ao, possibilidade jurdica do pedido

544
etc.); (b) se no for caso de rejeio liminar, receb-la- e ordenar a citao
do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
(vide tambm CPP, art. 406, com a nova redao determinada pela Lei n.
11.689/2008).
      Contedo da defesa inicial: Nessa defesa inicial poder o defensor:
(a) arguir preliminares e alegar tudo o que interesse  sua defesa, p. ex.,
matrias que levem  absolvio sumria, as quais se encontram descritas
no atual art. 397 do CPP (causas excludentes da ilicitude, atipicidade do
fato etc.). Sob pena de precluso, dever ser arguida na defesa inicial a
nulidade por incompetncia relativa do juzo, pois a absoluta pode ser ar-
guida em qualquer tempo e grau de jurisdio. Alm da exceo de incom-
petncia do juzo, este ser o momento para arguir a litispendncia, coisa
julgada, ilegitimidade de parte, suspeio do juzo, consoante o disposto
nos arts. 108 e 109 do CPP; (b) oferecer documentos e justificaes; (c)
especificar as provas pretendidas; (d) arrolar testemunhas, qualificando-as
e requerendo sua intimao, quando necessrio. A exceo ser processada
em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do Cdigo.
      Dessa forma, a resposta  uma pea processual consistente, com abor-
dagem de questes preliminares, arguio de excees dilatrias ou peremp-
trias, matria de mrito e amplo requerimento de provas, devendo tambm
ser arroladas testemunhas. Contrariamente  antiga defesa prvia, poder
levar  absolvio sumria do agente.
      Obrigatoriedade da defesa inicial: No apresentada a resposta no
prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomea-
r defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez)
dias.
      Defesa inicial escrita e hipteses de absolvio prpria: O juiz estar
autorizado a julgar antecipadamente a lide penal quando: (a) estiver com-
provada a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: no
caso, a dvida acerca da existncia da excludente milita em favor da socie-
dade (in dubio pro societate); (b) estiver comprovada a existncia manifes-
ta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.
Na hiptese em que a inimputabilidade se encontra comprovada por exame
de insanidade mental, o CPP no autoriza a absolvio imprpria do agen-
te, pois a mesma implicar na imposio de medida de segurana, o que
poder ser prejudicial ao ru, j que poder comprovar por outras teses
defensivas a sua inocncia, sem a imposio de qualquer medida restritiva.
Importante notar que, no procedimento do jri, o art. 415 prev que no
haver a absolvio pela inimputabilidade do agente (CP, art. 26), salvo

                                                                           545
quando esta for a nica tese defensiva; (c) o fato narrado evidentemente no
constituir crime; (d) estiver extinta a punibilidade do agente. Note-se que o
art. 61 do CPP prev que "em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhe-
cer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio". E, segundo a S-
mula 18 do STJ: "A sentena concessiva de perdo judicial  declaratria
da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio".
Desse modo, consoante o entendimento majoritrio, a sentena que declara
a extino da punibilidade no  absolutria, pois no realiza qualquer
anlise quanto  inocncia ou culpabilidade do agente, a procedncia ou
improcedncia do pedido.
      Recurso da absolvio sumria: Da deciso que absolve sumariamen-
te o agente cabe o recurso de apelao, com exceo da hiptese prevista
no inciso IV (deciso que decreta a extino da punibilidade), da qual cabe
o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, VIII).
      Aplicao subsidiria do procedimento ordinrio: subsidiariamente,
as disposies referentes ao procedimento ordinrio devero incidir sobre
os procedimentos especial, sumrio e sumarssimo (CPP, art. 394,  5).
Dessa forma, eventuais omisses, lacunas existentes nos demais procedi-
mentos, podero requerer a incidncia das disposies do procedimento
ordinrio. O Cdigo, ainda, menciona a aplicao dos arts. 395 a 398 (a
meno ao art. 398  incorreta, pois o mesmo foi revogado) a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele no regulados
(CPP, art. 394,  4). Referidos dispositivos legais referem-se  rejeio da
denncia,  defesa inicial e s hipteses de absolvio sumria. No entanto,
 preciso ressalvar que a defesa prevista no procedimento especfico da Lei
de Imprensa tem a funo de impedir o prprio recebimento da denncia
ou queixa, ao contrrio da defesa prevista no art. 396, a qual  posterior a
este ato e visa  absolvio sumria do agente.

(c) Audincia de instruo e julgamento
      Princpio da oralidade: A reforma processual penal instituda pelas
Leis n. 11.690/2008 e 11.719/2008, ao visar a maior celeridade e o aprimo-
ramento na colheita da prova, primou pelo princpio da oralidade, do qual
decorrem vrios desdobramentos: (a) concentrao dos atos processuais em
audincia nica; (b) imediatidade; (d) identidade fsica do juiz.
      Antiga sistemtica (arts. 394 a 405 e 498 a 502): Havia em audincias
distintas: (a) o interrogatrio do ru; (b) oitiva das testemunhas de acusao;
(c) oitiva das testemunhas de defesa.

546
      Nova sistemtica: A Lei procurou concentrar toda a instruo em uma
nica audincia, permitindo-se a ciso apenas em hipteses excepcionais.
      Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento
comum, reforou-se a natureza de meio de defesa do interrogatrio. Isto
porque a nova reforma processual penal instituiu, no procedimento ordin-
rio e sumrio, a audincia nica (CPP, arts. 400 e 531), em que se concen-
tram todos os atos instrutrios (tomada de declaraes do ofendido, inqui-
rio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, esclarecimentos dos peritos,
acareaes, reconhecimento de pessoas), passando o interrogatrio a ser
realizado aps todos esses atos da instruo probatria (vide tambm CPP,
art. 411, com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, a qual alterou
o procedimento do jri).
      Interrogatrio: Mencionada alterao legislativa surtiu alguns reflexos
no sistema do interrogatrio, na medida em que este, no procedimento or-
dinrio e sumrio (bem como na 1 fase do procedimento do jri), era o ato
inaugural da instruo criminal e, agora, deixou de s-lo. Alm disso, o
mesmo era realizado em audincia isolada, seguida da audincia para oitiva
da testemunha de acusao, e, posteriormente, da defesa; agora, se insere
dentro de uma audincia nica, em que so produzidas todas as provas do
processo. Importante notar que em alguns procedimentos especiais o inter-
rogatrio continua a constituir o primeiro ato da instruo (Leis n. 8.038/90
e 11.343/2006, por exemplo). Entretanto, em face do disposto no art. 394,
 5, que prev a aplicao subsidiria do procedimento ordinrio ao rito
especial (CPP, art. 394,  5), fatalmente haver quem sustente que nos
procedimentos especiais o interrogatrio dever tambm ser posterior 
instruo probatria. No entanto,  importante considerar que as regras do
procedimento ordinrio somente tero incidncia subsidiria, isto , quando
no houver disciplinamento legal da matria, destinando-se, portanto, a
suprir lacunas do procedimento especial.
      Prova testemunhal: Caber primeiramente  parte que arrolou a teste-
munha e no ao juiz realizar as perguntas. O sistema presidencialista, em
que as perguntas das partes eram formuladas por intermdio de um magis-
trado, restou superado com a nova reforma processual penal. Assim, tal
como sempre sucedeu no interrogatrio realizado no Plenrio do Jri, as
partes formularo as perguntas diretamente  testemunha, no admitindo o
juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a
causa ou importarem na repetio de outra j respondida (CPP, art. 212,

                                                                         547
caput, com a redao determinada pela Lei n. 11.690/2008). Trata-se do
sistema de inquirio direta, chamado de cross-examination, de inspirao
norte-americana. Desse modo, o juiz continua com o poder de fiscalizao,
podendo, de ofcio ou a requerimento das partes, impedir que as indagaes
com aquelas caractersticas sejam respondidas pela testemunha. Caber,
ainda, ao magistrado, complementar a inquirio sobre pontos no esclare-
cidos (CPP, art. 212, pargrafo nico, com as modificaes determinadas
pela Lei n. 11.690/2008). Questiona-se: a adoo pelo juiz do sistema pre-
sidencialista gera nulidade processual? Dificilmente se poder falar em
nulidade do ato processual na hiptese em que o juiz opta em intermediar
as perguntas formuladas pelas partes, na medida em que essa providncia
poder justamente visar superar as dificuldades surgidas pela inabilidade
das partes na conduo do testemunho. Alm disso, se houver anuncia da
acusao e da defesa e no restar caracterizado qualquer prejuzo, no h
que se cogitar da existncia de nulidade processual.

9.5.2.2. Procedimento na Lei de Imprensa
      a) A denncia ou queixa dever ser instruda com um exemplar do
jornal ou peridico contendo a notcia incriminadora (art. 43), com indica-
o das provas julgadas convenientes. O fato de a pea acusatria no ser
instruda com o exemplar completo do peridico ou jornal em que foi pu-
blicada a matria ofensiva no enseja a sua rejeio (art. 44,  1, da Lei n.
5.250/67), bastando a descrio circunstanciada do fato criminoso420.
      b) Se a infrao for cometida por meio de radiodifuso, a pea acusa-
tria ser acompanhada da notificao feita  empresa responsvel, para
que no destrua a fita contendo os textos dos programas e noticirios (arts.
57 e 58). A ausncia dessa notificao ficar suprida se a fita objeto da
apurao for encaminhada a juzo, pois, nesse caso, no ter desaparecido
a prova da materialidade da infrao, consubstanciada na gravao radio-
fnica.
      c) Embora os documentos que devem acompanhar a denncia ou
queixa, a princpio, sejam considerados condies objetivas de procedi-
bilidade, necessrias para o ajuizamento da ao penal, a jurisprudncia
tem abrandado essa exigncia, admitindo o recebimento da inicial, mesmo


      420. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 13.340/MT, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU,
13-8-2001, p. 279.

548
sem a juntada do exemplar ou da fita, ficando tal questo relegada para a
instruo421.
      d) As empresas de radiodifuso tm a obrigao de conservar, pelo
prazo de 60 dias, os textos previamente escritos de seus programas, e pelo
prazo de 20 ou 30 dias, dependendo da potncia em kW da empresa, as
fitas de debates, entrevistas e outros programas no previamente elaborados.
      e) Quando a ao penal for pblica,  obrigatria a interveno do
Ministrio Pblico em todos os termos da ao penal, sob pena de nulidade
(art. 564, III, d, do CPP), por violao ao princpio da indisponibilidade da
ao penal pblica (deixar de se manifestar equivale a abandonar a causa,
ou seja, desistir tacitamente).
      f) Quando a ao penal for privada, em face do princpio da indivisi-
bilidade, a queixa-crime dever ser oferecida contra todos os coautores, no
podendo o querelante escolher um ou outro, sob pena de operar-se a renn-
cia tcita ao direito de queixa. A renncia em favor de um deles, obrigato-
riamente, a teor do art. 49 do CPP e art. 104 do CP, estende-se aos demais,
gerando, quanto a estes, a extino da punibilidade nos termos do art. 107,
V, do CP422.
      g) Oferecida a denncia ou queixa, o juiz determinar a citao do
acusado, para que apresente defesa no prazo de cinco dias (art. 43,  1). O
termo inicial para a apresentao dessa defesa  a data da citao, e no a
juntada do mandado cumprido aos autos (vide item anterior comentrios
sobre a defesa inicial escrita em face da Lei n. 11.719/2008).
      h) Se o ru no for encontrado, ser citado por edital, com o prazo de
15 dias. Decorrido esse prazo e o da defesa prvia sem que o acusado se
manifeste, dispe o art. 43,  2, que "o juiz o declarar revel e lhe nomea-
r defensor dativo, a quem se dar vista dos autos para oferecer defesa
prvia". Tal dispositivo, no entanto, conflita com o art. 366 do CPP, segun-
do o qual todas as vezes em que o acusado vier a ser citado por edital, seja
l qual for a circunstncia ensejadora, no comparecendo para responder
aos termos da ao, nem constituindo advogado para faz-lo, o processo e


       421. O STJ j entendeu que "a queixa-crime, em razo de ofensas  honra veiculadas
em programa radiofnico, no precisa vir acompanhada da fita magntica, nem sequer da
notificao, dado o fato de a fita j se encontrar em poder da autoridade policial" (STJ, 5
T., HC 12.667/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJU, 13-2-2001, p. 440).
       422. STJ, 5 T., HC 19.088/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25-3-2003, DJU, 22-4-2003,
p. 240.

                                                                                       549
a prescrio ficaro suspensos at que ele seja localizado para receber a
citao pessoal. Referida norma consta do art. 8, b, do Pacto de San Jos
da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, e assenta-
se no princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV, da CF), do qual
deriva o direito do acusado de ser efetivamente informado de todos os ter-
mos da acusao. Dessa maneira, o juiz no poder presumi-lo citado, nem
declar-lo revel, tampouco nomear-lhe defensor dativo para apresentao
da defesa preliminar, devendo simplesmente determinar a suspenso do
processo at que ele seja localizado e receba a citao pessoal423.
      i) Citado pessoalmente, o querelado ter o prazo de 5 dias para o ofe-
recimento da defesa prvia. Cuida-se aqui de verdadeira contestao, na
qual "devem ser arguidas as preliminares cabveis, bem como a exceo da
verdade, apresentando-se, igualmente, a indicao das provas a serem pro-
duzidas" (art. 43,  3). Deve haver, ainda, manifestao quanto ao mrito.
Isso porque a apresentao dessa defesa precede ao recebimento da denn-
cia. Conforme a lio de Freitas Nobre, lembrada por Carlos Roberto Bar-
reto: "A defesa prvia no  uma simples petio em que o ru ou querela-
do se defende das acusaes que lhe so feitas, arrolando suas testemunhas,
mas um meio de exerccio de defesa, atravs do qual ele deve arguir as
preliminares cabveis, a exceo da verdade, e indicar as provas que deseja
produzir, requerendo, inclusive, as certides e documentos oficiais.  essa
a ocasio prpria  defesa para requerer a transferncia da responsabilidade,
juntando os originais ou a declarao do responsvel pelo escrito, ou para
alegar qualquer excludente de criminalidade, bem como para protestar pela
exceptio veritatis, nas hipteses previstas em lei"424. Reforce-se que esta
defesa tem a funo de impedir o prprio recebimento da denncia ou
queixa, tendo, portanto, consequncias mais benficas ao agente, ao con-
trrio da defesa prevista no art. 396 do CPP, com a redao determinada
pela Lei n. 11.719/2008, a qual  posterior a este ato e visa  absolvio
sumria do agente.
      j) Se o querelado, citado pessoalmente, no apresentar a defesa prvia,
o juiz poder declar-lo revel, pois fora devidamente informado da existn-
cia da acusao. Nesse caso, dever ser nomeado um defensor dativo para
oferecer a contestao, a qual a Lei considera obrigatria (art. 45, pargra-
fo nico).


      423. Cf. abordagem completa em Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 532-7.
      424. Os procedimentos na Lei de Imprensa, p. 67-68.

550
      k) Apresentada a prvia, quando se tratar de ao penal privada ter
vista o Ministrio Pblico para manifestar-se quanto ao recebimento ou no
da queixa (art. 43,  4).
      l) Rejeitada a denncia ou queixa, cabe apelao; se a parte interps re-
curso em sentido estrito contra a rejeio da denncia ou queixa, no lugar de
apelao, nada impede o conhecimento daquele recurso como apelao, dado
o princpio da fungibilidade dos recursos (art. 579 do CPP), perante a inexis-
tncia de erro grosseiro e a tempestividade recursal, pois o prazo  idntico425.
      m) Recebida a inaugural, cabe recurso em sentido estrito, sem efeito
suspensivo, mediante a formao de instrumento.
      n) No caso de ser recebida a denncia ou queixa, o juiz designar data
para apresentao do ru em juzo e marcar, desde logo, dia e hora para a
audincia de instruo e julgamento.
      o) Na audincia, se o ru comparecer, ser interrogado antes da oitiva
das testemunhas.
      p) Em seguida, sero ouvidas as testemunhas da acusao e da defesa.
      q) Encerrada a instruo, as partes podero oferecer alegaes escritas,
sucessivamente, no prazo de trs dias. A inverso na ordem de apresentao
configura nulidade, pois opera inaceitvel violao ao princpio da ampla
defesa, na medida em que primeiro se acusa e depois se defende.
      r) A sentena ser prolatada em 10 dias, prorrogveis at o dobro, a
contar do encerramento da fase de oferecimento das alegaes escritas.
      s) Da sentena que condenar ou absolver caber apelao, com efeito
suspensivo (art. 47)426.
      t) A sentena condenatria nos processos de injria, calnia e difama-
o ser gratuitamente publicada, se a parte o requerer, na mesma seo do
jornal ou peridico em que apareceu o escrito que originou a ao penal.
Em se tratando de crime praticado por meio de rdio ou televiso, a notcia
ser transmitida gratuitamente, no mesmo programa e horrio em que se
deu a ofensa. Convm ressalvar que os crimes previstos nos arts. 20, 21 e


      425. Nesse sentido: STJ, 5 T., HC 12.667/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJU, 13-2-2001, p. 440.
      426. STJ: "(...). 6. O art. 47 da Lei de Imprensa, que trata especificamente do efeito
suspensivo ao recurso de apelao, no tem incidncia em se tratando de recursos de ndole
extraordinria que, na letra do pargrafo 2 do art. 27 da Lei n. 8.038/90, desse efeito no
dispem" (STJ, 6 T., HC 21.006/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-4-2002, DJU,
26-5-2003, p. 378).

                                                                                       551
22, na ADPF n. 130, tiveram a sua eficcia suspensa por medida liminar.
Na hiptese, conforme ficou assentado na deciso, a suspenso da eficcia
dos referidos dispositivos no impedir o curso regular dos processos neles
fundamentados, aplicando-se-lhes as normas da legislao comum, em
especial, o Cdigo Penal e o procedimento do Cdigo de Processo Penal a
que devero se sujeitar.

9.5.3. Ministrio Pblico. Interveno
      obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, sob pena de nuli-
dade, em todos os processos por abuso de liberdade de imprensa, ainda que
privados (art. 40,  2). O rgo ministerial poder aditar a queixa no prazo
de dez dias (art. 40,  3).

9.5.4. Lei dos Juizados Especiais Criminais
      Alguns dos crimes previstos na Lei de Imprensa, como por exemplo
os delitos de difamao e injria, estaro sujeitos ao procedimento suma-
rssimo da Lei n. 9.099/95, desde que o limite mximo da pena prevista no
supere 2 anos.  tambm cabvel a suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei) aos crimes de imprensa, desde que a pena no fique acima do
limite legal mnimo permitido para a incidncia do instituto em estudo (a
Lei n. 9.099/95 exige que a pena mnima cominada seja de um ano) e se
trate de crime de ao penal de iniciativa pblica, embora o Superior Tri-
bunal de Justia tenha, reiteradamente, admitido a aplicao do referido
instituto aos crimes de ao penal privada427.


        427. "Habeas corpus. Processual Penal. Crimes contra a honra. Lei de Imprensa.
Calnia. Difamao e injria. Ao penal privada. Suspenso condicional do processo.
Legitimidade para o seu oferecimento. Aplicao analgica do art. 89, da Lei n. 9.099/1995.
Titular da ao penal. Querelante. Precedentes do STJ e do STF. Impossibilidade da conces-
so do benefcio. Pluralidade de crimes. Somatrio de penas. Cominao in abstracto supe-
rior a um ano. Aplicao da smula n. 243 do STJ. 1. O benefcio processual previsto no art.
89, da Lei n. 9.099/1995, mediante a aplicao da analogia in bonam partem, prevista no
art. 3, do Cdigo de Processo Penal,  cabvel tambm nos casos de crimes de ao penal
privada. Precedentes do STJ. 2. A suspenso condicional do processo no  direito pblico
subjetivo dos acusados, uma vez que a legitimidade para prop-la ou ofert-la  faculdade
atribuda unicamente ao rgo de acusao, no caso, ao querelante. Precedente do STF. 3.
No h, in casu, a possibilidade do oferecimento da suspenso porquanto a pena mnima
cominada in abstracto, em razo do concurso de crimes, a torna superior a um ano. Aplica-
o do enunciado da Smula n. 243 do STJ. 4. Habeas corpus denegado" (STJ, 5 Turma,
RHC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ, 7-4-2003, p. 296).

552
           INTERCEPTAO TELEFNICA
        LEI N. 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996*



1. INTRODUO
      A Constituio Federal, em seu art. 5, XII, dispe que " inviolvel
o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal". Assim, a Carta Magna consagra a garantia
da inviolabilidade do sigilo das comunicaes: (a) por carta; (b) telegrficas;
(c) de transmisso de dados; (d) telefnicas. Somente no ltimo caso, ou
seja, na hiptese do sigilo das comunicaes telefnicas, o Texto Constitu-
cional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigilo foi estabele-
cido de modo absoluto. A permisso legal no caso das comunicaes tele-
fnicas, no entanto, foi seguida de alguns requisitos, somente sendo
permitida a quebra do sigilo: (a) por ordem judicial; (b) na forma que a lei
estabelecer; (c) para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal. Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada, isto , "de
eficcia relativa, de integrao complementvel, ou seja, normas constitu-
cionais que no so autoaplicveis (not-self executing provisions), que
dependem de interposta lei (complementar ou ordinria) para gerar seus
efeitos principais. Entretanto, mesmo as normas de eficcia limitada geram
alguns efeitos jurdicos negativos imediatos, pois vinculam o legislador
infraconstitucional aos seus comandos (efeito impeditivo de deliberao
em sentido contrrio ao da norma constitucional) e paralisam as normas
precedentes com elas incompatveis (efeito paralisante)"428.


      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 25 de julho de 1996.
      428. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 29.

                                                                             553
      Como forma de dar aplicabilidade ao preceito constitucional adveio a
Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, com doze artigos, publicada no dia 25
de julho de 1996, tendo entrado em vigor nessa mesma data. Referido di-
ploma legal traz em seu bojo normas de natureza penal (art. 10 da Lei) e
processual, de forma que, ao mesmo tempo em que restringe a violao do
sigilo das comunicaes, na medida em que criminaliza a interceptao
telefnica realizada em desrespeito aos requisitos legais, garante a quebra
do sigilo, uma vez que regulamenta o seu procedimento.
      Convm notar que, antes da Constituio Federal de 1988, muita dis-
cusso havia acerca da possibilidade de se efetivar a interceptao telef-
nica, uma vez que a Constituio Federal de 1969 dispunha acerca da
inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrfi-
cas e telefnicas, sem realizar qualquer ressalva, havendo, portanto, vedao
absoluta  quebra do sigilo nesses casos. Sucede que, ao tempo do referido
Texto Constitucional, vigorava o art. 57 do Cdigo Brasileiro de Teleco-
municaes (Lei n. 4.117/62), o qual preceituava, em seu inciso II, alnea
e, no constituir violao de telecomunicao o conhecimento dado ao juiz
competente, mediante requisio ou intimao deste. Para alguns doutrina-
dores havia ntida incompatibilidade do mencionado dispositivo legal em
face da CF; para outros, no entanto, a Constituio Federal no veiculava
direito absoluto, de forma que era possvel a interceptao telefnica. Com
o advento da Carta Magna de 1988, referida questo restou superada, uma
vez que passou a admitir expressamente a violao das comunicaes tele-
fnicas. Ficava, no entanto, a dvida: o art. 57 do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes teria sido recepcionado pela CF? Anteriormente  Lei
n. 9.296, de 24 de julho de 1996, a jurisprudncia do STF j havia se orien-
tado no sentido de que, enquanto a matria no fosse regulamentada pelo
legislador ordinrio, deveria ser considerada inconstitucional toda e qualquer
prova obtida por meio de escuta telefnica, ainda que autorizada pela jus-
tia429.  que, de acordo com o art. 5, XII, da Constituio Federal de 1988,
o sigilo das comunicaes telefnicas somente pode ser quebrado quando
presentes trs requisitos: a) ordem judicial autorizadora; b) finalidade de
colheita de evidncias para instruir investigao criminal ou processo penal;
e c) existncia de lei prevendo as hipteses em que a quebra ser permitida.
Como no existia nenhuma lei antevendo os casos de violao do sigilo,
juiz nenhum poderia autoriz-la. A interpretao de que o art. 57, II, e, da


      429. HC 69.912-0-RS, DJU, 25-3-1994.

554
Lei n. 4.117/62 poderia funcionar como a tal lei reclamada pelo Texto Maior
no vingou. Motivo: o art. 57 no previu qualquer hiptese de admissibili-
dade da interceptao. Desse modo, era entendimento pacfico que a lei
regulamentadora a que faz meno o Texto Constitucional no existia, e
que tampouco se podia considerar o art. 57, II, e, do Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62), que no fixa a forma, nem determina
os casos em que se poderia admitir a interceptao, apto a constituir a base
legal para a decretao da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas.
Logo, em nenhum caso o juiz poderia autorizar a quebra do sigilo das co-
municaes telefnicas. No mesmo sentido, Grinover, Scarance e Maga-
lhes: "No se pode dizer que o Cdigo de Telecomunicaes supra a
exigncia constitucional"430.  tambm a posio pacfica do STF, como
acima mencionado. Alis, anteriormente, o Pretrio Excelso, em deciso
do Min. Ilmar Galvo, j havia negado ao Procurador-Geral da Repblica
autorizao para interceptao telefnica, em virtude da ausncia de lei
regulamentadora do dispositivo constitucional431.
      Com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, ces-
sou a discusso, pois o novo texto disciplinou a interceptao de conversas
telefnicas. Agora, o juiz pode autorizar a quebra do sigilo de ofcio ou a
requerimento do membro do Ministrio Pblico ou autoridade policial, mas
somente quando presentes os seguintes requisitos: a) indcios razoveis de
autoria ou participao em infrao penal; b) no houver outro meio de
produzir a mesma prova; e c) o fato for punido com pena de recluso.

2. OBJETO. CONCEITO
      Conforme j visto, a Constituio Federal, em seu art. 5, XII, consa-
gra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicaes: (a) por carta;
(b) telegrfica; (c) de transmisso de dados; (d) telefnica. Somente no
ltimo caso, ou seja, na hiptese do sigilo das comunicaes telefnicas, o
Texto Constitucional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigi-
lo foi estabelecido de modo absoluto.

2.1. Comunicao por carta e telegrfica
     Correspondncia por carta ou epistolar  a comunicao por meio de
cartas ou qualquer outro instrumento de comunicao escrita. Telegrfica


     430. As nulidades no processo penal, p. 152.
     431. Folha de S. Paulo, 18 nov. 1992, p. 1-5.

                                                                        555
 a comunicao por telegrama. Apesar de a Constituio no ressalvar
hiptese de restrio ao sigilo desse tipo de transmisso de mensagem,
deve-se consignar que no existe garantia absoluta em nenhum ordenamen-
to constitucional. Nesse sentido, a lio de J. J. Gomes Canotilho: "Consi-
dera-se inexistir uma coliso de direitos fundamentais, quando o exerccio
de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio
do direito fundamental por parte de outro titular"432. Em regra, o direito de
confidenciar algo ntimo a outrem no deve ser alvo de interferncia, ex-
ceto em hipteses taxativas discriminadas na lei. De fato, no se justifica
o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invs, sua quebra  necessria para
evitar a tutela oblqua de condutas ilcitas ou prticas contra legem. A
doutrina constitucional moderna  cedia nesse sentido, porque as garan-
tias fundamentais do homem no podem servir de apangio  desordem,
ao caos,  subverso da ordem pblica433. Realmente, nenhuma liberdade
individual  absoluta. Comporta excees para preservar o ditame da lega-
lidade. Portanto, afigura-se possvel, observados os requisitos constitucionais
e legais, a interceptao das correspondncias e das comunicaes telegr-
ficas e de dados, sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utili-
zadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas434.

2.2. Comunicaes telefnicas
      Constituem objeto da Lei n. 9.296/96, dispondo o seu art. 1 que a
interceptao ser de comunicaes telefnicas de qualquer natureza. "Co-
municao telefnica  a transmisso, emisso, receptao e decodificao
de sinais lingusticos, caracteres escritos, imagens, sons, smbolos de qual-
quer natureza veiculados pelo telefone esttico ou mvel (celular)"435. Nas
comunicaes telefnicas incluem-se as transmisses de informaes e
dados constantes de computadores e telemticos, desde que feitas por meio
de cabos telefnicos (e-mail, por exemplo). Telemtica " a cincia que
estuda a comunicao associada  informtica..."436. No mesmo sentido
assinala Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini: "Comunicaes telefnicas `de
qualquer natureza', destarte, significa qualquer tipo de comunicao tele-


      432. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643.
      433. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 115.
      434. STF, 1 T., HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166650.
      435. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 118.
      436. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 121.

556
fnica permitida na atualidade em razo do desenvolvimento tecnolgico.
Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como
 o caso do celular), meios pticos ou qualquer outro processo eletromag-
ntico. Com uso ou no da informtica.  a hiptese do `fax', por exemplo,
em que se pode ou no utilizar o computador. Para efeito de interpretao
da lei o que interessa  a constatao do envolvimento da telefonia, com
os recursos tcnicos comunicativos que atualmente ela permite. Ora esses
recursos tcnicos so combinados com o computador (comunicao modem
by modem, por exemplo, via internet ou via direta), ora no so. Tanto faz.
De se observar que a interceptao do `fluxo de comunicaes em sistema
de informtica' est expressamente prevista no pargrafo nico do art. 1
(v. comentrios respectivos, infra)"437.

2.3. Comunicaes em sistema de informtica e telemtica
      Dispe o pargrafo nico do art. 1 que o disposto na Lei aplica-se 
interceptao de fluxo de comunicaes em sistema de informtica e tele-
mtica. Telemtica " a cincia que estuda a comunicao associada 
informtica..."438, ou, mais precisamente, " a cincia que cuida da comu-
nicao (transmisso, manipulao) de dados, sinais, imagens, escritos e
informaes por meio do uso combinado da informtica (do computador)
com as vrias formas de telecomunicao. Sucintamente, telemtica  tele-
comunicao (qualquer uma das suas variadas formas) mais informtica"439.
Assim, a Lei n. 9.296/96 estabeleceu os requisitos para a autorizao da
quebra do sigilo no seu art. 2, mas estendeu essa possibilidade tambm 
hiptese das transmisses de dados (art. 1, pargrafo nico), tornando-a de
duvidosa constitucionalidade, j que a norma do art. 5, XII, da CF s per-
mitiu a violao do sigilo no caso das comunicaes telefnicas (convm
lembrar que o mencionado dispositivo apenas admitiu a violao do sigilo
"no ltimo caso...", que  justamente o caso das comunicaes telefnicas).
Anota Damsio de Jesus: "Inclino-me pela constitucionalidade do referido
pargrafo nico. A Carta Magna, quando excepciona o princpio do sigilo
na hiptese de `comunicaes telefnicas', no cometeria o descuido de
permitir a interceptao somente no caso de conversao verbal por esse
meio, isto , quando usados dois aparelhos telefnicos, proibindo-a, quan-


     437. Interceptao telefnica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 112.
     438. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 121.
     439. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 165.

                                                                                      557
do pretendida com finalidade de investigao criminal e prova em proces-
so penal, nas hipteses mais modernas. A exceo, quando menciona `co-
municaes telefnicas', estende-se a qualquer forma de comunicao que
empregue a via telefnica como meio, ainda que haja transferncia de
`dados'.  o caso do uso do modem. Se assim no fosse, bastaria, para
burlar a permisso constitucional, `digitar' e no `falar'. (...) A circuns-
tncia de a CF expressamente s abrir exceo no caso da comunicao
telefnica no significa que o legislador ordinrio no possa permitir a
interceptao na hiptese de transmisso de dados. No h garantias
constitucionais absolutas. Se assim no fosse, o CP no poderia admitir a
prtica de homicdio em legtima defesa (arts. 23, II, e 25), uma vez que a
Carta Magna garante a `inviolabilidade do direito  vida' sem ressalva
(art. 5, caput). Da mesma forma, embora o art. 5, XII, disponha sobre o
sigilo da correspondncia sem abrir exceo, reconhece-se a legitimidade
de o art. 41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, admitir a inter-
ceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, como
foi decidido pelo STF (HC 70.814, 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT
709/418)"440. No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, os
quais, ainda, admitem a interceptao por telemtica independente do uso
de telefonia441. Com efeito, se a transmisso dos dados se der por telefone,
no haver nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que comunicao te-
lefnica  gnero que comporta as seguintes espcies: transmisso telef-
nica da voz, de imagem, de dados e de sinais. Se os dados forem transmi-
tidos por telefone, nada impede sejam interceptados. A comunicao
telemtica insere-se nesse contexto, pois  a transmisso de dados de infor-
mtica por meio do telefone. Em sentido contrrio, entendendo que o par-
grafo nico  inconstitucional, j que a Carta Magna somente autoriza a
interceptao de comunicao telefnica, na qual no se insere a transmis-
so de dados, Vicente Greco Filho: "A garantia constitucional do sigilo 
a regra e a interceptao a exceo, de forma que a interpretao deve ser
restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda)"442. Assim, para o
autor a Constituio autorizaria somente a interceptao de comunicaes
telefnicas e no a de dados, muito menos as telegrficas. No mesmo sen-
tido, Antonio Magalhes Gomes Filho, para quem "a Constituio, no art.
5, inc. XII, traz como regra a inviolabilidade da correspondncia, das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, s


      440. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
      441. Interceptao telefnica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 171-176.
      442. Interceptaes telefnicas, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 12.

558
excepcionando no ltimo caso, ou seja, em relao s comunicaes tele-
fnicas propriamente ditas. A comunicao de dados, que constitui objeto
da telemtica, ainda que feita por via telefnica, est clara e amplamente
coberta pela proteo constitucional. Alis, ainda que o texto pudesse
ensejar alguma dvida, vale lembrar, ainda uma vez, que as regras que
limitam os direitos e garantias individuais s podem ser interpretadas
restritivamente"443.
      Vale, finalmente, mencionar um julgado do Supremo Tribunal Federal,
no qual considerou legal uma busca e apreenso domiciliar, mediante man-
dado judicial, de microcomputador, sob o argumento de que no haveria
violao do art. 5, XII, da Constituio, pois, no caso, no teria havido
quebra de sigilo das comunicaes de dados (interceptao das comunica-
es), "mas sim apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados,
mediante prvia e fundamentada deciso judicial. A proteo a que se re-
fere o art. 5, XII, da Constituio,  da comunicao `de dados' e no dos
`dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador"444.

2.4. Interceptao. Conceito
     Indaga-se qual seria o alcance do termo "interceptao". Interceptao
provm de interceptar -- intrometer, interromper, interferir, colocar-se
entre duas pessoas, alcanando a conduta de terceiro que, estranho  con-
versa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os inter-
locutores. Subdivide-se em:
     (a) interceptao em sentido estrito, que  a captao da conversa por
um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores;
     (b) escuta telefnica, que  a captao da conversa com o consenti-
mento de apenas um dos interlocutores (a polcia costuma fazer escuta em
casos de sequestro; a famlia da vtima geralmente consente nessa prtica,
obviamente sem o conhecimento do sequestrador do outro lado da linha).
Para Vicente Greco Filho, "a lei no disciplina a interceptao (realizada
por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores)"445.


      443. Antonio Magalhes Gomes Filho, Direito  prova no processo penal, So Paulo,
Revista dos Tribunais, p. 126.
      444. STF, Tribunal Pleno, RE 418.416/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 10-5-2006,
DJ, 19-12-2006, p. 00037.
      445. Sustenta o autor: "Em nosso entender, alis, ambas as situaes (gravao
clandestina ou ambiental e interceptao consentida por um dos interlocutores) so irregu-
lamentveis porque fora do mbito do inciso XII do art. 5 da Constituio e sua licitude,

                                                                                     559
      Tanto a interceptao stricto sensu quanto a escuta telefnica inserem-
-se na expresso "interceptao", prevista no art. 5, XII, da CF; logo, sub-
metem-se s exigncias da Lei n. 9.296/96. Diferente  o caso em que o
prprio interlocutor grava a conversa. Neste, no existe a figura do terceiro,
portanto no se pode falar em interceptao. O STF j aceitou como vlida
a gravao de conversa telefnica como prova, "uma vez que a garantia
constitucional do sigilo refere-se  interceptao telefnica de conversa
feita por terceiros, o que no ocorre na hiptese"446. Convm notar que para
Antonio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover o procedimento da
Lei n. 9.296/96 se aplica s trs espcies: interceptao em sentido estrito,
escuta telefnica e gravao clandestina, sob pena de a prova ser reputada
ilcita. Vide, ao final deste captulo, os comentrios relativos s provas
ilcitas.

2.5. Interceptao e gravao ambiental
      A interceptao e gravao ambiental no constituem objeto da Lei n.
9.296/96. Interceptao ambiental  a captao da conversa entre dois ou
mais interlocutores por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente
em que se desenvolve o colquio. Escuta ambiental  essa mesma captao
feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravao 


bem como a prova dela decorrente, depender do confronto do direito  intimidade (se
existente) com a justa causa para a gravao ou a interceptao, como o estado de necessi-
dade e a defesa do direito, nos moldes da disciplina da exibio da correspondncia pelo
destinatrio (art. 153 do Cdigo Penal e art. 233 do Cdigo de Processo Penal)" (Vicente
Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 5-6). No entanto, o Supremo Tribunal Federal,
por sua vez, j decidiu no seguinte sentido: "4. Escuta gravada da comunicao telefnica
com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstn-
cias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da
conversa telefnica prpria por um dos interlocutores -- cujo uso como prova o STF, em
dadas circunstncias, tem julgado lcito -- mas, sim, escuta e gravao por terceiro de co-
municao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos
interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da
garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admi-
tir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova
obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia  patentemente
ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o con-
tedo do dilogo assim captado" (STF, 1 Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 30-10-2001, DJ, 14-12-2001, p. 26).
        446. STF, HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo STF, n.
102, mar. 1998.

560
feita pelo prprio interlocutor. Se a conversa no era reservada, nem proi-
bida a captao por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema
haver para aquela prova. Em contrapartida, se a conversao ou palestra
era reservada, sua gravao, interceptao ou escuta constituir prova ilci-
ta, por ofensa ao direito  intimidade (CF, art. 5, X), devendo ser aceita ou
no de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em
questo. No caso de investigao de crime praticado por organizaes cri-
minosas (quadrilha ou bando, associao criminosa e organizaes crimi-
nosas de qualquer tipo), desde que haja prvia, fundamentada e detalhada
ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer gravao
e interceptao ambiental que estiver acobertada pela autorizao consti-
tuir prova vlida, de acordo com a permisso legal contida no art. 2, IV,
da Lei n. 9.034/95. No existindo prvia autorizao judicial, a prova so-
mente ser admitida em hipteses excepcionais, pela adoo do princpio
da proporcionalidade pro societate. Assim, ser aceita para fins de evitar
uma condenao injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de
narcotrfico ou voltada  dilapidao dos cofres pblicos. Para Vicente
Greco Filho tais situaes, a gravao e a interceptao ambiental, "so
irregulamentveis porque fora do mbito do inciso XII do art. 5 da Cons-
tituio e sua licitude, bem como a prova dela decorrente, depender do
confronto do direito  intimidade (se existente) com a justa causa para a
gravao ou a interceptao, como o estado de necessidade e a defesa do
direito, nos moldes da disciplina da exibio da correspondncia pelo
destinatrio (art. 153 do Cdigo Penal e art. 233 do Cdigo de Processo
Penal)"447. Em suma, captao ambiental de conversa no sigilosa, seja
mediante interceptao, escuta ou gravao, no constituir prova ilcita,
por inexistir ofensa  intimidade. Em se tratando de conversa sigilosa, ha-
vendo autorizao judicial, tambm estaremos diante de uma prova lcita.
Finalmente, na hiptese de captao de conversa sigilosa sem autorizao
judicial, a prova, a princpio, ser ilcita, mas nada impede seu aproveita-
mento, dependendo da proporcionalidade dos valores em contraste.

2.6. Sigilo de dados telefnicos
    Convm aqui analisar se a quebra do sigilo de dados telefnicos est
tambm abrangida pela Lei de Interceptao Telefnica. Sabemos que as
empresas que operam na rea de comunicao telefnica possuem registros


     447. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 5-6.

                                                                          561
das comunicaes realizadas, isto , armazenam dados correspondentes ao
dia em que a chamada foi feita, horrio, nmero do telefone, durao da
chamada etc., sendo certo que a quebra de seu sigilo no pode ser confun-
dida com a interceptao das comunicaes telefnicas. Conforme bem
observa Luiz Flvio Gomes,"a interceptao de uma comunicao telef-
nica versa sobre algo que est ocorrendo, atual; j a quebra do sigilo de
dados telefnicos relaciona-se com chamadas telefnicas pretritas, j
realizadas... no alcana os registros telefnicos que so `dados' (relacio-
nados com comunicaes telefnicas passadas, pretritas). Mas negar a
incidncia da Lei n. 9.296/96 no que concerne  quebra dos dados telef-
nicos no significa que eles no possam ser devassados. De outro lado, no
se pode refutar a ideia de que a Lei 9.296/96, no que concerne aos requi-
sitos, abrangncia, limites, venha a servir de parmetro para o Juiz (por
causa do princpio da proporcionalidade) na hora de se determinar a que-
bra do sigilo desses dados. Mas no foi sua inteno disciplinar esse as-
sunto. E no cabe analogia em matria de direitos fundamentais, que esto
regidos pelo princpio da legalidade estrita"448. Contrariamente a esse
posicionamento, Vicente Greco Filho sustenta a incidncia da disciplina
legal da Lei n. 9.296/96 quanto aos registros existentes nas concessionrias
de servios pblicos, ainda que no se cuide de "interceptao" propria-
mente dita449. Entendemos que a Lei em questo no se refere aos dados
armazenados nas empresas telefnicas, somente cuidando da autorizao
para captao de conversas telefnicas em andamento. Os registros de li-
gaes j efetuadas so documentos como outros quaisquer, os quais no
necessitam de procedimento especial para serem requisitados pelo juiz.
Quanto  requisio por Comisses Parlamentares de Inqurito de dados j
armazenados de comunicaes telefnicas pretritas, a possibilidade  in-
discutvel, seja porque a CF lhes conferiu poderes investigatrios prprios
das autoridades judicirias, seja porque no se trata de captao de conver-
sa em andamento (a sim, pode-se argumentar que a matria  reservada
exclusivamente ao Poder Judicirio450). No que tange  requisio direta


       448. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptaes telefnicas, cit., p. 101.
       449. Interceptao telefnica, cit., p. 6-7.
       450. STF: "Postulado constitucional da reserva de jurisdio: Um tema ainda pen-
dente de definio pelo Supremo Tribunal Federal. O postulado da reserva constitucional de
jurisdio importa em submeter,  esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de
determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio
texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles

562
pelo Ministrio Pblico, entendemos ser ela possvel, com base no poder
requisitrio assegurado pelo art. 129, VI, da CF, uma vez que se trata de
meros documentos que registram fatos j ocorridos, informando apenas o
tempo de durao da conversa e as linhas envolvidas.



a quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de `poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais'. A clusula constitucional da reserva de jurisdio -- que incide sobre
determinadas matrias, como a busca domiciliar (CF, art. 5, XI), a interceptao telefnica
(CF, art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de fla-
grncia (CF, art. 5, LXI) -- traduz a noo de que, nesses temas especficos, assiste ao
Poder Judicirio, no apenas o direito de proferir a ltima palavra, mas, sobretudo, a prer-
rogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por fora e
autoridade do que dispe a prpria Constituio, a possibilidade do exerccio de iguais
atribuies, por parte de quaisquer outros rgos ou autoridades do Estado. Doutrina. -- O
princpio constitucional da reserva de jurisdio, embora reconhecido por cinco (5) Juzes
do Supremo Tribunal Federal -- Min. Celso de Mello (Relator), Min. Marco Aurlio, Min.
Seplveda Pertence, Min. Nri da Silveira e Min. Carlos Velloso (Presidente) -- no foi
objeto de considerao por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal
Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concesso do writ mandamental, a falta
de motivao do ato impugnado" (STF, Pleno, MS 23452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j.
16-9-1999, DJ, 12-5-2000, p. 20). STF: "A quebra fundamentada do sigilo inclui-se na es-
fera de competncia investigatria das Comisses Parlamentares de Inqurito. -- A quebra
do sigilo fiscal, bancrio e telefnico de qualquer pessoa sujeita a investigao legislativa
pode ser legitimamente decretada pela Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que esse
rgo estatal o faa mediante deliberao adequadamente fundamentada e na qual indique,
com apoio em base emprica idnea, a necessidade objetiva da adoo dessa medida extra-
ordinria. Precedente: MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello (Pleno). Princpio consti-
tucional da reserva de jurisdio e quebra de sigilo por determinao da CPI -- O princpio
constitucional da reserva de jurisdio -- que incide sobre as hipteses de busca domiciliar
(CF, art. 5, XI), de interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) e de decretao da priso,
ressalvada a situao de flagrncia penal (CF, art. 5, LXI) -- no se estende ao tema da
quebra de sigilo, pois, em tal matria, e por efeito de expressa autorizao dada pela prpria
Constituio da Repblica (CF, art. 58,  3), assiste competncia  Comisso Parlamentar
de Inqurito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptu-
ra dessa esfera de privacidade das pessoas" (STF, Pleno, MS 23652/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 22-11-2000, DJ, 16-2-2001, p. 92). No mesmo sentido: STF: "Quebra ou transfe-
rncia de sigilos bancrio, fiscal e de registros telefnicos que, ainda quando se admita, em
tese, susceptvel de ser objeto de decreto de CPI -- porque no coberta pela reserva absolu-
ta de jurisdio que resguarda outras garantias constitucionais --, h de ser adequadamente
fundamentada: aplicao no exerccio pela CPI dos poderes instrutrios das autoridades
judicirias da exigncia de motivao do art. 93, IX, da Constituio da Repblica. 3. Sus-
tados, pela concesso liminar, os efeitos da deciso questionada da CPI, a dissoluo desta
prejudica o pedido de mandado de segurana" (STF, Pleno, MS 23466/DF, Rel. Min. Sepl-
veda Pertence, j. 4-5-2000, DJ, 6-4-2001, p. 70).

                                                                                         563
3. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PROCESSUAIS
      Dispe o art. 5, XII, da Constituio Federal: " inviolvel o sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comu-
nicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipte-
ses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal". Pois bem. Tratando-se de norma constitucional
de eficcia limitada, uma vez que dependia de interposta lei para gerar seus
efeitos principais, foi editada uma lei regulamentadora, a fim de viabilizar
a violao das comunicaes telefnicas. Assim, como forma de dar
aplicabilidade ao preceito constitucional, adveio a Lei n. 9.296, de 24 de
julho de 1996, a qual traz em seu bojo normas de natureza processual e
penal. No entanto, como as normas constitucionais de eficcia limitada
geram alguns efeitos jurdicos negativos imediatos, na medida em que
vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos (efeito impe-
ditivo de deliberao em sentido contrrio ao da norma constitucional),
temos que a Lei que disciplinou a interceptao telefnica ficou adstrita aos
requisitos mnimos constantes da Carta Magna, quais sejam: (a) exigncia
de autorizao judicial; (b) que a interceptao seja realizada para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal. Convm notar que a
autorizao judicial somente ser dispensada em hiptese expressamente
prevista no prprio Texto Constitucional, como na hiptese de estado de
defesa (CF, art. 136,  1, I, c) e de estado de stio (art. 139, III).
      Convm, antes de mais nada, assinalar que o procedimento da interce-
ptao telefnica  de natureza cautelar, cuja medida poder ser preparat-
ria, se realizada antes da propositura da ao penal, ou incidental, quando
realizada durante a instruo processual penal.

3.1. Requisitos legais para a concesso da quebra do sigilo
     telefnico
      (a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ao principal:
trata-se de requisito constante do art. 1 da Lei. Somente o juiz competente
para o julgamento da ao principal poder determinar a quebra do sigilo
telefnico, jamais o Promotor de Justia ou o Delegado de Polcia podero
faz-lo. Obviamente que se trata de juiz que exera jurisdio penal, seja
esta eleitoral, militar, ou comum, j que a interceptao ser realizada para
prova em investigao criminal e em instruo processual penal. Assim, o
juiz que determinar a quebra do sigilo ser o competente para a ao prin-

564
cipal. Na hiptese em que dois ou mais juzes forem igualmente competen-
tes, aplicar-se- a regra de preveno prevista no art. 83 do CPP451. No caso
de juzes de departamentos de inquritos policiais, como o DIPO, em So
Paulo, que atuam apenas antes do oferecimento da denncia, com a funo
de relaxar ou manter prises em flagrante, autorizar providncias cautelares,
como busca e apreenso domiciliar, decretao de priso temporria ou
preventiva etc., mas sem competncia para julgar a causa, discute-se se
poderiam conceder autorizao para a quebra do sigilo telefnico, dado que
a lei usa a expresso "ordem do juiz competente da ao principal" (grifo
nosso), ao passo que tais juzes no julgam causa nenhuma. Entendemos
que nenhuma nulidade ocorrer se a autorizao provier de juiz competen-
te para acompanhar apenas o inqurito policial, pois o que a lei pretendeu
dizer foi "juzo", e no juiz, com competncia territorial e material para o
julgamento da causa, de modo que tal juzo pode, em alguns casos ou co-
marcas, ser composto por um juiz preparador de inquritos e outro julgador
da causa. Quem estar autorizando nesse caso ser o juzo com competn-
cia para a persecuo penal, entendendo-se esta como toda a fase desde o
inqurito policial at o final do processo criminal. Tambm a favor de que
nenhuma nulidade ocorrer, Vicente Greco Filho, para quem "a expressa
meno na lei de vinculao de competncia do juiz da autorizao como
o juiz da ao principal vai suscitar a alegao de nulidade de atos pratica-
dos pelo juiz especializado, mas cremos que vai prevalecer, no caso, o en-
tendimento da autonomia da lei estadual de organizao judiciria em es-
tabelecer a competncia dos juzos no mbito de sua justia"452. Em sentido
contrrio, Damsio E. de Jesus: "Trata-se de competncia funcional e,
portanto, absoluta, no se admitindo que seja determinada por outro juiz
que no aquele que vai receber a denncia ou queixa. Assim, em So Pau-


       451. Nesse sentido: STJ: "Tendo o Juiz Sumariante do II Tribunal do Jri de Belo
Horizonte despachado precedentemente o pedido de priso temporria e de escuta telef-
nica, dele  a competncia para a ao penal, por fora da regra de preveno albergada no
art. 83 do CPP. Recurso desprovido" (STJ, 5 Turma, RHC 12.998/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 26-11-2002, DJ, 23-6-2003, p. 390). No mesmo sentido: STJ: "Processual Penal.
Nulidade. Competncia. Preveno. Indeferimento. Verifica-se a competncia por preven-
o toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes competentes, um deles tiver antecedido
aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa -- v. g., deter-
minao de escuta telefnica -- mesmo antes do oferecimento da denncia. Precedentes.
Writ denegado" (STJ, 5 Turma, HC 13.624/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13-12-2000, DJ,
5-2-2001, p. 120).
       452. Interceptaes telefnicas, cit., p. 28.

                                                                                       565
lo (capital), no pode ser deferida pelo DIPO (Departamento de Inquritos
Policiais)"453. Pode suceder que o juiz que autorizou a interceptao decline
de sua competncia. Nessa hiptese a prova continuar sendo vlida. Assim,
conforme j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, "no procede o
argumento de ilegalidade da interceptao telefnica, se evidenciado que,
durante as investigaes pela Polcia Civil, quando se procedia  diligncia
de forma regular e em observncia aos preceitos legais, foram obtidas pro-
vas suficientes para embasar a acusao contra o paciente, sendo certo que
a posterior declinao de competncia do Juzo Estadual para o Juzo Fe-
deral no tem o condo de, por si s, invalidar a prova at ento colhida"454.
Nos termos do art. 3, caput e incisos, a autorizao poder ser concedida
de ofcio ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do
Ministrio Pblico, seja durante a investigao policial ou instruo proces-
sual penal.
      (b) Indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal:
consta do art. 2, I, da Lei. No se exige prova plena, sendo suficiente o
juzo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princpio in
dubio pro societate. Havendo indicao provvel de prtica de crime, o
juiz poder autorizar. No se exige a instaurao formal de inqurito
policial. Segundo Antonio Scarance Fernandes, "para que o juiz possa
avaliar a presena no caso concreto destas duas exigncias, haver neces-
sidade de investigao iniciada ou processo instaurado (art. 3, I), ficando,
em princpio, excluda a possibilidade de interceptao para iniciar a
investigao"455.



       453. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       454. STJ, 5 Turma, HC 27.119/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-6-2003, DJ, 25-8-
2003, p. 341. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 16.334/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
14-8-2001, DJ, 4-2-2002, p. 432; STF: "No induz  ilicitude da prova resultante da inter-
ceptao telefnica que a autorizao provenha de Juiz Federal -- aparentemente compe-
tente,  vista do objeto das investigaes policiais em curso, ao tempo da deciso -- que,
posteriormente, se haja declarado incompetente,  vista do andamento delas" (STF, Pleno,
HC 81.260/ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 14-11-2001, DJ, 19-4-2002, p. 48); Luiz
Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptaes telefnicas, cit., p. 158; Damsio E. de Jesus,
para quem a prova  vlida, uma vez que a incompetncia do juzo anula somente os atos
decisrios (CPP, art. 567) (Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n. 9.296/96,
RT, 735/458).
       455. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 92.

566
      (c) Que a infrao penal seja crime punido com recluso: de acordo
com o art. 2, III, no ser admitida a interceptao quando o fato investi-
gado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
Isso significa dizer que somente ser admissvel a quebra do sigilo telef-
nico nas hipteses de crimes apenados com recluso. Contudo, conforme a
doutrina, tal critrio trouxe duas impropriedades: a) deixou de lado crimes
apenados com deteno, como a ameaa, comumente praticada via telefone,
ou mesmo contravenes, como o jogo do bicho; b) ao elencar generica-
mente todas as infraes penais apenadas com recluso como objeto da
interceptao, alargou sobremaneira o rol dos delitos passveis de serem
investigados atravs da quebra do sigilo telefnico, crimes estes, muitas
vezes, destitudos de maior gravidade, o que torna discutvel, no caso con-
creto, o sacrifcio de um direito fundamental como o sigilo das comunicaes
telefnicas. Deve incidir, na hiptese, o princpio da proporcionalidade dos
bens jurdicos envolvidos, no se podendo sacrificar o sigilo das comuni-
caes em prol de um bem de menor valor456. Questo interessante  a do
crime de ameaa, punido com deteno, e to comum por via telefnica.
No poder ser concedida a autorizao para a quebra do sigilo da comu-
nicao. A soluo  conceder a quebra para investigar no a ameaa, mas
o crime mais grave que se ameaou praticar; por exemplo, o homicdio, no
caso da ameaa de morte.
      (d) Que no exista outro meio de produzir a prova: para a concesso
da medida cautelar  necessrio demonstrar o periculum, isto , o perigo de
perder a prova sem a interceptao457. A quebra do sigilo telefnico, por
constituir medida excepcional, somente dever ser utilizada quando a prova


       456. Conforme assinala Luiz Flvio Gomes, "em relao  doutrina estrangeira sem-
pre houve a preocupao de se salientar o cabimento da interceptao exclusivamente `nos
delitos graves', porque somente eles podem tolerar essa ingerncia na intimidade alheia. O
mais comum, em termos de direito comparado,  a adoo de um elenco de crimes que
comportam a interceptao. J o critrio do `quantum da pena'  criticvel, porque resulta
exageradamente permissivo. Como bem destacou Antnio Magalhes Gomes Filho, certa-
mente `no pretendeu a Constituio outorgar uma `carta branca' para que o legislador ordi-
nrio autorizasse o seu emprego na apurao de `todos os crimes' punidos com recluso, como
faz o art. 2, inc. III, da Lei 9.296/96. Urge, destarte, muito cuidado do Juiz no momento de
aplicar a lei. Por fora do princpio da proporcionalidade, aqui tantas vezes citado, impe-se
que seja criterioso, cauteloso, pois do contrrio ir distanciar-se das diretrizes impostas pelo
constituinte" (Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptaes telefnicas, cit., p. 186).
No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 14-16.
       457. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 92.

                                                                                           567
no puder ser obtida por outros meios. Por se tratar de medida que restringe
um direito fundamental do cidado, qual seja, o seu direito  intimidade e
liberdade de comunicao, caber ao juiz, no caso concreto, avaliar se h
outras alternativas menos invasivas, menos lesivas ao indivduo. Se houver
outros meios processuais de obteno da prova, estes devero ser utilizados.
Deve-se, portanto, demonstrar fundamentadamente a necessidade da medida.
Convm notar que, se existir outro meio, mas este for de extrema dificulda-
de de produo, na prtica a autorizao poder ser concedida.
      (e) Que tenha por finalidade instruir investigao policial ou proces-
so criminal: trata-se de requisito constante da Carta Magna e que foi repro-
duzido pela Lei n. 9.296/96 em seu art. 1. Assim, no se admite a quebra
do sigilo para instruir processo cvel, por exemplo, ao de separao por
adultrio, em que  comum a ao de detetives particulares "grampeando"
o telefone do cnjuge suspeito, j que a autorizao s  possvel em ques-
to criminal. Da mesma forma, incabvel a interceptao em sede de inqu-
rito civil ou ao civil pblica.

3.2. Procedimento para a interceptao
     Oportunidade. O pedido de interceptao telefnica poder ser reali-
zado antes da propositura da ao penal, isto , na fase de investigao
criminal ou na instruo processual penal.
     Pedido. De acordo com o art. 3 da Lei, a interceptao das comuni-
caes telefnicas poder ser determinada pelo juiz: (a) de ofcio; (b) a
requerimento da autoridade policial na investigao criminal; (c) a reque-
rimento do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal
ou na instruo processual penal. Quanto  vtima na ao penal privada,
por analogia, pode requerer a interceptao458. No tocante ao advogado, caso
necessite da interceptao telefnica para elucidar a autoria de um crime
que foi atribudo ao seu cliente, embora no conste desse rol legal, nada
impede que ele leve o fato a ser investigado ao conhecimento da autoridade
policial ou do Ministrio Pblico, a fim de que estes requeiram a intercep-
tao telefnica, caso haja indcios razoveis de autoria de pessoa diversa
na infrao penal. H quem sustente a inconstitucionalidade do referido
dispositivo legal no que tange  determinao da interceptao telefnica



        458. Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptaes telefnicas,
cit., p. 209.

568
pelo juiz de ofcio. Assim, para Luiz Flvio Gomes o legislador teria recria-
do a figura do "juiz inquisidor", restabelecendo o sistema inquisitrio, no
qual o juiz procede de ofcio na colheita de provas. Afirma o autor: "Tomar
a iniciativa da prova `compromete psicologicamente o Juiz em sua impar-
cialidade'. O Juiz no pode ter ideias preconcebidas sobre o que vai decidir.
O legislador ps em xeque o princpio da ao ou do ne procedat iudex ex
officio. Confundiram a figura do Juiz com a de um investigador policial.
Com que imparcialidade julgar o Juiz comprometido com a colheita das
provas?"459. A Procuradoria-Geral da Repblica ajuizou uma Ao Direta
de Inconstitucionalidade do art. 3 da Lei Federal n. 9.296/96 (ADIn 3450),
perante o Supremo Tribunal Federal, "a fim de se lhe excluir a interpretao
que permite ao juiz, na fase de investigao criminal, determinar de ofcio
a interceptao de comunicaes telefnicas, por ser esse entendimento
conflitante com os arts. 5, inciso LIV, 129, incisos I e VIII, e  2, e 144,
 1, incisos I e IV, e  4, da Carta Magna". Segundo o ento Procurador-
Geral da Repblica, "a iniciativa da interceptao pelo juiz, na fase que
antecede a instruo processual penal, ofende o devido processo legal na
medida em que compromete o princpio da imparcialidade que lhe  ine-
rente, e vai de encontro ao sistema acusatrio porque usurpa a atribuio
investigatria e das Polcias Civil e Federal, permitindo ao julgador as-
suno desse mister. No se quer demonstrar com isso que, durante o
curso do processo, no vigoram o princpio da imparcialidade e o sistema
acusatrio.  que, nessa fase, tais postulados devem ser harmonizados com
os princpios da verdade real e o do livre convencimento motivado, que
tambm encontra guarida na Lei Maior (...)"460. Cumpre consignar que,



       459. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptaes telefnicas, cit., p. 205.
       460. Argumenta ainda: "Distinguindo a fase pr-processual da processual, para an-
lise da possibilidade da interceptao de ofcio, o professor Paulo Rangel preleciona: `O Juiz
no deve conceder de ofcio a medida cautelar preparatria, pois esta dever ser requerida
pelo Ministrio Pblico (dominus litis) ou mediante representao da autoridade policial
pois, pelo sistema acusatrio, adotado entre ns, o Juiz foi afastado da persecuo penal.
Porm, nada obsta que a medida cautelar incidental (adotada no curso do processo) possa
ser deferida pelo juiz de ofcio em nome do princpio da verdade real e de acordo com o
sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrria, o Juiz no mais pode-
ria decretar medida cautelar pessoal de ofcio (priso preventiva) ou medida cautelar real
(busca e apreenso). Assim, fazemos distino: no curso do inqurito policial no pode (e
no deve) o juiz decretar a medida de ofcio, porm no curso do processo nada obsta que o
faa em nome dos postulados acima mencionados (...)'. No mesmo sentido da impossibili-
dade de interceptao de ofcio na primeira fase da persecuo penal,  o entendimento de

                                                                                         569
com a nova reforma processual penal, passou a haver disposio legal no
sentido de que  possvel ao juiz, de ofcio, a faculdade de "ordenar, mesmo
antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas considera-
das urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e propor-
cionalidade da medida" (art. 156, I, com a redao determinada pela Lei n.
11.690/2008). Previso legal bastante discutvel, como j comentado, em
face do processo penal acusatrio. Interessante notar que o art. 3, caput,
da Lei do Crime Organizado previa a possibilidade de o juiz pessoalmente
realizar diligncias, porm, o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.570
declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, nessa
parte, sob o argumento de que as funes de investigar e inquirir so atri-
buies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF,
arts. 129, I e VIII e  2; e 144,  1, I e IV, e 4). Assim, no caso, vedou
a busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra do
sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado, por comprometimento ao
princpio da imparcialidade e consequente violao do devido processo
legal. O Ministro Seplveda Pertence, ao manifestar o seu voto, fez uma
ressalva: "No estamos perante um juiz absolutamente neutro, pelo menos
na nossa verso do processo acusatrio, que no  a do puro processo acu-
satrio anglo-saxo, em que se tem, idealmente, o juiz totalmente passivo.
De forma que no se afasta a constitucionalidade de iniciativas do juiz de
aprofundamento ou complementao da prova no curso do processo, como
foram os exemplos aqui citados da inspeo pessoal de pessoas e coisas".
      O pargrafo nico do art. 1 da Lei estabelece algumas formalidades
que devero constar do pedido e da deciso judicial. Dever, assim, ser
descrita a situao objeto da investigao, com clareza, de forma detalhada,
indicando e qualificando os investigados, salvo quando impossvel. Segun-
do Antonio Scarance Fernandes, "quanto  delimitao da situao que 


Joo Roberto Parizatto (Comentrios  Lei n. 9.296, de 24-7-96. Leme -- Led, 1996, p. 37)
e Marcellus Polastri Lima (Ministrio Pblico e persecuo criminal. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, p. 53). O eminente Ministro Seplveda Pertence, ao pronunciar-se na ADIn 1.570 --
cujo dispositivo questionado era o art. 3 da lei de combate ao crime organizado (Lei n. 9.034/95),
que atribua ao magistrado a realizao pessoal de diligncia -- votou no sentido da supres-
so dos poderes instrutrios do juiz na fase pr-processual, sem, contudo, elidir eventuais
iniciativas suas na instruo. O insigne Ministro Pertence continuou seu voto afirmando que:
`No estamos perante um juiz absolutamente neutro, pelo menos na nossa verso do proces-
so acusatrio, que no  a do puro processo acusatrio anglo-saxo, em que se tem, ideal-
mente, o juiz totalmente passivo. De forma que no se afasta a constitucionalidade de inicia-
tivas do juiz de aprofundamento ou complementao da prova no curso do processo, como
foram os exemplos aqui citados da inspeo pessoal de pessoas ou coisas'".

570
objeto da investigao, uma interpretao rigorosa, que exigisse precisa
delimitao da infrao, tornaria sem eficcia a lei e iria contra seus pr-
prios objetivos, pois se pretende com ela justamente esclarecer a prtica
delituosa. Mas tambm no se podem admitir autorizaes genricas, am-
plas, que possibilitem verdadeira devassa. O melhor ser exigir certa de-
limitao de fato, mas sem necessidade de minuciosa especificao, como,
por exemplo, aluso  prtica de trfico de cocana,  prtica de contra-
bando,  atuao de quadrilha na regio de So Paulo, para prtica de
sequestro e jogo do bicho"461.
      Obviamente que a linha telefnica objeto da interceptao dever
tambm ser identificada.
      De acordo com o art. 4 da Lei, no pedido ser preciso demonstrar que
a realizao da interceptao  necessria para a apurao da infrao penal,
com indicao dos meios a serem empregados462
      O pedido deve ser, em regra, feito por escrito, e excepcionalmente de
modo verbal, caso em que ser reduzido a termo.
      O art. 3 da Lei menciona que a interceptao das comunicaes tele-
fnicas poder ser determinada pelo juiz, dando a impresso de que a con-
cesso da medida constitui faculdade concedida ao juiz; contudo, uma vez
preenchidos os requisitos legais, o juiz tem o dever de deferir o pedido de
interceptao telefnica.
      Sujeito passivo da medida cautelar. Indaga-se quem seria o sujeito
passivo da interceptao. Segundo Vicente Greco Filho, "sujeito passivo
da interceptao  o interlocutor e no o titular formal ou legal do direito
de uso, justificando-se a interceptao em face de algum que se utiliza
da linha ainda que no seja o seu titular. Da a possibilidade de intercep-
tao telefnica em linha pblica, aberta ao pblico ou de entidade


       461. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 93-94.
       462. De acordo com Vicente Greco Filho, "no sistema do Cdigo Brasileiro de Tele-
comunicaes, a quebra do sigilo telefnico era prerrogativa da companhia concessionria
do servio pblico, ao passo que, no sistema da lei (art. 7), a autoridade poder requisitar
servios e tcnicos especializados s concessionrias, significando que poder, tambm,
realizar a diligncia pessoalmente ou por intermdio de outra pessoa. Se esses ltimos forem
os meios empregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a segurana do
sigilo que deve cercar a medida, inclusive em face de eventual responsabilizao pelo crime
do art. 10. Para contornar o problema, ao deferir a providncia, dever o juiz determinar
tambm a forma de execuo e as cautelas que devem ser tomadas..." (Interceptao telef-
nica, cit., p. 30).

                                                                                        571
pblica"463. O interlocutor, no caso, segundo Damsio, pode ser o suspei-
to, indiciado, ru, vtima, testemunha ou qualquer outra pessoa (fsica ou
jurdica; autoridade pblica ou particular).
      Sujeito passivo e sigilo profissional. Indaga-se se a comunicao te-
lefnica entre advogado e cliente poderia ser interceptada. Em face do art.
7, II, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispe acerca
da garantia da inviolabilidade da comunicao do advogado com seu clien-
te, a doutrina sustenta a inviabilidade da quebra do sigilo telefnico nesses
casos, devendo ser resguardado o sigilo profissional. Compartilha desse
entendimento Luiz Flvio Gomes. Contudo, ressalva o autor que a quebra
do sigilo ser possvel "se houver srios indcios de o defensor haver par-
ticipado da atividade criminosa"464.
      Deciso judicial. O juiz avaliar o pedido no prazo mximo de 24
horas, em deciso fundamentada, que indicar a forma de execuo da di-
ligncia, bem como o prazo para tanto, nunca superior a 15 dias. Discute-se
se o prazo poderia ser prorrogado mais de uma vez. Para Damsio E. de
Jesus, Vicente Greco Filho e Luiz Flvio Gomes465, a Lei no impe qualquer
restrio, apenas exigindo a demonstrao da indispensabilidade da reno-
vao. Nesse sentido j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, por
intermdio do insigne Ministro Relator Nelson Jobim466.


       463. Interceptao telefnica, cit., p. 18-19.
       464. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 191.
       465. Respectivamente, Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n.
9.296/96. RT, 735/458. Interceptao telefnica, cit., p. 31; Interceptaes telefnicas, cit.,
p. 209.
       466. "A denncia (fls. 101/127), com a indicao de 13 (treze) rus, que se pauta em
um conjunto de complexas relaes e fatos, com a acusao de diversos crimes, dentre os
quais a evaso de divisas, a formao de quadrilha, a lavagem de dinheiro e configurao de
organizao criminosa, no poderia ser viabilizada seno por uma investigao contnua e
dilatada a exigir a interceptao telefnica ao longo de diversos perodos de 15 dias. A
possibilidade de renovao da interceptao telefnica mais de um perodo de 15 (quinze)
dias  amplamente aceita na doutrina. Leio Vicente Greco Filho: `... A lei no limita o n-
mero de prorrogaes possveis, devendo entender-se, ento, que sero tantas quantas forem
necessrias  investigao, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exguo... A leitura
rpida do art. 5, poderia levar  ideia de que a prorrogao somente poderia ser autorizada
uma vez. No  assim: `uma vez', no texto da lei, no  adjunto adverbial,  proposio. 
bvio que se existisse uma vrgula aps a palavra `tempo', o entendimento seria mais fcil....'".
Com o mesmo entendimento, cito Antonio Scarance Fernandes: `... A deciso deve indicar
a forma de execuo da diligncia (art. 5). Diz a lei que a diligncia no poder exceder o
prazo de quinze dias, `renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade

572
      Controle de legalidade. Conforme assinala Vicente Greco Filho, "o
juzo de autorizao de realizao da prova  provisrio, feito sem contra-
ditrio, de modo que o juzo definitivo somente pode ser o do juiz da causa
principal (ainda que orgnica e fisicamente o mesmo), aps a atuao da
ampla defesa. Isso quer dizer que, apesar de autorizada pelo juiz, ao final
da prova pode ser considerada ilcita, se demonstrado que no estavam
presentes os requisitos constitucionais e legais"467.
      Interveno do Ministrio Pblico. A Lei no exige a oitiva do Minis-
trio Pblico antes do deferimento, ou no, da medida cautelar de intercep-
tao telefnica; contudo, nada impede que o rgo ministerial seja ouvido,
na medida em que  o titular da ao penal, bem como exerce a funo de
fiscal da lei468. Obviamente que o juiz, ao optar em ouvir o Ministrio P-
blico, ainda assim no poder ultrapassar o prazo mximo de 24 horas para
decidir o pedido.
      Defesa. O deferimento do pedido de interceptao telefnica  reali-
zado inaudita altera pars, isto , sem que o sujeito passivo da medida dela
tome conhecimento, sob pena de torn-la intil. A defesa, conforme veremos
mais adiante,  procrastinada para outro momento processual.
      Recurso. Dois so os posicionamentos da doutrina acerca do recurso
cabvel no caso de indeferimento do pedido de interceptao: a) cabe a
interposio de mandado de segurana pelo Ministrio Pblico. Nesse sen-
tido: Ada Pellegrini Grinover469, bem como Luiz Flvio Gomes470; b) cabe
apelao, nos termos do art. 593, II, do CPP. Nesse sentido: Damsio E. de


do meio de prova'. Pode-se, assim, permitir a renovao da interceptao, pelo mesmo
prazo, por outras vezes, desde que, contudo, fique demonstrada a sua indispensabilidade,
ou, como dizia o Projeto Miro Teixeira, quando permaneam os pressupostos que permitem
a sua autorizao'. Ainda no mesmo sentido, Damsio de Jesus e Luiz Flvio Gomes. Dian-
te do exposto, so legais as sucessivas prorrogaes de prazo para a interceptao telefnica
em virtude da necessidade de apurao de fatos complexos -- que, inclusive, foi objeto de
Comisso Parlamentar de Inqurito no Rio Grande do Sul --, crimes que se configuram no
tempo e pluralidade de rus e, consequentemente, de relaes e contados que deveriam ser
investigados. No est configurado desrespeito ao art. 5, caput, da Lei 9.296/96" (STF, HC
83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, publicado no Informativo do STF, n. 365).
       467. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 26.
       468. No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 32.
       469. Apud Damsio E. de Jesus, Interceptao de comunicaes telefnicas: notas 
Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       470. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 198.

                                                                                        573
Jesus471. A impetrao do mandado de segurana tem como ponto desfavo-
rvel o fato de a interceptao, normalmente, no constituir direito lquido
e certo por parte da autoridade impetrante, uma vez que a imprescindibili-
dade da medida dificilmente pode ser demonstrada por documentao, mas,
evidentemente, quando isso for possvel, o remdio heroico ser a melhor
opo. Quanto  apelao, no se trata de sentena definitiva, nem termi-
nativa de mrito, nem interlocutria mista, mas de deciso meramente in-
terlocutria, que no encerra o procedimento, nem uma fase dele. Alm
disso, a apelao tem tramitao lenta e pressupe cincia da outra parte
quando do oferecimento das contrarrazes, o que inviabilizaria a eficcia
do recurso.
      Hipteses de indeferimento do pedido. No ser admitida a intercep-
tao, em primeiro lugar, se no estiverem presentes os requisitos constan-
tes do art. 2 da Lei; em segundo lugar, se estiver extinta a punibilidade ou
se ausente alguma condio de procedibilidade472. Assim ocorre se, por
exemplo, o crime estiver prescrito ou se faltar a representao da vtima nos
crimes de ao penal pblica condicionada.
      Execuo da diligncia. De acordo com o art. 6, "deferido o pedido,
a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao dando
cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao". O
Ministrio Pblico, dessa forma, obrigatoriamente dever ser cientificado
da realizao da diligncia. O seu comparecimento, no entanto,  facultati-
vo, no havendo qualquer nulidade se, cientificado, no participar da exe-
cuo da interceptao.
      Cumprida a diligncia, caso seja possvel a gravao da comunicao
interceptada, a fita ser transcrita e encaminhada ao juiz que a autorizou,
juntamente com o auto circunstanciado, contendo o resumo das operaes
realizadas.
      Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art.
8, ciente o Ministrio Pblico. Nos termos do mencionado artigo, a dili-
gncia correr em autos apartados, apensados ao inqurito policial ou ao
processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e
transcries respectivas.


      471. Damsio E. de Jesus, Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n.
9.296/96, RT, 735/458.
      472. No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 19.

574
      Segundo o pargrafo nico do art. 8, a apensao poder ser realiza-
da imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de in-
qurito policial (Cdigo de Processo Penal, art. 10,  1) ou na concluso
do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407,
502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal, despacho este que restou, no
entanto, abolido pelas Leis n. 11.689/90 e 11.719/2008, que alteraram os
procedimentos penais. Como bem assinalava Damsio, a referncia ao art.
538 do CPP era equivocada, na medida em que o mencionado dispositivo
legal disciplinava o despacho saneador nas aes penais por crimes apena-
dos com deteno, ou contravenes, que, nos termos do art. 2, III, da Lei,
no autorizavam a interceptao473. Desse modo, segundo Antonio Scaran-
ce Fernandes, deveria ser aplicado o art. 8, pargrafo nico, por analogia
a procedimentos especiais do Cdigo de Processo Penal e a procedimentos
de leis extravagantes. Assim, em relao  Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Criminais), o apensamento deveria ocorrer antes da audincia
nica do procedimento sumarssimo, por analogia ao art. 538 do CPP474.
      Segredo de justia. A Lei resguarda o sigilo absoluto da medida cau-
telar durante "as diligncias, gravaes e transcries respectivas" (art. 8).
Assim, as partes investigadas e os respectivos causdicos no sero cienti-
ficados da realizao da medida. Conforme j estudado, trata-se de medida
cautelar inaudita altera pars. Nessa espcie de medida, a parte investigada
no  ouvida antes da colheita da prova, pois se busca garantir a eficcia da
medida na busca da verdade real. O interesse social, no caso, sobreleva o
interesse particular do investigado. O exerccio do direito de defesa ser
protelado para outra fase do processo, isto , aps a realizao das dilign-
cias, gravaes e transcries, pois, se a parte tomasse conhecimento da
medida antes de sua efetivao, nenhuma utilidade teria a interceptao.
Assim, aps a obteno da prova,  possvel que as partes investigadas e os
causdicos tomem cincia da interceptao realizada, mas apenas eles, pois
se visa o resguardo de sua intimidade, honra, bem como das pessoas que
com ele se comunicaram475. Tutela-se, igualmente, o princpio da presuno


      473. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
      474. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 95.
      475. Luiz Flvio Gomes bem resume esse quadro: "No princpio sabem da medida
cautelar o Juiz (que determina), a autoridade policial (que a requer e/ou a executa), o res-
ponsvel pelo servio tcnico realizado da companhia telefnica (a quem se requisita a
captao) e o Ministrio Pblico. Levantado o segredo interno (que vigora nessa primeira

                                                                                       575
de inocncia. Aquele que, tendo cincia do segredo de justia, quebra-o,
responde pelo delito do art. 10. Convm notar que o sigilo se restringe aos
autos apartados e no aos autos principais.
     Exerccio do direito de defesa. Vimos acima que o contraditrio no
procedimento cautelar de interceptao telefnica no ocorre antes da exe-
cuo das diligncias, sob pena de a medida tornar-se intil. Indaga-se: em
que momento se deve facultar  parte o acesso  prova colhida e, conse-
quentemente, o direito ao exerccio da ampla defesa? Enquanto est sendo
captada a informao no se pode admitir tenha cincia o investigado, uma
vez que, nesta hiptese, obviamente, cuidaria ele de inviabilizar a apurao
da verdade, falseando a conversao ou dissimulando o dilogo. Ocorre
que, uma vez obtida a informao e juntada aos autos, no h mais razo
para negar o acesso da defesa ou da parte investigada, dependendo da fase
da persecuo penal. A inquisitividade  qual o sigilo  inerente cessa to
logo se encerre o objetivo da investigao. Desse modo, quando, a critrio
da autoridade investigante, no for mais necessrio manter o material em
segredo, a parte dever ter acesso ao seu contedo. Em outras palavras, a
publicidade decorrer de dois fatores: (a) trmino da interceptao + (b)
desnecessidade do sigilo para o sucesso da investigao. Em posio leve-
mente discordante, sustenta Luiz Flvio Gomes: "O que deve ficar patente,
desde logo,  o seguinte: o apensamento da autuao separada aos autos
do inqurito ou do processo acontece num determinado momento, previsto
no art. 8, pargrafo nico (imediatamente antes do relatrio final ou antes
da sentena). Mas isso no significa que s nesta altura o investigado e/ou
seu advogado ter direito de conhecer o alcance da ingerncia autorizada.
Uma coisa  o apensamento (que  retardado o mais possvel para se evitar
qualquer tipo de quebra, frente a terceiros, no sigilo das comunicaes),
outra bem distinta  o direito de ser informado sobre o contedo da inter-
ceptao j concluda. O que no  sustentvel  eventual tentativa de saber
o que foi captado, antes das transcries finais. Isso no  permitido. Mas
concludas as diligncias, nada mais justifica o segredo interno absoluto


fase da interceptao telefnica), passa-se para a segunda fase que  a publicidade interna
irrestrita, isto , agora tambm o investigado e seu advogado dela tomar cincia. Como se
percebe, no tocante a esse meio probatrio, que  muito peculiar, no vigora a publicidade
externa (o povo, a imprensa etc. no pode dele tomar conhecimento), tampouco a publici-
dade interna irrestrita (no  qualquer advogado que pode consult-lo, seno o constitudo
pelo investigado ou para ele nomeado" (Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao
telefnica, cit., p. 161).

576
(frente ao investigado). A partir da, o que vigora  o princpio da publi-
cidade interna restrita"476. O ponto de divergncia consiste no fato de o
material j estar anexado aos autos, mas ainda ser necessrio mant-lo sob
sigilo em razo da continuidade das investigaes. Entendemos que, nesse
caso, no h como garantir o acesso a ele.
      Inutilizao das gravaes. A gravao que no interessar  prova
dever ser inutilizada aps deciso judicial, durante o inqurito, a instruo
processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico
ou da parte interessada. O incidente de inutilizao ser acompanhado pelo
Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu repre-
sentante legal.

3.3. Eficcia objetiva da autorizao
      Exige a primeira parte do art. 2 que deve ser descrita com clareza a
situao objeto da investigao. Assim, impe a Lei que o juiz, ao conceder
a autorizao, descreva de forma detalhada, circunstancial, o fato objeto da
interceptao telefnica. Embora a questo suscite divergncias na doutrina,
entendemos que a ordem de quebra do sigilo vale no apenas para o crime
objeto do pedido, mas tambm para quaisquer outros que vierem a ser des-
vendados no curso da comunicao, pois a autoridade no poderia adivinhar
tudo o que est por vir. Se a interceptao foi autorizada judicialmente, ela
 lcita, e, como tal, captar licitamente toda a conversa. No h nenhum
problema. H tambm interpretao restritiva, no sentido de que isso so-
mente ser possvel se houver conexo entre os crimes. Para Vicente Greco
Filho,  possvel, "desde que a infrao pudesse ser ensejadora de intercep-
tao, ou seja, no se encontre entre as proibies do art. 2 da Lei n.
9.296/96, e desde que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando
concurso de crimes, continncia ou conexo. O que no se admite  a utili-
zao da interceptao em face de fato de conhecimento fortuito e desvin-
culado do fato que originou a providncia"477. Luiz Flvio Gomes, por sua
vez, sustenta que " vlida a prova se se descobre `fato delitivo conexo com
o investigado', mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito pas-
sivo. Logo, se o fato no  conexo ou se versa sobre outra pessoa, no vale
a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso no significa que a descoberta
no tenha nenhum valor: vale como fonte de prova,  dizer, a partir dela


     476. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 229.
     477. Interceptaes telefnicas, cit., p. 21-22.

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pode-se desenvolver nova investigao. Vale, em suma, como uma notitia
criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigao, at mesmo
nova interceptao, mas independente"478. Nos tribunais superiores tem-se
admitido a validade da prova quando descoberto fato delitivo conexo ao
investigado, ainda que punido com deteno. Com efeito, o Superior Tri-
bunal de Justia j teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que
"se, no curso da escuta telefnica -- deferida para a apurao de delitos
punidos exclusivamente com recluso -- so descobertos outros crimes
conexos com aqueles, punidos com deteno, no h por que exclu-los da
denncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hbeis a em-
basar eventual condenao. No se pode aceitar a precipitada excluso
desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentena, avaliar a
existncia dessas provas e decidir sobre condenao, se for o caso, sob pena
de configurar-se uma absolvio sumria do acusado, sem motivao para
tanto"479. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal j se pronunciou
no sentido de que, "se a escuta telefnica, executada de forma legal, acabou
por trazer novos elementos probatrios de outros crimes que no geraram
o pleito das gravaes, especialmente quando esto conexos, podem e devem
ser levados em considerao". E, mais, o relator, Ministro Nelson Jobim,
ressaltou ser legtima a utilizao de material de interceptao telefnica
para embasar a denncia dos crimes em que caiba pena de recluso e os
que, embora punidos com deteno, estejam conexos480.


       478. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 193-194.
       479. STJ, 5 Turma, RHC 13.274/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2003, DJ, 29-9-
2003, p. 276.
       480. "Pergunta-se, no  possvel a utilizao de procedimento legal e legtimo de
interceptao telefnica j executada para demonstrar a presena de novos crimes conexos
aos primeiros? Se so crimes diferentes praticados, muitas vezes, por uma nica atuao,
como fazer para ignorar a presena da prova se ela foi produzida de forma legtima e com a
autorizao judicial? Entendo que a resposta deve ser afirmativa. Se a escuta telefnica --
repito, executada de forma legal -- acabou por trazer novos elementos probatrios de outros
crimes que no geraram o pleito das gravaes, especialmente quando so conexos, podem
e devem ser levados em considerao. De outra forma, nunca seria possvel a interceptao
telefnica para a investigao de crimes apenados com recluso quando forem estes conexos
com crimes punidos com deteno. Alm disso, na anlise de crimes conexos a fundamen-
tao e o embasamento probatrio de um crime aproveita outro, j que se tratam de crimes
a partir de iguais prticas ou ainda delitos que englobam outros. Como fazer para entender
que a prova  legtima para uns e para outros no pode ser ela utilizada? No foi esse o
sentido pretendido pela lei. Vale ressaltar, ainda, que se constitui em tendncia mundial a
possibilidade de quebra do sigilo telefnico em crimes considerados graves `porque somen-

578
      Pode suceder que, quando da realizao da interceptao, seja desco-
berta a participao de outros agentes na prtica delitiva; por exemplo,
descobre-se que o homicdo foi praticado por uma quadrilha. Assim, discu-
te-se se a autorizao judicial abrangeria a participao de qualquer outro
interlocutor. Entendemos que, da mesma forma, a autorizao de interce-
ptao "abrange a participao de qualquer interlocutor no fato que est
sendo apurado e no apenas aquele que justificou a providncia. Caso con-
trrio, a interceptao seria praticamente intil. Pode ocorrer, at, que se
verifique a inocncia daquele que justificou a interceptao e o envolvimento
de outros"481.

3.4. Prova emprestada
      aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois
transportada, por translado, certido ou qualquer outro meio autenticatrio,
para produzir efeito como prova em outro processo. Diante do princpio do
contraditrio, parte da doutrina sustenta que a prova emprestada no pode
gerar efeito contra quem no tenha figurado como uma das partes no pro-
cesso originrio.
     Tendo em vista que a gravao telefnica, uma vez transcrita, consti-
tui meio de prova documental, discute-se se a prova obtida com a intercep-
tao telefnica pode ser utilizada para instruir processo civil, administra-
tivo etc. Sabemos que a interceptao telefnica somente pode ser
autorizada para fins de investigao criminal ou instruo processual penal,
constituindo, portanto, a quebra do sigilo telefnico uma exceo ao direi-


te eles podem tolerar essa ingerncia na intimidade alheia'. Dentre esses crimes geralmente
so indicados crimes como o terrorismo, trfico de drogas, a quadrilha e os crimes contra a
ordem econmica e financeira e outros decorrentes da organizao criminosa. Tais crimes
constaram do projeto de lei n. 3.514/89, apresentado  Cmara dos Deputados pelo ento
Deputado Federal Miro Teixeira, fruto dos estudos de grupo de trabalho especialmente de-
signado para essa finalidade. Tais delitos comumente associados  investigao por escuta
telefnica so, rigorosamente, os que fundamentaram o requerimento da polcia no presen-
te processo: a evaso de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86), a formao de quadrilha (art. 1,
VI e VII, da Lei 9.613/98). Por isso, entendo ser plenamente constitucional a utilizao de
material de interceptao telefnica para embasar a denncia dos crimes apenados com pena
de recluso e os crimes, que embora sejam punidos com deteno, sejam conexos queles.
A concluso. Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de habeas corpus" (STF, Plenrio,
HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16-9-2004, Informativo do STF n. 365).
       481. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 20-21.

                                                                                        579
to ao sigilo das comunicaes. Sobre esse procedimento tambm sabemos
que vigora o segredo de justia, o qual foi assegurado pelo art. 1 da Lei.
Assim, sustenta-se que, ao se admitir que a prova colhida com a medida
cautelar seja utilizada em processo distinto, haveria burla s regras disci-
plinadoras da Lei de Interceptao Telefnica. No entanto, discordamos
desse segmento da doutrina, pois admitimos a utilizao da prova colhida
no procedimento de interceptao telefnica em outro processo, desde que
gere efeito contra quem tenha sido parte no processo originrio. Assim, a
esposa que tenha sido vtima de tentativa de homicdio, crime este perpre-
tado pelo seu marido, poder utilizar a prova obtida no procedimento de
interceptao telefnica para instruir ao de separao judicial contra
aquele. Vejam que na hiptese a interceptao foi determinada com o fim
de apurar a prtica de uma tentativa de homicdio, consoante as disposies
da Lei em estudo, no se podendo considerar a utilizao posterior da pro-
va em outro processo uma forma de burlar a Lei n. 9.296/96. Convm
mencionar que o Superior Tribunal de Justia j se manifestou acerca da
admissibilidade da utilizao da prova colhida no procedimento de inter-
ceptao telefnica em outro processo: "Se o laudo de degravao telef-
nica juntado aos autos do processo por determinao judicial constitui-se
prova emprestada de outro processo, no haveria por que constar dos autos
a autorizao judicial. Ademais, restou ressaltado pelo e. Tribunal de origem
a existncia de ordem judicial autorizando a referida interceptao telef-
nica, no havendo que se falar em prova ilcita"482. Finalmente, vale aqui
transcrevermos o entendimento de Antonio Scarance Fernandes: "Pode-se
admitir a prova produzida em outro processo criminal como prova empres-
tada, com a exigncia de que se trate do mesmo acusado, para no haver
ofensa ao princpio do contraditrio e  ampla defesa. Mais discutvel  o
uso da prova emprestada em processo cvel, pois a Constituio no per-
mite a interceptao para se obter prova fora do mbito criminal. O trans-
plante da prova representaria forma de se contornar a vedao constitu-
cional quanto  interceptao para fins no criminais. H, contudo,
razovel entendimento no sentido de que a prova poderia ser aceita porque
a intimidade, valor constitucionalmente protegido pela vedao das inter-
ceptaes telefnicas, j teria sido violada de forma lcita. No haveria
razo, ento, para se impedir a produo da prova, sob o argumento de


      482. STJ, 5 Turma, HC 27.145/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-2003, DJ, 25-8-2003,
p. 342.

580
que, por via oblqua, seria desrespeitado o texto constitucional"483. Em
sentido contrrio: Vicente Greco Filho e Luiz Flvio Gomes484, para quem
 vedada a utilizao da prova colhida com a interceptao no processo de
natureza civil.
      No tocante ao procedimento administrativo disciplinar, o Supremo
Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que "dados obtidos em inter-
ceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicial-
mente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em
instruo processual penal, podem ser usados em procedimento adminis-
trativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s
quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos
teriam despontado  colheita dessa prova"485.

3.5. Valor da prova
      Convm aqui mencionar que, embora a prova colhida com a interce-
ptao telefnica seja considerada lcita, isso no impede que o juiz do
processo principal a analise juntamente com os demais elementos probat-
rios colhidos para formar a sua convico. Com efeito, o nosso direito
processual penal acolhe o sistema do livre convencimento ou da persuaso
racional. Assim, o juiz tem liberdade para formar a sua convico, no es-
tando preso a qualquer critrio legal de prefixao de valores probatrios.
No entanto, essa liberdade no  absoluta, sendo necessria a devida fun-
damentao. Consoante bem assinala Vicente Greco Filho, "quanto  valo-
rao do contedo da prova, passar-se- certamente pelo sistema da persu-
aso racional, o confronto com as demais provas e, inclusive, a confiabilidade
de quem a colheu". A prova no s est sujeita a uma valorao de seu
contedo pelo juiz, como tambm a uma apreciao quanto  sua idoneida-
de tcnica, de forma que "no fica excluda a possibilidade de percia para
a identificao de vozes e para a verificao da prpria integridade e auten-
ticidade da fita"486. No tocante  percia para confronto de voz em gravao
de escuta telefnica, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sen-


      483. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 96-97.
      484. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 24; Luiz Flvio Gomes e
Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 216.
      485. STF, Tribunal Pleno, Inq-QO 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 20-6-2007,
DJ, 24-8-2007.
      486. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 26.

                                                                                     581
tido de que o investigado, em face do privilgio contra a autoincriminao,
garantia constitucional, o qual permite o exerccio do direito ao silncio,
no est obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar pro-
va pericial que entende lhe ser desfavorvel487.


4. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PENAIS
4.1. Comentrios ao art. 10 da Lei n. 9.296/96
4.1.1. Conceito
     Segundo o disposto no art. 10, "constitui crime realizar interceptao
de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar se-
gredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados
em lei (Pena: recluso, de 2 a 4 anos, e multa)".

4.1.2. Objeto jurdico
     Protege-se a liberdade de comunicao.

4.1.3. Ao nuclear
      (1 parte): A conduta tpica consiste em "realizar interceptao". A
interceptao telefnica em sentido estrito consiste na captao da conver-
sa telefnica por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores ( o
chamado "grampeamento"). No se confunde com a gravao clandestina,
pois esta  praticada pelo prprio interlocutor, que registra sua conversa
(telefnica ou no) sem o conhecimento da outra parte (p. ex., a gravao
atravs de secretria eletrnica). O tipo penal no abrange a gravao clan-
destina. Exige-se que a interceptao seja realizada: a) sem autorizao:
consiste na realizao de interceptao sem a obteno de autorizao ju-


       487. "Habeas corpus. Denncia. Art. 14 da lei n. 6.368/76. Requerimento, pela defe-
sa, de percia de confronto de voz em gravao de escuta telefnica. Deferimento pelo juiz.
Fato superveniente. Pedido de desistncia pela produo da prova indeferido. 1. O privilgio
contra a autoincriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direi-
to de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios
a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel. 2. Ordem deferida, em parte,
apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exerccio do direito de
silncio, do qual dever ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designa-
da para a realizao da percia" (STF, 2 Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
18-11-2003, DJ, 12-12-2003, p. 89).

582
dicial mediante procedimento previsto em lei; b) ou com objetivos no
autorizados em lei. Pode ocorrer que o agente obtenha a autorizao judicial
para interceptar a conversa telefnica de outrem, mas no o faz com a fina-
lidade de investigao criminal ou instruo processual penal, ou seja, de
acordo com os fins previstos na lei. Tais elementos so alternativos, con-
forme ensina Vicente Greco Filho: "Ainda que a interceptao seja judi-
cialmente autorizada, se a finalidade no  a investigao criminal ou ins-
truo processual penal, ocorre a infrao; reciprocamente, se a
interceptao  feita com essa finalidade, mas sem autorizao judicial,
tambm incide a norma penal. Evidentemente, na primeira situao inclui-
se a conduta da autoridade que falseia dados ao juiz e obtm a autorizao
de interceptao em caso que, se revelada a verdade, tal situao no seria
concedida.  tambm conduta do juiz que, dolosamente, autoriza a inter-
ceptao fora dos casos legais"488.
      (2 parte): A conduta tpica consiste em "quebrar segredo de justia".
Trata-se da quebra de segredo relativo ao procedimento de interceptao
telefnica, ou seja, revelar a outrem o contedo do procedimento.

4.1.4. Sujeito ativo
      (1 parte): Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
no se exigindo nenhuma qualidade especial.
      (2 parte): Trata-se de crime prprio, pois, conforme ensinamento de
Luiz Flvio Gomes, "sujeito ativo s pode ser quem por seu cargo (juiz,
promotor, autoridade policial), funo (perito, p. ex.) ou profisso (empre-
gado das concessionrias telefnicas, advogado) venha a ter conhecimento
da instaurao do incidente de interceptao ou das diligncias, gravaes
e transcries. No  um crime funcional,  dizer, no  preciso ser funcio-
nrio para comet-lo (empregado de concessionria telefnica, p. ex., no
 funcionrio pblico e pode ser seu sujeito ativo). Mas tambm no 
qualquer pessoa que pode pratic-lo: somente aquelas que tenham tido
acesso legtimo  interceptao ou ao seu resultado"489. Vicente Greco Filho
no compartilha desse entendimento, pois para ele esse crime  funcional,
ou seja, deve o sujeito ativo ser necessariamente funcionrio pblico vin-
culado ao procedimento da interceptao. Segundo esse autor, "ao acusado


     488. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 42.
     489. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 245.

                                                                                      583
ou seu defensor no se aplica o dispositivo porque no tem o dever jurdico
de preservar segredo de justia. O defensor pode, eventualmente, incidir em
violao de sigilo profissional"490.

4.1.5. Sujeito passivo
      (1 parte): So as pessoas cuja conversa est sendo captada pelo inter-
ceptador. Exige-se que pelo menos um dos comunicadores desconhea a
interceptao, pois o consentimento deles exclui o crime ante a disponibi-
lidade do bem jurdico.
      (2 parte): Consoante Luiz Flvio Gomes, "caso se concretize durante
o procedimento inicial ou durante as diligncias da interceptao, sujeito
passivo  o Estado (que v frustrada a possibilidade de se conseguir uma
prova). Caso ocorra a quebra das gravaes ou das transcries, sujeitos
passivos so todos os comunicadores"491.

4.1.6. Elemento subjetivo
      o dolo, consubstanciado na vontade de realizar a interceptao, ou
quebrar segredo de justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no
autorizados em lei.

4.1.7. Consumao
      (1 parte): Consuma-se no momento em que o interceptador toma
conhecimento, ainda que parcial, da comunicao alheia492. No  necess-
ria a revelao do seu contedo a terceiros.
      (2 parte): Consuma-se no momento em que "o agente revela a exis-
tncia de uma ordem judicial de interceptao telefnica ou das diligncias
respectivas (h violao nesse caso de um interesse pblico -- obteno de
uma prova) ou ainda quando revela o contedo das gravaes e transcries
(h quebra nessa hiptese de interesses privados: intimidade, honra, imagem
etc.). Revelar a existncia do procedimento ou o contedo do seu resultado
 comunicar, transmitir, noticiar tal fato a uma terceira pessoa, que no
conhea, evidentemente o segredo"493.


      490. Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 44-45.
      491. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 246.
      492. Idem, ibidem, p. 243.
      493. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 246.

584
4.1.8. Tentativa
     (1 parte):  possvel; por exemplo, se o agente  surpreendido no
momento em que est colocando o instrumento destinado a captar a con-
versa telefnica, configura-se a tentativa.
     (2 parte): A tentativa  possvel, por exemplo, se o agente (juiz, pro-
motor de justia, perito, escrivo etc.) envia uma carta aos comunicadores
avisando-os da existncia de grampo telefnico, mas a carta  apreendida
por terceiros.

4.2. A questo da revogao ou no da parte final do inciso II
     do  1 do art. 151 do CP
      Com o advento da Lei n. 9.296/96, passou-se a questionar se o art. 151,
 1, II, do Cdigo Penal teria sido derrogado pelo art. 10 do referido diplo-
ma legal. O art. 151,  1, II, prev em sua parte final a violao de conver-
sa telefnica, ou seja, pune a conduta daquele que divulga, transmite a
outrem ou utiliza para qualquer fim o contedo da conversa. No conside-
ra criminosa a interceptao de conversa telefnica, ou seja, a sua captao
mediante o emprego de recursos como o grampo telefnico. Pune-se, sim,
aquele que divulga, transmite ou utiliza o contedo da conversa. Com a
introduo da Lei n. 9.296/96 em nosso sistema legal, a interceptao de
comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica passou a ser consi-
derada fato tpico. Com efeito, estabelece o art. 10 da citada Lei: "Constitui
crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica
ou telemtica, ou quebrar segredo de Justia, sem autorizao judicial ou
com objetivos no autorizados em lei (Pena: recluso, de 2 a 4 anos, e
multa)". A pedra de toque de nosso questionamento reside na segunda
parte do art. 10: "quebrar segredo de justia", que significa violar, revelar
o contedo do procedimento de interceptao telefnica. Teria o legislador,
ao prever essa conduta, abarcado as hipteses previstas no art. 151,  1, II,
do CP? Cremos que no houve derrogao do artigo do Cdigo Penal, pelas
seguintes razes: a segunda parte do art. 10  delito prprio, ou seja, somen-
te aquelas pessoas autorizadas legalmente a participar do procedimento de
interceptao telefnica (juiz, promotor de justia, delegado de polcia,
escrivo, peritos, advogado) podem quebrar o segredo de justia, ao passo
que o crime do art. 151,  1, II, do CP  considerado crime comum, pois
qualquer pessoa pode divulgar, transmitir a outrem ou utilizar para qualquer
fim o contedo da conversa telefnica, sem que esta constitua segredo de
justia, em decorrncia de procedimento judicial, at porque, quando o art.

                                                                          585
151 foi criado, a Lei de Interceptao Telefnica nem existia.  o caso, por
exemplo, das linhas cruzadas494. Aquele que ocasionalmente tomou conhe-
cimento de conversa telefnica alheia poder responder pelo delito do
Cdigo Penal se vier a divulgar, transmitir a outrem ou utiliz-la para qual-
quer fim. Da mesma forma, responder pelo crime do art. 151,  1, II, do
CP aquele que, no tendo participado do procedimento judicial de interce-
ptao telefnica, divulgar o seu contedo; por exemplo, secretria do pe-
rito judicial toma conhecimento do contedo das gravaes telefnicas e as
divulga.

5. DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS -- ART.
   5, LVI, DA CF
      Aps analisarmos a Lei de Interceptao Telefnica, onde pudemos
verificar as hipteses em que a quebra da comunicao telefnica ser per-
mitida, convm fazermos algumas consideraes finais acerca das provas
obtidas de forma ilcita.
      O art. 5, LVI, da CF dispe que: "So inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos". Trata-se de regra inovadora, j que au-
sente das anteriores ordens constitucionais. Segundo o ensinamento de Uadi
Lammgo Bulos: (...) provas obtidas por meios ilcitos so as contrrias
aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurdico. Esses re-
quisitos possuem a natureza formal e a material. A ilicitude formal ocor-
rer quando a prova, no seu momento introdutrio, for produzida  luz de
um procedimento ilegtimo, mesmo se for lcita a sua origem. J a ilicitude
material delineia-se atravs da emisso de um ato antagnico ao direito e
pelo qual se consegue um dado probatrio, como nas hipteses de invaso
domiciliar, violao do sigilo epistolar, constrangimento fsico, psquico
ou moral a fim de obter confisso ou depoimento de testemunha etc.495. Da
por que a expresso equivale ao termo "prova proibida, defesa ou vedada"496,
entendendo-se como tal toda aquela evidncia que no pode ser admitida
nem valorada no processo. Prova vedada ou proibida , portanto, a produ-
zida por meios ilcitos, em contrariedade a uma norma legal especfica. A
prova vedada comporta duas espcies:


      494. Cf. Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 242.
      495. Constituio Federal anotada, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 244.
      496. Cf. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilcitas, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 38.

586
      Prova ilegtima. Quando a norma afrontada tiver natureza processual,
a prova vedada ser chamada de ilegtima. Assim, se, por exemplo, um
documento for exibido em plenrio do Jri, com desobedincia ao disposto
no art. 479, caput (CPP), com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008,
tal prova no poder ser aceita, considerando-se ilegtima. Podemos ainda
lembrar o depoimento de testemunha obrigada a guardar sigilo por dever
funcional (CPP, art. 207), as provas relativas ao estado de pessoas produ-
zidas em descompasso com a lei civil, por qualquer meio que no seja a
respectiva certido (CPP, art. 155, pargrafo nico, conforme Lei n.
11.690/2008), ou a confisso feita em substituio ao exame de corpo de
delito, quando a infrao tiver deixado vestgios (CPP, art. 158). As provas
produzidas em substituio sero nulas por ofensa  norma processual e,
portanto, ilegtimas, no podendo ser levadas em conta pelo juiz (CPP, art.
564, III, b), o que acarreta a absolvio por falta de comprovao da mate-
rialidade delitiva.
      Prova ilcita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido pro-
duzida com afronta a normas de direito material, ser chamada de ilcita.
Desse modo, sero ilcitas todas as provas produzidas mediante a prtica de
crime ou contraveno, as que violem normas de direito civil, comercial ou
administrativo, bem como aquelas que afrontem princpios constitucionais.
Tais provas no sero admitidas no processo penal. Assim, por exemplo,
confisso obtida com emprego de tortura (Lei n. 9.455/97), apreenso de
documento realizada mediante violao de domiclio (CP, art. 150), a cap-
tao de uma conversa por meio do crime de interceptao telefnica (Lei
n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante. Pode ocorrer, outrossim, que a
prova no seja obtida por meio da realizao de infrao penal, mas se
considere ilcita por afronta a princpio constitucional, como  o caso da
gravao de conversa telefnica que exponha o interlocutor a vexame in-
suportvel, colidindo com o resguardo da imagem, da intimidade e da vida
privada das pessoas (CF, art. 5, X). Podem tambm ocorrer as duas coisas
ao mesmo tempo: a prova ilcita caracterizar infrao penal e ferir princpio
da Constituio Federal.  a hiptese da violao do domiclio (art. 5, XI),
do sigilo das comunicaes (art. 5, XII), da proteo contra tortura e trata-
mento desumano ou degradante (art. 5, III) e do respeito  integridade f-
sica e moral do preso (art. 5, XLIX), entre outros. " indubitvel que a
prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica
como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual
deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade.  um

                                                                          587
pequeno preo que se paga por viver-se em um Estado Democrtico de
Direito"497.
      Finalmente, mencione-se que as provas ilcitas passaram a ser disci-
plinadas pela Lei n. 11.690/2008, a qual modificou a redao do art. 157 do
CPP, dispondo, que: "So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a nor-
mas constitucionais ou legais". Portanto, a reforma processual penal se
distanciou da doutrina e jurisprudncia ptria que distinguiam as provas
ilcitas das ilegtimas, concebendo como prova ilcita tanto aquela que
viole disposies materiais como processuais.
      Provas ilcitas por derivao. As provas ilcitas por derivao so
aquelas lcitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilcito.
Por exemplo: documento apreendido em domiclio, em diligncia de bus-
ca e apreenso sem prvia ordem judicial. A prova  considerada ilcita. A
partir dessa prova ilcita, entretanto, no utilizada no processo, se chega a
testemunhas e outros documentos regularmente produzidos (provas lcitas
em si mesmas). Para Luiz Francisco Torquato Avolio, a prova ilcita por
derivao: (...) concerne s hipteses em que a prova foi obtida de forma
lcita, mas a partir da informao extrada de uma prova obtida por meio
ilcito.  o caso da confisso extorquida mediante tortura, em que o acu-
sado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regular-
mente apreendido; ou da interceptao telefnica clandestina, pela qual
se venham a conhecer circunstncias que, licitamente colhidas, levem 
apurao dos fatos498. Estas ltimas no podero ser aceitas, uma vez que
contaminadas pelo vcio de ilicitude em sua origem, que atinge todas as
provas subsequentes. Sero ilcitas as demais provas que delas se origina-
rem. Tal concluso decorre do disposto no art. 573,  1, do CPP, segundo
o qual "a nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos que dele
diretamente dependam ou sejam consequncia".  tambm a atual posio
do STF499. Esse posicionamento originou-se da Suprema Corte norte-
-americana (calcado na premissa de que uma rvore envenenada s pode
dar frutos envenenados: teoria dos frutos da rvore envenenada -- fruits
of the poisonous tree).


      497. STF, Plenrio, APn 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 13-10-1995, RTJ,
162/3-340. In: Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 244.
      498. Provas ilcitas, p. 67.
      499. Plenrio, APn 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 13-10-1995; Pleno, HC
69.912-0/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-12-1993, DJU, 25-3-1994.

588
      Das provas obtidas por meios ilcitos e o princpio da proporcio-
nalidade (ou razoabilidade). Entendemos no ser razovel a postura infle-
xvel de desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilcita. Em alguns casos,
o interesse que se quer defender  muito mais relevante do que a intimida-
de que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princpios fun-
damentais da Constituio, torna-se necessria a comparao entre eles para
verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso con-
creto, ditada pelo senso comum, o juiz poder admitir uma prova ilcita ou
sua derivao, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenao
injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colo-
cam em posio antagnica precisam ser cotejados, para escolha de qual
deva ser sacrificado.
      Nesse sentido, a lio do constitucionalista J. J. Gomes Canotilho: "De
um modo geral, considera-se inexistir uma coliso de direitos fundamentais
quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular coli-
de com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular"500.
Continua o autor mais adiante: "Os direitos fundamentais no sujeitos a
normas restritivas no podem converter-se em direitos com mais restries
do que os direitos restringidos pela Constituio ou com autorizao dela
(atravs de lei)"501.
      Em outras palavras, o direito  liberdade (no caso da defesa) e o direi-
to  segurana,  proteo da vida, do patrimnio etc. (no caso da acusao)
muitas vezes no podem ser restringidos pela prevalncia do direito  inti-
midade (no caso das interceptaes telefnicas e das gravaes clandestinas)
e pelo princpio da proibio das demais provas ilcitas.
      Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no exis-
te propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de
princpios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo
de harmonizao que submete o princpio de menor relevncia ao de maior
valor social.
      Foi na Alemanha, no perodo do ps-guerra, que se desenvolveu a
chamada teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip). De
acordo com essa teoria, sempre em carter excepcional e em casos extre-
mamente graves, tem sido admitida a prova ilcita, baseando-se no princpio


     500. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643.
     501. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 656.

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do equilbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilcita para
um caso de extrema necessidade significa quebrar um princpio geral para
atender a uma finalidade excepcional justificvel). Para essa teoria, a proi-
bio das provas obtidas por meios ilcitos  um princpio relativo, que,
excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo interesse
de maior relevncia ou outro direito fundamental com ele contrastante. 
preciso lembrar que no existe propriamente conflito entre princpios e
garantias constitucionais, j que estes devem harmonizar-se de modo que,
em caso de aparente contraste, o mais importante prevalea. Um exemplo
em que seria possvel a aplicao desse princpio  o de pessoa acusada
injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de
demonstrar a sua inocncia. No dilema entre no se admitir a prova ilcita
e privar algum de sua liberdade injustamente, por certo o sistema se har-
monizaria no sentido de excepcionar a vedao da prova, para permitir a
absolvio. Outro caso seria o de uma organizao criminosa que teve
ilegalmente o sigilo telefnico violado e descoberta toda a sua trama ilcita.
O que seria mais benfico para a sociedade: o desbaratamento do grupo ou
a preservao do seu "direito  intimidade"? Conforme informa Avolio: (...)
a jurisprudncia alem admite excees  proibio geral de admissibili-
dade (e de utilizabilidade) das provas formadas ou obtidas inconstitucio-
nalmente, quando se tratar de realizar exigncias superiores de carter
pblico ou privado, merecedoras de particular tutela. Chega-se, portanto,
ao princpio da Guter und Interessenabwgung (ou seja, o princpio do
balanceamento dos interesses e dos valores)502. Nos Estados Unidos, tal
princpio foi chamado de "razoabilidade", expresso equivalente  propor-
cionalidade do direito alemo. Se uma prova ilcita ou ilegtima for neces-
sria para evitar condenao injusta, certamente dever ser aceita, flexibi-
lizando-se a proibio dos incisos X e XII do art. 5 da CF.
      Grinover, Scarance e Magalhes esclarecem que  praticamente un-
nime o entendimento que admite "a utilizao no processo penal, da prova
favorvel ao acusado, ainda que colhida com infringncia a direitos funda-
mentais seus ou de terceiros"503. No mesmo sentido, Torquato Avolio, ao
lembrar que "a aplicao do princpio da proporcionalidade sob a tica do
direito de defesa, tambm garantido constitucionalmente, e de forma prio-
ritria no processo penal, onde impera o princpio do favor rei,  de aceita-


      502. Provas ilcitas, p. 62.
      503. As nulidades no processo penal, cit., p. 116.

590
o praticamente unnime pela doutrina e jurisprudncia"504. De fato, a
tendncia da doutrina ptria  a de acolher essa teoria, para favorecer o
acusado (a chamada prova ilcita pro reo), em face do princpio do favor
rei, admitindo sejam utilizadas no processo penal as provas ilicitamente
colhidas, desde que em benefcio da defesa (Smula 50 das Mesas de Pro-
cesso Penal da USP).
      A aceitao do princpio da proporcionalidade pro reo no apresenta
maiores dificuldades, pois o princpio que veda as provas obtidas por meios
ilcitos no pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar conde-
naes injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como nico
meio de comprovar a inocncia de um acusado, e permitir que algum, sem
nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de
sua liberdade, a primeira opo , sem dvida, a mais consentnea com o
Estado Democrtico de Direito e a proteo da dignidade humana.
      Embora seja praticamente pacfica a aplicao do princpio da propor-
cionalidade somente pro reo, o Superior Tribunal de Justia, em um julga-
do, surpreendentemente, admitiu sua incidncia tambm pro societate.
Anteriormente  Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que disciplinou a
interceptao das comunicaes telefnicas, a 6 Turma do STJ, contrarian-
do a orientao do STF, decidiu que, havendo expressa autorizao do juiz,
e contanto que esta autorizao "no seja dada fora dos princpios lgicos",
 perfeitamente vivel a aceitao da prova obtida mediante interceptao
telefnica, uma vez que a exigncia constitucional de lei estabelecendo as
hipteses de restrio ao sigilo "s tem lugar sem a observncia do sistema
constitucional, e cairia em outro absurdo, o de que um texto feito em defe-
sa da sociedade, do homem de bem, deve ser utilizado para proteger um
marginal. Isso no entra na cabea de ningum, nem do juiz, dentro de seu
equilbrio, da sua iseno, porque o juiz tambm  humano, e percebe as
coisas fora do processo". Mais adiante, o julgado sustentou que, pelo fato
de estar cumprindo pena em presdio, no teria o preso direito de invocar a
clusula constitucional, pois, alm de no estar em seu domiclio, a proteo
constitucional no se presta a acobertar a prtica de ilcitos penais. Confira-
se o acrdo em sua textualidade: "Constitucional e processo penal. Habe-
as corpus. Escuta telefnica com ordem judicial. Ru condenado por for-
mao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria,
no tem como invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para


     504. Provas ilcitas, cit., p. 66.

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trancar ao penal (corrupo ativa) ou destruir gravao feita pela pol-
cia. O inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que `so inadmissveis...
as provas obtidas por meio ilcito', no tem conotao absoluta. H sempre
um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na
construo da sociedade. A prpria Constituio Federal Brasileira, que
 dirigente e programtica, oferece ao juiz, atravs da `atualizao cons-
titucional' (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que
a clusula constitucional invocada  relativa. A jurisprudncia norte-
americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no
 tranquila. Sempre  invocvel o princpio da `Razoabilidade' (Reasona-
bleness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (Exclu-
sionary Rule) tambm l pede temperamentos. Ordem denegada"505.
      Mais delicada, portanto,  a questo da adoo do princpio da pro-
porcionalidade pro societate. Aqui, no se cuida de um conflito entre o
direito ao sigilo e o direito da acusao  prova. Trata-se de algo mais pro-
fundo. A acusao, principalmente a promovida pelo Ministrio Pblico,
visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela
norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e
a necessidade de tutelar a vida, o patrimnio e a segurana, bens tambm
protegidos por nossa Constituio, o juiz, utilizando seu alto poder de discri-
cionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos.
Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe
de uma poderosa rede de narcotrfico internacional, com extensas ramifi-
caes com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito
do preso ao sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual se serve para
planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de
drogas, que ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no.
No seria possvel invocar a justificativa do estado de necessidade?
      Nesse sentido, interessante acrdo do STF: "A administrao peni-
tenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, pode, excep-
cionalmente, proceder  interceptao da correspondncia remetida pelos
sentenciados, eis que a clusula da inviolabilidade do sigilo epistolar no
pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas"506. A pro-
va, se imprescindvel, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilcita, por


      505. HC 3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 5-12-1995, DJU, 26-2-1996, p. 408,
apud Boletim Informativo IBCCrim, maio 1996.
      506. STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 16649.

592
adoo do princpio da proporcionalidade, que deve ser empregada pro reo
ou pro societate. Ressalvamos apenas a prtica de tortura, que, por afrontar
normas de direito natural, anteriores e superiores s prprias Constituies,
jamais pode ser admitida, seja para que fim for. A tendncia, entretanto,
tanto da doutrina quanto da jurisprudncia,  a de aceitar somente pro reo
a proporcionalidade507.
      Provas ilcitas e a Lei n. 11.690/2008. Visando regulamentar o pre-
ceito contido no art. 5, LVI, da Carta Magna, foi editada a Lei n.
11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Cdigo de Processo Penal, a
matria relativa s provas ilcitas. Consoante o teor do mencionado dispo-
sitivo legal: "So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas cons-
titucionais ou legais.  1o So tambm inadmissveis as provas derivadas
das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte inde-
pendente das primeiras.  2o Considera-se fonte independente aquela que
por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao
ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.  3o
Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel,
esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o
incidente".
      Em primeiro lugar, a Lei, respeitando o comando constitucional, dei-
xou bem clara a inadmissibilidade das provas ilcitas, no distinguindo as
provas produzidas com violao das disposies materiais daquelas reali-
zadas em contrariedade s disposies processuais, como j anteriormente
analisado. Ressalve-se, no entanto, que essa vedao legal no ser apta a
afastar a incidncia do princpio constitucional da proporcionalidade, ad-
mitindo-se a prova ilcita sempre que estiverem em jogo interesses de ex-
trema magnitude para o cidado, como a vida, liberdade ou segurana.
      Em segundo lugar, o preceito legal disps acerca do desentranhamen-
to e, uma vez preclusa essa deciso, da destruio dessa prova por deciso
judicial, facultando s partes acompanhar esse incidente. Note-se que a
jurisprudncia j vinha determinando o desentranhamento dessa prova,
tendo a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal admitido a impetrao de
habeas corpus, para impugnar a insero de provas ilcitas em procedimen-


      507. STF, 1 T., HC 74.678/DF, Rel. Min. Moreira Alves, apud Uadi Lammgo Bulos,
Constituio Federal anotada., cit., p. 245.

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to penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao,
pudesse advir condenao a pena privativa de liberdade508. A autorizao
para a destruio da prova ilcita, por sua vez, tem suscitado diversos ques-
tionamentos, pois poder inviabilizar a propositura de uma futura reviso
criminal, isto , a utilizao dessa prova a favor do acusado, a fim de buscar
a sua inocncia.  importante assinalar que a matria relativa  prova ilci-
ta tem cunho nitidamente constitucional e, muito embora a Carta Magna e
o art. 157 do CP vedem a produo dessa prova, isto no ter o condo de
afastar princpios constitucionais como o da proporcionalidade, que auto-
rizam a utilizao da prova ilcita sempre que bens de maior magnitude,
como a vida e liberdade do indivduo, estejam em jogo. Desse modo, cons-
titui medida bastante temerria a inutilizao dessa prova, pois a mesma
poder constituir elemento importante a embasar futura reviso criminal,
constituindo, assim, prova para a defesa.
      Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinrio e
jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da rvore
envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislao norte-ameri-
cana, de forma a se saber quando uma prova  ou no derivada da ilcita, isto
, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal
entre uma prova e outra. Vejamos os limites trazidos pela nova legislao:
      (a) limitao da fonte independente (independent source limitation):
O  1 do art. 157 prev que so inadmissveis as provas derivadas das il-
citas, "salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte indepen-
dente das primeiras".Trata-se de teoria que j foi adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denncia
respaldada em prova autnoma, independente da prova ilcita impugnada
por fora da no observncia de formalidade na execuo de mandado de
busca e apreenso509. Portanto, a prova derivada ser considerada fonte
autnoma, independente da prova ilcita "quando a conexo entre umas e
outras for tnue, de modo a no se colocarem as primrias e secundrias
numa relao de estrita causa e efeito"510.


      508. STF, 1 Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30-10-2001, DJ,
14-12-2001, p. 26.
      509. STF, HC-ED 84.679/MS, Rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2008, DJ, 30-9-2005, p. 23.
      510. Grinover, Scarance e Magalhes, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo
penal constitucional, 5. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97.

594
       (b) limitao da descoberta inevitvel (inevitable discovery limitation):
Afirma Scarance, lanando mo do ensinamento de Barbosa Moreira, que,
na jurisprudncia norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude deri-
vada ou por contaminao quando o rgo judicial se convence de que,
fosse como fosse, se chegaria "inevitavelmente, nas circunstncias, a obter
a prova por meio legtimo"511. Nesse caso, a prova que deriva da prova
ilcita originria seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo.
Segundo o  2 do art. 157: "Considera-se fonte independente aquela que
por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao
ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". O
legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitvel, mas
tal previso legal  por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar
uma garantia constitucional, que  a vedao da utilizao da prova ilcita.
       Comunicaes telefnicas. Prova ilcita. Princpio da proporciona-
lidade. Para fins de considerar a prova como ilcita, a doutrina tem classi-
ficado as interceptaes telefnicas do seguinte modo:
       a) interceptao telefnica em sentido estrito: consiste na captao da
conversa telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores
( o chamado "grampeamento");
       b) escuta telefnica: ocorre quando um terceiro capta a conversa, com
o consentimento de apenas um dos interlocutores (muito usado por fami-
liares de vtima sequestrada, que autorizam a polcia a ouvir sua conversa
com o sequestrador);
       c) interceptao ambiental:  a captao da conversa entre presentes,
efetuada por terceiro, dentro do ambiente em que se situam os interlocuto-
res, sem o conhecimento por parte destes;
       d) escuta ambiental:  a interceptao de conversa entre presentes,
realizada por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns;
       e) gravao clandestina:  a praticada pelo prprio interlocutor ao
registrar sua conversa (telefnica ou no), sem o conhecimento da outra
parte.
       Com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, em
nosso entendimento, a interceptao telefnica em sentido estrito e a escu-
ta telefnica passaram a ser por ela disciplinadas. No que tange  gravao
clandestina, h muita controvrsia acerca de sua admissibilidade ou no


     511. Apud Antonio Scarance Fernandes, op. cit., p. 97, nota de rodap n. 52.

                                                                                    595
como prova. O Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar pela
"inadmissibilidade do laudo de degravao de conversa telefnica obtido
por meios ilcitos, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocu-
tores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com
inobservncia do princpio do contraditrio e utilizada com violao  pri-
vacidade alheia"512.
      Prosseguindo, nessa mesma ao, o Ministro Celso de Mello tambm
abordou o problema da escuta telefnica, afirmando que "a gravao de
conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica, sem o conheci-
mento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este
utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento envolve
quebra evidente de privacidade, sendo, em consequncia, nula a eficcia
jurdica da prova coligida por esse meio. A gravao de dilogos privados,
quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo de
acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto condena-
trio". No entanto, o mesmo Supremo Tribunal Federal modificou seu
entendimento: "Considera-se prova lcita a gravao telefnica feita por um
dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. Afastou-se
o argumento de afronta ao art. 5, XII, da Constituio, uma vez que esta
garantia constitucional refere-se  interceptao telefnica de conversa
feita por terceiros, o que no ocorre na hiptese"513.
      Desse modo, de acordo com a viso do Pretrio Excelso, as gravaes
telefnicas, que consistem na captao da comunicao via fone feita por
um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro, esto fora da disci-


      512. STF, Ao Penal 307-3/DF, Plenrio, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 13-10-1995.
      513. STF, HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, vencidos os Mins.
Celso de Mello e Marco Aurlio, Informativo STF, n. 102, mar. 1998. No mesmo sentido:
STJ: "Gravaes de conversas por um dos interlocutores no  interceptao telefnica,
sendo lcita como prova no processo penal, mxime se a ela se agregam outros elementos
de prova. `Pelo Princpio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num
sistema, cuja harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos
por ela conferidos, no caso, o direito  intimidade.' Precedentes do STF e do STJ. Ordem
denegada" (STJ, 5 Turma, HC 33.110/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 27-4-2004,
DJ, 24-5-2004, p. 318). No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 14.336/RJ, Rel. Min. Edson
Vidigal, j. 28-11-2000, DJ, 18-12-2000, p. 224; STJ, 5 Turma, RHC 10.534/RJ, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. 13-11-2000, DJ, 11-12-2000, p. 218; STJ, 5 Turma, REsp 214089/SP, Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 16-3-2000, DJ, 17-4-2000, p. 78.

596
plina jurdica da Lei n. 9.296/96, bem como do alcance da proibio do art.
5, XII, da Constituio, considerando-se,  vista disso, como provas lcitas,
podendo ser produzidas sem necessidade de prvia autorizao judicial.
      No entanto, esse posicionamento no  pacfico na doutrina. Segundo
Damsio E. de Jesus, "no plano da gravao clandestina (ilcita), em que
um dos interlocutores sabe que a conversao est sendo registrada sem o
conhecimento do outro, a prova obtida no tem sido vlida, quer no Proces-
so Civil (Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio
Federal, So Paulo, ed. RT, 2 ed., p. 143), quer no Processo Penal (Ale-
xandre de Moraes, `Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. A
divergncia entre o STF e o STJ', in Boletim do IBCCrim, So Paulo, agos-
to de 1996, 44/6 e 7; STF, Apn 307, Plenrio, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU,
13-10-1995)"514. Para Luiz Flvio Gomes, excepcionalmente, em face do
princpio da proporcionalidade, ser admitida a prova ilcita em benefcio
do acusado, para provar a sua inocncia, jamais para incrimin-lo515.


        514. Damsio E. de Jesus, Interceptao de comunicaes telefnicas: notas  Lei n.
9.296/96, RT, 735/458.
        515. Assinala o autor: "As gravaes telefnicas (que consistem na captao da co-
municao telefnica feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro), como
vimos, esto fora da disciplina jurdica da Lei n. 9.296/96. Isso significa dizer que, no Bra-
sil, no existe lei admitindo-as. Da o fato de a doutrina falar em gravaes clandestinas. A
expresso genrica `gravaes clandestinas', alis, abrange tanto a telefnica (quando se
grava uma comunicao telefnica prpria) quanto a ambiental (quando se grava uma con-
versao entre pessoas presentes, clandestinamente, isto , sem o conhecimento do interlo-
cutor). Ambas no possuem disciplina jurdica prpria entre ns. Ambas configuram, des-
tarte, violao ao art. 5, inc. X, da CF, que assegura o direito  privacidade e intimidade.
De qualquer modo, no  `crime' gravar clandestinamente uma comunicao ou uma con-
versa prpria (...). E valeriam como prova as gravaes clandestinas (telefnicas ou ambien-
tais)? A resposta , em princpio, negativa. Configuram prova ilcita na sua colheita, na sua
origem, na sua obteno (porque violam a intimidade). Logo, sendo provas ilcitas, so
inadmissveis no processo (CF, art. 5, inc. LVI). Como provas incriminatrias no podem
ser admitidas jamais. No servem para incriminar ou provar a culpabilidade de ningum.
No podem ser utilizadas contra o acusado. A nica ressalva doutrinariamente admitida
consiste na utilizao dessa prova ilcita em benefcio do acusado, para provar sua inocncia
(isso se faz em razo do princpio da proporcionalidade). No se assegura a ampla defesa
revelando-se o meio empregado e as circunstncias da gravao (RT 692/370). Alis, o
princpio constitucional em jogo no caso de uma gravao clandestina no  o da ampla
defesa, seno o da legalidade. Cuida-se de gravao feita sem lei, sem base legal. Logo,
ilcita, constitucionalmente falando, por violar o inc. X, do art. 5. Trata-se de princpio
bsico do Estado de Direito, tal como leciona Manoel Gonalves Ferreira Filho (...)" (cf.
Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 105-107).

                                                                                         597
      Entendemos que o problema assim se coloca: a gravao telefnica
em regra ser lcita, salvo quando flagrantemente atentatria  intimidade
alheia. A interceptao em sentido estrito e a escuta telefnica, quando
feitas fora das hipteses legais ou sem autorizao judicial, no devem ser
admitidas, por afronta ao direito  privacidade. No entanto, excepcional-
mente, mesmo quando colhidas ilegalmente, tais evidncias podero ser
aceitas em ateno ao princpio da proporcionalidade. Neste ltimo caso,
h duas posies: a) o princpio da proporcionalidade deve ser aceito so-
mente pro reo; b) deve ser aceito pro reo ou pro societate. No tocante 
utilizao de gravao clandestina, vale mencionar acrdo do Superior
Tribunal de Justia: "A gravao de conversaes atravs do telefone da
vtima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorses
cometidas pelos rus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do
Excelso Pretrio)"516.



       516. STJ, 5 Turma, HC 23.891/PA, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-9-2003, DJ, 28-10-
2003, p. 308. No mesmo sentido: STJ: "A gravao feita por um dos seus interlocutores
exclui a ilicitude do meio de obteno da prova, no havendo que se falar em violao cons-
titucional ao direito de privacidade quando a vtima grava dilogo com qualquer tipo de
criminoso. Precedentes do STF e do STJ. -- A teoria `dos frutos da rvore envenenada' no
 incindvel in casu, posto que as gravaes telefnicas no foram obtidas ilicitamente.
Mesmo assim, tais elementos probatrios no constituem o nico material probante que
embasa a exordial acusatria. Ademais, as provas testemunhais no foram obtidas por deri-
vao da conversa telefnica, no havendo que se falar em `contaminao pelo veneno'.
-- O trancamento da ao penal por falta de justa causa somente deve ocorrer em situaes
excepcionais, ou seja, apenas quando se constata, prima facie, a atipicidade da conduta, a
incidncia de causa de extino da punibilidade, a ausncia de indcios de autoria ou de
prova da materialidade do delito, ou, ainda, a indiscutvel deficincia da pea vestibular.
Hipteses inocorrentes no caso sub examen. -- Ordem denegada" (STJ, 5 Turma, HC 29.174/
RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 1-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 440). STJ: "Recurso ordin-
rio em habeas corpus. Processual penal. Constitucional. Estelionato. Gravao telefnica
pela vtima de crime. Prova ilcita. Incaracterizao. 1. `As liberdades pblicas no podem
ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, tam-
pouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal
por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado
de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilcitos, inobservarem as liberdades
pblicas de terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da
pessoa humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas
para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)' (Alexandre de
Moraes, in Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 2 Edio, 2003,
So Paulo, Editora Atlas, pginas 382/383). 2. No h falar em ilicitude da prova que se
consubstancia na gravao de conversao telefnica por um dos interlocutores, vtima, sem

598
o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido" (STJ, 6 Turma, RHC
12.266/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-9-2003, DJ, 20-10-2003, p. 298). No mesmo
sentido: STJ: "Processo Penal -- Prova obtida mediante gravao feita em fita magntica
-- Intimao da defesa para a audincia de oitiva de testemunha. -- Conforme salientou o
v. acrdo recorrido, a gravao foi feita por um dos interlocutores. Tal circunstncia exclui
a ilicitude do meio de obteno da prova. O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, tem
entendido que no h qualquer violao constitucional ao direito de privacidade quando `a
gravao de conversa telefnica for feita por um dos interlocutores ou com sua autorizao
e sem o conhecimento do outro, quando h investida criminosa deste ltimo'" (HC 75.338/
RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU, 25-9-1998) (STJ, 5 Turma, RHC 9.735/SP, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001, DJ, 20-8-2001, p. 489). STJ: "Processo penal -- Trancamen-
to da ao penal -- Justa causa -- Prova lcita -- Ofensa contra a honra de juzes e promo-
tores -- Gravao feita por um dos interlocutores. -- A gravao feita por um dos seus in-
terlocutores exclui a ilicitude do meio de obteno da prova. O Supremo Tribunal Federal,
nesta esteira, tem entendido que no h qualquer violao constitucional ao direito de pri-
vacidade quando a vtima grava dilogo com qualquer tipo de criminoso (HC 75.338/RJ,
Rel. Min. Nelson Jobim, DJU, 25-9-1998). Este tambm  o entendimento jurisprudencial
adotado por esta Egrgia Corte (RHC 7.216/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 28-4-1998)
-- Ademais, convm ressaltar que o trancamento da ao penal, por falta de justa causa,
somente deve ocorrer em situaes excepcionais, ou seja, quando os fatos forem desenga-
nadamente atpicos ou no houver qualquer evidncia de envolvimento do acusado em fato
passvel de enquadramento na lei penal. -- Nenhuma das duas hipteses se aplica, porm,
ao caso vertente. -- Recurso desprovido" (STJ, 5 Turma, RHC 10.429/MG, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 13-3-2001, DJ, 20-8-2001, p. 489).

                                                                                         599
           JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
      LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995*



1. INTRODUO
      A ordem constitucional inaugurada em 1988 determinou ao legislador
a classificao das infraes penais em pequeno, mdio e grande potencial
ofensivo, recomendando resposta proporcionalmente mais severa aos deli-
tos de maior gravidade (CF, art. 5, XLII, XLIII e XLIV). Assim, nos
chamados crimes de maior potencial ofensivo, ampliou-se a possibilidade
da priso provisria, mediante a proibio da concesso de fiana, a
obrigatoriedade do recolhimento  priso para recorrer, a ampliao do
prazo da priso temporria e do prazo para o encerramento da instruo em
processo de ru preso, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena, o maior requisito temporal para a obteno da pro-
gresso de regime, a proibio da anistia, graa e indulto e, em casos extre-
mos, at mesmo a imprescritibilidade517.
      No que toca aos delitos de escassa lesividade, a Constituio Federal,
em seu art. 98, I, objetivando imprimir maior celeridade e informalidade 
prestao jurisdicional, revitalizar a figura da vtima (que, assim, sai do
desprezo a que estava relegada e retorna ao centro das discusses crimino-
lgicas) e estimular a soluo consensual dos litgios, determinou que "a
Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para


      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 27 de setembro de 1995.
      517. Os crimes de racismo (art. 5, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89) e as aes de gru-
pos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art.
5, XLIV, da CF e Lei n. 7.170/83), so os nicos casos de imprescritibilidade em nosso
ordenamento jurdico penal.

600
a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor comple-
xidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os proce-
dimentos oral e sumarssimo, permitidos nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau".
Anteriormente, a EC n. 1/69, em seu art. 144,  1, b, a Lei n. 7.244/84 (ins-
tituiu os Juizados de Pequenas Causas) e a Lei Estadual n. 1.071/90, no Mato
Grosso do Sul, j sinalizavam, ainda de modo tmido, tal inovao.
      A tradicional jurisdio de conflito, que obriga ao processo contencio-
so entre acusao e defesa, e torna esta ltima obrigatria, cede espao para
a jurisdio de consenso, na qual se estimula o acordo entre os litigantes, a
reparao amigvel do dano e se procura evitar a instaurao do processo.
Esse novo espao de consenso, substitutivo do espao de conflito, no fere
a Constituio, pois ela mesma o autoriza para as infraes de menor po-
tencial ofensivo. No h falar, assim, em violao ao devido processo legal
e  ampla defesa, os quais so substitudos pela busca incessante da conci-
liao. Tais Juizados so criados por lei federal,  qual incumbe dispor
sobre as regras gerais de funcionamento e do processo, cabendo aos Estados
e ao Distrito Federal legislar sobre regras suplementares de acordo com as
caractersticas locais.
      Fixado o panorama constitucional, sobreveio a legislao reguladora
dos preceitos magnos. Aps ter tratado da represso aos delitos de maior
gravidade, com diplomas de tcnica legislativa sofrvel, como a Lei n.
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e a Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime
Organizado), nosso legislador editou, em boa hora, a Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que est em vigor desde 26 de novembro do mesmo ano
e regulamentou os denominados Juizados Especiais Cveis e Criminais, em
atendimento ao disposto no art. 98, caput, I, da CF.
      No mbito processual, dentre as modificaes impostas, destaca-se a
introduo do procedimento sumarssimo, aplicvel somente s infraes
que a lei definiu como de menor potencial ofensivo.
      Com relao aos crimes, a competncia dos Juizados ser fixada de
acordo com dois critrios: natureza da infrao penal (menor potencial
ofensivo) e inexistncia de circunstncia especial que desloque a causa para
o juzo comum, como, por exemplo, a impossibilidade de citao pessoal
do autuado e a complexidade da causa.
      Em sua parte criminal, instituiu um novo modelo de justia e criou
institutos, como a composio civil do dano, a transao penal e a suspen-
so condicional do processo.

                                                                          601
      Surge, assim, um novo tipo de jurisdio, que coloca a transao e o
entendimento como metas e a vtima como prioridade. No lugar de princ-
pios tradicionais do processo, como obrigatoriedade, indisponibilidade e
inderrogabilidade (do processo e da pena), assume relevncia uma nova
viso, que coloca a oportunidade, a disponibilidade, a discricionariedade e
o consenso acima da ultrapassada jurisdio conflitiva. At ento, s havia
o chamado espao de conflito, isto , o processo com enfrentamento obri-
gatrio entre Ministrio Pblico e acusado, sem nenhuma disponibilidade
ou possibilidade de acordo; mas, com a nova regulamentao, nasceu a
jurisdio consensual, chamada por Luiz Flvio Gomes de "espao de
consenso"518.
      A partir da, dogmas inquestionveis, como o da inflexvel obrigao
de o Ministrio Pblico oferecer a denncia, sem nenhuma possibilidade
de disposio sobre o processo, ou o da necessria e imperiosa resistncia
do acusado  pretenso punitiva, tiveram de ser revistos. Em vez da juris-
dio obrigatria e indisponvel, na qual as partes ocupam trincheiras
opostas em permanente vigilncia e litgio, possibilita-se o entendimento.
A oportunidade, a discricionariedade, a informalidade, a oralidade, a sim-
plicidade, a economia processual, a celeridade e a disponibilidade suplantam
o carter obrigatrio e conflituoso do processo. Da mesma forma, o devido
processo legal passa a ser tambm aquele em que se harmonizam os inte-
resses de todos, mediante concesses recprocas. O Ministrio Pblico
conquista maior flexibilidade, podendo atuar sob critrios de convenincia
e oportunidade e estabelecer metas de poltica criminal, criando estratgias
de soluo dos conflitos jurdicos e sociais, com base em uma perspectiva
funcional e social do direito penal. O acusado, por sua vez, passa a ter, no
exerccio da defesa, no mais um pesado fardo imposto pela Constituio,
que o obrigava, sempre, a se submeter a um processo estigmatizante e trau-
mtico, do qual, muitas vezes, se pudesse, abriria mo, ainda que tivesse de
aceitar alguma sano de menor gravidade. A ampla defesa, to caracters-
tica do espao de conflito (expresso de Luiz Flvio Gomes), cede espao,
nos crimes de baixa lesividade, ao consenso. Se o acusado quiser, e o acu-
sador lhe propuser, poder recusar-se a resistir contra a pretenso punitiva
e aceitar, desde logo, uma proposta de acordo com a acusao, sem que se
possa falar em ofensa ao princpio da ampla defesa. Finalmente, a vtima


      518. Suspenso condicional do processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p.
15-21.

602
deixa de ser mera colaboradora da Justia, relegada a segundo plano, para
assumir o papel de protagonista; seus interesses, inclusive os civis, no so
esquecidos pelo processo criminal. Faz-se, assim, em delitos de escassa
lesividade social, uma sbia opo pelo sujeito passivo imediato da leso,
antes esquecido e desprezado, em detrimento da obsessiva busca de uma
pena moral, intil e ineficaz, na prtica.
      Assim, o critrio informativo dos Juizados Especiais Criminais reside
na busca da reparao dos danos  vtima, da conciliao civil e penal, da
no aplicao de pena privativa de liberdade e na observncia dos seguintes
princpios:
      a) Oralidade: significa dizer que os atos processuais sero praticados
oralmente. Os essenciais sero reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer
meios. Os demais atos processuais praticados sero gravados, se necessrio.
      b) Informalidade: isso significa dizer que os atos processuais a serem
praticados no sero cercados de rigor formal, de tal sorte que, atingida a
finalidade do ato, no h cogitar da ocorrncia de qualquer nulidade. Exem-
plo: o art. 81,  3, da Lei dispensa o relatrio da sentena.
      c) Economia processual: corolrio da informalidade, significa dizer
que os atos processuais devem ser praticados no maior nmero possvel, no
menor espao de tempo e da maneira menos onerosa.
      d) Celeridade: visa  rapidez na execuo dos atos processuais, que-
brando as regras formais observveis nos procedimentos regulados segun-
do a sistemtica do Cdigo de Processo Penal.
      e) Finalidade e prejuzo: para que os atos processuais sejam invalida-
dos, necessria se faz a prova do prejuzo. Isso significa dizer que no vi-
gora no mbito dos Juizados Criminais o sistema de nulidades absolutas do
Cdigo de Processo Penal, segundo o qual nessas circunstncias o prejuzo
 presumido. Atingida a finalidade a que se destinava o ato, bem como no
demonstrada qualquer espcie de prejuzo, no h falar em nulidade.


2. MBITO DE INCIDNCIA
2.1. Alterao do conceito de infrao de menor potencial
     ofensivo
     Atualmente, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12 de
julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, so considera-
das infraes de menor potencial ofensivo e, por essa razo, esto subme-

                                                                         603
tidas ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia
Comum estadual quanto da Justia Federal:
      (a) todas as contravenes penais, qualquer que seja o procedimento
previsto;
      (b) os crimes a que a lei comine pena mxima igual ou inferior a 2
anos de recluso ou deteno, qualquer que seja o procedimento previsto;
      (c) os crimes a que a lei comine exclusivamente pena de multa, qual-
quer que seja o procedimento previsto.
      At ento, eram consideradas de menor potencial ofensivo as infraes
descritas no art. 61 da Lei n. 9.099/95, quais sejam: a) todas as contravenes
penais; e b) os crimes a que a lei cominasse pena mxima de um ano (de
recluso ou deteno), desde que no previsto procedimento especial. Assim,
enquanto todas as contravenes, independentemente do procedimento pre-
visto, j eram, mesmo antes da Lei n. 10.259/2001, e continuam sendo,
consideradas de menor potencial ofensivo, aos crimes se impunham at
ento duas condies: pena mxima prevista de um ano e inexistncia de
procedimento especial. Esse era o panorama jurdico vigente at o surgimen-
to da Lei n. 10.259/2001, a qual instituiu os Juizados Especiais Criminais no
mbito da Justia Federal. Seu art. 2, pargrafo nico, estabeleceu: "Con-
sideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, ou multa".
      Surgiram, ento, as seguintes modificaes:
      (a) aumentou-se o mximo cominado da pena privativa de liberdade
de um para 2 anos;
      (b) no existe mais a circunstncia especial impeditiva do procedimen-
to especial, estando alcanados todos os crimes, pouco importando o pro-
cedimento previsto.
      Embora a Lei n. 10.259/2001 somente tivesse se referido  Justia Fe-
deral, na verdade acabou fixando uma nova definio, que alcanaria no
apenas as infraes de competncia dos Juizados Federais, mas tambm os
Estaduais, provocando, por conseguinte, a derrogao do art. 61 da Lei n.
9.099/95. Com efeito, no seria possvel manter dois conceitos diversos des-
sa expresso, um para as Justias Estaduais e outro para a Justia Federal. A
uma, porque a legislao inferior no pode dar duas definies diferentes para
o mesmo conceito previsto no art. 98, I, d, do Texto Constitucional; a duas,
porque o tratamento diferenciado importaria ofensa ao princpio da propor-
cionalidade. "Ora, restringir aplicao do novo artigo s infraes penais de
competncia da Justia Federal comum  inconcebvel. Admitir tal situao

604
levaria a absurdos jurdicos como, por exemplo, aplicar os benefcios da Lei
n. 9.099/95 a indivduo que desacatasse policial federal, e ved-los quando o
desacato fosse cometido contra policial militar. Isso porque, no primeiro caso,
a competncia para julgamento de eventual ao penal seria da Justia Fede-
ral, por fora do art. 109, IV, da Constituio Federal, e, no segundo, da
Justia Estadual. Como a infrao prevista no art. 331 do Cdigo Penal tem
como pena mxima cominada a de dois anos de deteno, somente seria a
infrao considerada de menor potencial ofensivo perante o juzo federal, o
que , obviamente, um contrassenso permitir que o autor de um delito de
competncia da Justia Federal tenha tratamento privilegiado pelo Juzo"519.
No mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes e Damsio de Jesus520. Interessante
notar que a 5 Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer, por votao unnime,
em 13-8-2002, no RHC 12.033, chegou a se manifestar no sentido de que o
art. 89 da Lei n. 9.099/95 tambm teve a sua redao alterada por fora do
art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 10.259/2001, autorizando o sursis proces-
sual para todos os crimes cuja pena mnima cominada fosse igual ou inferior
a dois anos. Contudo, contrariamente a esse entendimento, o mesmo Tribunal
decidiu que "o instituto da suspenso condicional do processo no sofreu
qualquer alterao com o advento da Lei n. 10.259/2001, sendo permitido
apenas para os crimes que tenham a pena mnima no superior a um ano"521.
No mesmo sentido se manifestou o Supremo Tribunal Federal522.


       519. Mariana de Souza Lima Lauand e Roberto Podval, Juizados Especiais Criminais,
IBCCrim, n. 9, out. 2001.
       520. Cf. Luiz Flvio Gomes, Lei dos Juizados Federais aplica-se aos Juizados Esta-
duais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001. "A exceo do art. 61 da Lei dos Juizados
Especiais Criminais em face da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 (Lei dos Juizados
Especiais Federais)", Phoenix, rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus,
n. 24, ago. 2001.
       STJ, 5 Turma, HC 37.346/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28-9-2004, DJ, 3-11-2004,
p. 223; STJ, 5 Turma, REsp 628294/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 18-10-
2004, p. 328; STJ, 5 Turma, HC 36.766/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 16-9-2004,
DJ, 18-10-2004, p. 317; STJ, 5 Turma, HC 27.007/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-5-2004,
DJ, 2-8-2004, p. 439; STJ, 5 Turma, HC 29.858/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-
2004, DJ, 28-6-2004, p. 361.
       521. STJ, 5 Turma, REsp 628325/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 4-10-
2004, p. 339; STJ, 5 Turma, HC 34.075/CE, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 28-9-2004,
DJ, 25-10-2004, p. 369; STJ, 5 Turma, RHC 15.684/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-5-2004,
DJ, 2-8-2004, p. 425; STJ, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, HC 31.424/SP, j. 6-4-2004,
DJ, 28-6-2004, p. 366; STJ, 5 Turma, HC 32.066/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-
2004, DJ, 28-6-2004, p. 368.
       522. STF, HC 83.104/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21-10-2003.

                                                                                       605
      No tocante s contravenes penais, a mencionada lei nada fala, at
porque, nos termos da Smula 38 do STJ, tais infraes so de competncia
da Justia Comum. No entanto, no se pode admitir que os crimes sejam
todos de competncia dos Juizados, tenham ou no procedimento especial,
enquanto as contravenes sofram com tal limitao. Seria ilgico admitir
que um crime com pena de at 2 anos, para o qual se prev procedimento
especial, seja de competncia dos Juizados Criminais, e negar tal benefcio
a uma contraveno que tenha procedimento diverso do previsto no CPP.
       vista disso, em face da Lei n. 10.259/2001, passou-se a considerar
como infraes de menor potencial ofensivo, em qualquer mbito, estadual
ou federal:
      (a) todos os crimes a que a lei comine pena privativa de liberdade igual
ou inferior a 2 anos, estejam ou no sujeitos a procedimento especial, sejam
ou no de competncia da Justia Federal; e
      (b) todas as contravenes penais, tenham ou no procedimento espe-
cial.
      Com o advento da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, o art. 61 da
Lei n. 9.099/95 passou a prever expressamente que se consideram infraes
de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a
lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com
multa.

2.2. Regras especiais
      (a) Conexo ou continncia: dispe o art. 60 da Lei dos Juizados Es-
peciais Criminais que o Juizado Especial Criminal, provido por juzes to-
gados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamen-
to e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo. Em duas
situaes a Lei dos Juizados Especiais Criminais exclui as infraes de
menor potencial ofensivo do seu procedimento sumarssimo: (a) "Quando
no encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas
existentes ao juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei"
(art. 66, pargrafo nico). (b) "Se a complexidade ou circunstncias do caso
no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder
requerer ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do par-
grafo nico do art. 66 desta Lei" (art. 77,  2). Na hiptese de conexo ou
continncia, surgiu uma dvida: quando houver a prtica de uma infrao
de menor potencial ofensivo em conexo ou continncia com outro crime
que no seja de competncia dos Juizados Especiais Criminais, qual com-

606
petncia prevalecer? Assim, por exemplo, o agente mata o seu vizinho para
assegurar a impunidade do crime de maus-tratos praticado contra seu pai.
O crime de homicdio  de competncia do tribunal do jri, ao passo que o
crime de maus-tratos, por ser de menor potencial ofensivo, est sujeito 
competncia dos Juizados Especiais Criminais. Discutia-se, assim, se ha-
veria ciso dos processos em face do comando constitucional contido no
art. 98, I, da CF que determina a competncia dos Juizados para processar
e julgar as infraes de menor potencial ofensivo ou se incidiriam as regras
de conexo ou continncia previstas no art. 78 do CPP. Sustentvamos que
deveria haver a separao dos processos, uma vez que a regra da conexo
e da continncia  de ordem legal, e a sujeio da infrao de menor poten-
cial ofensivo ao procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais  norma
de ndole constitucional (CF, art. 98, I). Assim, cada infrao deveria seguir
um curso diferente, operando-se a ciso entre os processos523.
      Para afastar quaisquer dvidas sobre a incidncia da regra do art. 78
do CPP, na hiptese de conexo ou continncia, adveio a Lei n. 11.313, de
28 de junho de 2006 -- que entrou em vigor na data de sua publicao -- e
que promoveu significativas alteraes no art. 60 da Lei n. 9.099/95 e art.
2 da Lei n. 10.259/2001.
      Com efeito. O art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as se-
guintes alteraes: "O Juizado Especial Criminal, provido por juzes toga-
dos ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento
e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas
as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de proces-
sos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao
das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transa-
o penal e da composio dos danos civis".
      Com as modificaes mencionadas, passamos a ter o seguinte pano-
rama processual: (a) uma vez praticada uma infrao de menor potencial
ofensivo, a competncia ser do Juizado Especial Criminal. Se, no entanto,
com a infrao de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados
outros crimes, em conexo ou continncia, devero ser observadas as regras


       523. No mesmo sentido: Sidney Bloy Dalabrida, Conexo e continncia na Lei n.
9.099/95, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr./
jun. 1988, 22:140 -- apud Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, cit., p. 6. Ada Pellegrini Grinover et alii, Juizados Especiais Criminais, 5. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 71. Em sentido contrrio: Damsio E. de Jesus, cit.

                                                                                       607
do art. 78 do CPP, para saber qual o juzo competente; (b) caso, em virtude
da aplicao das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a com-
petncia do juzo comum ou do tribunal do jri para julgar tambm a infra-
o de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento su-
marssimo da Lei n. 9.099/95, isso no impedir a aplicao dos institutos
da transao penal e da composio dos danos civis. Tal ressalva da lei
visou garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado,
contidos no art. 98, I, da CF.
      A lei, ao mesmo tempo que promoveu alteraes na Lei n. 9.099/95,
operou as mesmas modificaes no art. 2 da Lei n. 10.259, de 12 de julho
de 2001, o qual passou a vigorar com a seguinte redao: "Compete ao
Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de compe-
tncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio
de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da
aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos
da transao penal e da composio dos danos civis". Incidem, aqui, dessa
forma, os comentrios acima esposados.
      Aplicao da lei processual no tempo: por se tratar de regra de carter
processual aplica-se imediatamente aos processos em andamento. Para Luiz
Flvio Gomes h uma exceo a essa regra: se o processo j conta com
deciso de primeira instncia, nesse caso, no se altera a competncia re-
cursal524.
      Audincia de conciliao: o juzo com fora atrativa para processar e
julgar a infrao de menor potencial ofensivo deve marcar uma audincia
de conciliao. Sem esta prvia fase consensual, o Ministrio Pblico no
poder oferecer a denncia quanto  infrao de menor potencial ofensivo.
Poder, no entanto, denunciar o acusado quanto ao crime de maior gravi-
dade e formular a proposta de transao penal. Uma vez realizada a audi-
ncia de conciliao, no tendo sido aceita a proposta de transao, poder
o Ministrio Pblico aditar a denncia para incluir o crime de menor poten-
cial ofensivo. Aps isso, em razo da regra de conexo ou continncia, o
processo dever seguir o rito de maior amplitude e no o procedimento
sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais. Como bem ressalva Luiz
Flvio Gomes, "no  possvel fazer transao penal em torno de sano


      524. Lei n. 11.313: Novas alteraes nos juizados criminais. Disponvel em: <www.
editoraconsulex.com.br>.

608
alternativa incompatvel com a priso (se o ru est preso pelo delito maior),
no pode, por exemplo, cumprir prestao de servios  comunidade"525.
      Transao penal e a Smula 243 do STJ: de acordo com a Smula 243
do STJ, "o benefcio da suspenso do processo no  aplicvel em relao
s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio,
seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano". Tal
entendimento tambm vinha sendo aplicado pelos tribunais ao instituto da
transao penal, quando a pena, pelo somatrio, ultrapassasse o limite de
dois anos. Contudo, com as modificaes operadas pela Lei n. 11.313/2006,
essa interpretao, em relao  transao penal, tende a ser alterada.  que
a prpria Lei passou a aceitar que as penas da infrao de menor potencial
ofensivo e do delito conexo, para efeito de incidncia da conciliao penal,
no sero somadas. Ainda que conexos os crimes, devero estes ser anali-
sados isoladamente para efeito da incidncia da transao penal, tal como
ocorre com a prescrio (CP, art. 119). Conforme mais uma vez assinala
Luiz Flvio Gomes, "o novo art. 60 manda `observar' o instituto da transa-
o, mesmo depois da reunio dos processos (que retrata uma situao de
concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60
c/c o art. 119, soluo distinta no ser possvel sugerir em relao ao con-
curso formal e ao crime continuado"526. Considera-se, portanto, isoladamen-
te cada infrao penal, sem os acrscimos decorrentes do concurso de crimes.
      (b) Reincidente: pode ser processado perante os Juizados Especiais,
embora no tenha direito  transao penal, nem  suspenso condicional
do processo527.
      (c) Crimes militares: o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, acrescentado pela
Lei n. 9.839, de 27 de setembro de 1999, expressamente excluiu os delitos
militares da incidncia dos Juizados Especiais Criminais, ficando tambm
afastada a aplicao dos institutos da transao penal e da suspenso con-
dicional do processo.
      (d) Porte de substncia entorpecente para consumo pessoal: o crime
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui infrao de menor potencial


      525. Ibidem.
      526. Ibidem.
      527. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, p. 19.

                                                                                   609
ofensivo, estando sujeito ao procedimento e institutos da Lei dos Juizados
Especiais Criminais (art. 48,  1). Sobre o tema, vide neste livro coment-
rios  nova Lei de Drogas.
      (e) Crimes praticados contra idosos: de acordo com o art. 94 da Lei n.
10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), aos crimes previstos
nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 anos,
aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95. Ao contrrio do que
parece, o Estatuto do Idoso no determinou a incidncia do instituto despe-
nalizador da transao penal (Lei n. 9.099/95, art.76), mas to somente que
o procedimento para a apurao de tais crimes seja mais clere, aplicando-se
o rito sumarssimo previsto nos arts. 77 a 83 da Lei n. 9.099/95. Com efeito,
o intuito da Lei foi o de agravar a situao dos que praticarem crime contra
idoso. Foi por essa razo que determinou a incidncia do procedimento su-
marssimo da referida Lei. Apenas isso. No autorizou qualquer alterao
no conceito de infrao de menor potencial ofensivo, pois no mandou in-
cidir todos os dispositivos dos Juizados Especiais Criminais, mas apenas os
relativos ao rito processual. Entendimento contrrio levaria  concluso de
que uma lei que surgiu para ampliar a proteo ao idoso estaria abrandando,
nesse aspecto, a situao dos agressores. No mesmo sentido se posicionou
Damsio E. de Jesus, argumentando que "o art. 61 da Lei n. 9.099/95 contm
a conceituao de crimes de menor potencial ofensivo para efeito da com-
petncia dos Juizados Especiais Criminais. O art. 94 do Estatuto do Idoso
disciplina a espcie de procedimento aplicvel ao processo, no cuidando de
infraes de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposies sobre temas
diversos, cada um impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incab-
vel a invocao do princpio da proporcionalidade"528.
      (f) Crimes eleitorais: o Tribunal Superior Eleitoral j decidiu no sen-
tido de que "as infraes penais definidas no Cdigo Eleitoral obedecem
ao disposto nos seus arts. 355 e seguintes e o seu processo  especial, no
podendo, via de consequncia, ser da competncia dos Juizados Especiais
a sua apurao e julgamento (...)". Entretanto, o mesmo Tribunal admite
incidncia dos institutos da transao penal e do sursis processual, "salvo
para os crimes que contam com um sistema punitivo especial, entre aqueles
a cuja pena privativa de liberdade se acumula a cassao do registro se o



       528. Juizados Especiais Criminais, Ampliao do rol dos crimes de menor potencial
ofensivo e Estatuto do Idoso, artigo publicado no Phoenix, rgo informativo do Complexo
Jurdico Damsio de Jesus, n. 35, nov. 2003.

610
responsvel for candidato, a exemplo do tipificado no art. 334 do Cdigo
Eleitoral"529.
      (g) Crimes de competncia originria dos tribunais: incidem os ins-
titutos despenalizadores (sursis processual e transao penal), desde que
preenchidos os requisitos legais.
      (h) Leso corporal dolosa leve qualificada pela violncia domstica:
a partir da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que, aps um perodo de
vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, o
crime de leso corporal dolosa leve qualificado pela violncia domstica,
previsto no  9, deixou de ser considerado infrao de menor potencial
ofensivo, em face da majorao do limite mximo da pena, o qual passou
a ser de trs anos. Em tese, seria, ainda, cabvel o instituto da suspenso
condicional do processo (art. 89), em face do limite mnimo da sano
penal (trs meses de deteno). Contudo, a Lei n. 11.340/2006 passou a
dispor em seu art. 41: "Aos crimes praticados com violncia domstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se apli-
ca a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995", vedando, assim, por com-
pleto, a incidncia dos institutos benficos da Lei n. 9.099/95530, o que tem
gerado questionamentos na doutrina.


      529. TSE, PA n. 18956/DF, Relator Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 7-11-2002, DJ,
7-2-2003, p. 133; RJTSE, v. 14, t. 1, p. 407. No mesmo sentido: STJ, 3 Seo, CC 37589/
SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 26-3-2003, DJ, 26-5-2003, p. 255; STJ, 3 Seo, CC 37595/
SC, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-4-2003, DJ, 23-6-2003, p. 238.
      530. STJ: "3. Ao cuidar da competncia, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da
Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por sua vez, dispe que, enquanto no estive-
rem estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as Varas
Criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes de violncia domstica. 4. Afastou-se, assim, em razo da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituao de crimes de
menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que agride a mulher no
mbito domstico ou familiar. 5. A definio ou a conceituao de crimes de menor potencial
ofensivo  da competncia do legislador ordinrio, que, por isso, pode excluir alguns tipos
penais que em tese se amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razo do quantum
da pena imposta, como  o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por
entender que a real ofensividade e o bem jurdico tutelado reclamam punio mais severa"
(STJ, 3 Seo, CC 102.832/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe,
22-4-2009).

                                                                                       611
3. DISPOSIES GERAIS
       1) Composio dos Juizados Especiais Criminais:  composto por
juzes togados ou togados e leigos (art. 60). Estes so auxiliares da Justia,
recrutados dentre advogados com mais de 5 anos de experincia (cf. art. 7).
Os juzes leigos ficaro impedidos de exercer a advocacia perante os Juiza-
dos Especiais, enquanto no desempenho de suas funes (cf. pargrafo
nico do art. 7).
       2) Competncia em razo do lugar do crime ("ratione loci"): a Lei n.
9.099/95, nos crimes de menor potencial ofensivo, adotou a teoria da ativi-
dade, pela qual se considera lugar do crime aquele em que se deu a ao ou
omisso, isto , o local em que foi praticada a infrao, sendo irrelevante o
local da produo do resultado (art. 63).
       3) Competncia em razo da matria ("ratione materiae"): conforme
j visto, o pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 10.259/2001 e, posteriormen-
te, o art. 61 da Lei n. 9.099/95, com redao determinada pela Lei n. 11.313,
de 28 de junho de 2006, passaram a prever expressamente que se consideram
infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes
a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no
com multa.
       4) Causas modificativas da competncia:
       -- Impossibilidade de citao pessoal do autuado: No encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo
comum para adoo do procedimento previsto em lei (Lei n. 9.099/95, art.
66, pargrafo nico). Dessa forma, nas hipteses em que h necessidade da
citao por edital, dada a celeridade do procedimento sumarssimo, os autos
devero ser remetidos ao Juzo comum. O mesmo ocorrer se o ru se
ocultar, a fim de no ser citado, pois a citao por hora certa , da mesma
forma, incompatvel com o rito clere dos Juizados Especiais Criminais
(conforme nova redao do art. 362 do CPP, determinada pela Lei n.
11.719/2008). Em tais situaes, dever ser adotado o procedimento pre-
visto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumrio) (CPP, art. 538, com a re-
dao determinada pela Lei n. 11.719/2008).
       -- Complexidade da causa: "Se a complexidade ou circunstncias do
caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico pode-
r requerer ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do
pargrafo nico do art. 66 desta Lei" (Lei n. 9.099/95, art. 77,  2). Have-
r, portanto, remessa dos autos ao juzo comum, impondo-se, no caso, a
adoo do rito previsto nos arts. 531 e s. do CPP (sumrio) (CPP, art. 538,

612
com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008). Conforme assinala
Cezar Roberto Bitencourt, "pela referncia vaga do texto legal, a comple-
xidade pode decorrer da forma de execuo do fato, da quantidade de
pessoas envolvidas, como os arrastes, linchamentos, invases, etc., ou
simplesmente da dificuldade probatria, ou seja, quando demandar maio-
res investigaes, tratar-se de autoria ignorada ou incerta, exigir prova
pericial etc. Quanto  avaliao da complexidade, num primeiro momento,
inegavelmente, competir ao Ministrio Pblico faz-la. E o fundamento 
simples: a avaliao da complexidade ou circunstncias do fato esto di-
retamente relacionadas com a impossibilidade de oferecimento da denn-
cia, que a lei, em mais uma impropriedade tcnica, denomina de
`formulao'"531. No tocante  ao penal de iniciativa do ofendido, contu-
do, caber ao juiz fazer referida avaliao (cf.  3 do art. 77).
     5) Horrio e publicidade dos atos processuais: os atos processuais
sero pblicos e podero realizar-se em horrio noturno e em qualquer dia
da semana, inclusive aos sbados e domingos, conforme dispuserem as
normas de organizao judiciria.
     6) Validade dos atos processuais: conforme visto inicialmente, para
que os atos processuais sejam invalidados, necessria se faz a prova do
prejuzo. Isso significa dizer que no vigora no mbito dos Juizados Crimi-
nais o sistema de nulidades absolutas do Cdigo de Processo Penal, segun-
do o qual nessas circunstncias o prejuzo  presumido. Atingida a finali-
dade a que se destinava o ato, bem como no demonstrada qualquer espcie
de prejuzo, no h falar em nulidade.
     7) Prtica de atos processuais em outras comarcas: de acordo com o
 2 do art. 65, "a prtica de atos processuais em outras comarcas poder
ser solicitada por qualquer meio hbil de comunicao". Assim, dado que
incidem no procedimento dos Juizados Especiais Criminais os princpios
da informalidade, economia processual e celeridade, admite-se a prtica
de atos processuais por intermdio de diversos meios de comunicao, tais
como fax, telex etc., rechaando-se, portanto, a necessidade de lanar mo
da carta precatria.
     8) Registro dos atos processuais: em consonncia com o disposto no
 2 do art. 63, "sero objeto de registro escrito exclusivamente os atos


      531. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e Alternativas  Pena
de Priso, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 63.

                                                                                  613
havidos por essenciais. Os atos realizados em audincia de instruo e
julgamento podero ser gravados em fita magntica ou equivalente".
      9) Citao: reza o art. 66 da Lei que "a citao ser sempre pessoal e
far-se- no prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandado". No se
admite, portanto, a citao por edital, de forma que, "no encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao juzo
comum para adoo do procedimento previsto em lei". No tocante  citao
no prprio Juizado, convm notar que o art. 78 da Lei dispe que, "ofere-
cida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo, entregando-se cpia ao
acusado, que com ela ficar citado e imediatamente cientificado da desig-
nao de dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, da qual
tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofendido, o responsvel
civil e seus advogados". O seu  1, por sua vez, dispe acerca da citao
por mandado: "Se o acusado no estiver presente, ser citado na forma dos
arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audincia de instruo e
julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requeri-
mento para intimao, no mnimo 5 dias antes de sua realizao".
      10) Intimao: de acordo com o art. 67 da Lei, "a intimao far-se-
por correspondncia, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de
pessoa jurdica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da
recepo, que ser obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessrio, por
oficial de justia, independentemente de mandado ou carta precatria, ou
ainda por qualquer meio idneo de comunicao". Tendo em vista os prin-
cpios da informalidade, economia processual e celeridade, admite-se que
as intimaes sejam realizadas por qualquer meio idneo de comunicao,
tais como telegrama, fax etc. No entanto, por determinao expressa da Lei
n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (LOMP), a intimao do Ministrio
Pblico deve ser pessoal532, no se permitindo, pois, seja realizada pela
imprensa ou por correspondncia. Alis, essa Lei exige a intimao pesso-
al em qualquer processo e grau de jurisdio, mediante entrega dos autos
com vista, tal como dispe o seu art. 41, IV.
      11) Intimao em audincia: consoante o disposto no art. 67, pargra-
fo nico, da Lei, "dos atos praticados em audincia considerar-se-o desde
logo cientes as partes, os interessados e defensores".


      532. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e Alternativas  Pena
de Priso, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 72.

614
     12) Defensor: "do ato de intimao do autor do fato e do mandado de
citao do acusado, constar a necessidade de seu comparecimento acom-
panhado de advogado, com a advertncia de que, na sua falta, ser-lhe-
designado defensor pblico" (art. 68).
     Obs.: Smula 428 do STJ: "Compete ao Tribunal Regional Federal
decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo
federal da mesma seo judiciria".

4. FASE PRELIMINAR E TRANSAO PENAL
     1) Termo circunstanciado: no Juizado no h necessidade de inquri-
to policial. "A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia
lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vtima, providenciando as requisies dos exames
periciais necessrios" (art. 69, caput, da Lei n. 9.099/95). No lugar do in-
qurito, elabora-se um relatrio sumrio, contendo a identificao das
partes envolvidas, a meno  infrao praticada, bem como todos os dados
bsicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualizao dos
fatos, a indicao das provas, com o rol de testemunhas, quando houver, e,
se possvel, um croqui, na hiptese de acidente de trnsito. Tal documento
 denominado "termo circunstanciado", uma espcie de boletim ou talo de
ocorrncia. O termo circunstanciado  to informal que pode ser lavrado
at mesmo pelo policial militar que atendeu a ocorrncia, dispensando-o do
deslocamento at a delegacia533. Na expresso "autoridade policial", conti-
da no art. 69 da Lei n. 9.099/95, esto compreendidos todos os rgos en-
carregados da segurana pblica, na forma do art. 144 da Constituio
Federal. Essa  a interpretao que melhor se ajusta aos princpios da cele-
ridade e da informalidade, pois no teria sentido o policial militar ser obri-
gado a se deslocar at o distrito policial apenas para que o delegado de
polcia subscrevesse o termo ou lavrasse outro idntico, at porque se trata
de pea meramente informativa, cujos eventuais vcios em nada anulam o
procedimento judicial534. Uma vez lavrado o termo, este ser encaminhado
para o Juizado Especial Criminal e, sempre que possvel, com o autor do


      533. Cf. Provimento n. 758, de 14-7-2001, do Conselho Superior da Magistratura do
Estado de So Paulo, arts. 1 e 2, que permite ao policial militar que atendeu a ocorrncia
elaborar o termo circunstanciado e encaminhar, em caso de urgncia, a vtima para realiza-
o de exame pericial.
      534. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, p. 32-37.

                                                                                       615
fato e a vtima. Outrossim, a autoridade que o lavrar dever fornecer os
antecedentes do autor do fato, se houver, uma vez que, em caso afirmativo,
atuaro como bice  transao penal.
      2) Priso em flagrante: quanto  priso em flagrante, no ser mais
formalizada, nem ser imposta fiana, desde que o autor do fato seja enca-
minhado, ato contnuo,  lavratura do termo circunstanciado, ao Juizado
Especial Criminal ou ao menos assuma o compromisso de ali comparecer
no dia e hora designados. Com efeito, "ao autor do fato que, aps a lavra-
tura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem
se exigir fiana..." (art. 69, pargrafo nico). No entanto, dever ser autu-
ado em flagrante o autor da infrao quando impossvel sua conduo
imediata ao Juizado ou quando se negar a comparecer. Por outro lado, se
conduzido de imediato o autor do fato ao Juizado, juntamente com o termo
circunstanciado, verificando o promotor que o fato no caracteriza infrao
de menor potencial ofensivo, deve-se voltar  delegacia de polcia para a
lavratura do auto de priso em flagrante. Se o autor no comparece efetiva-
mente ao Juizado, aps ter-se compromissado para tanto, deve o juiz reme-
ter a questo ao juzo comum, onde ser dada vista ao Ministrio Pblico,
que poder pedir o arquivamento, determinar a instaurao de inqurito
policial ou denunciar.
      3) Comparecimento  sede do Juizado: lavrado o termo circunstancia-
do, vtima e autor do fato so informados da data em que devero compa-
recer  sede do Juizado Especial. O procedimento sumarssimo tem por
fundamento o senso de responsabilidade e a confiana no comparecimento
das partes, pressupondo-se que ambas so igualmente interessadas na bus-
ca do consenso. Estando autor e vtima presentes na secretaria do Juizado,
e verificada a possibilidade de uma audincia, chamada audincia prelimi-
nar, esta ser realizada, observado o disposto no art. 68, que exige a presen-
a obrigatria do advogado no ato. O no comparecimento no momento da
entrega do termo resultar na intimao do autor do fato e, se for o caso, do
responsvel civil.
      4) Audincia preliminar -- composio civil dos danos e transao
penal: "Comparecendo o autor do fato e a vtima, e no sendo possvel a
realizao imediata da audincia preliminar, ser designada data prxima,
da qual ambos sairo cientes. Na audincia preliminar, presente o represen-
tante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o res-
ponsvel civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecer sobre
a possibilidade da composio dos danos e da aceitao imediata de pena
no privativa de liberdade" (arts. 70 e 72). A audincia preliminar precede

616
ao procedimento sumarssimo, cuja instaurao depende do que nela for
decidido. Destina-se  conciliao tanto cvel como penal, estando presen-
tes Ministrio Pblico, autor, vtima e juiz. A conciliao  gnero, do qual
so espcies a composio e a transao. A composio refere-se aos danos
de natureza civil e integra a primeira fase do procedimento; a segunda fase
compreende a transao penal, isto , o acordo penal entre Ministrio P-
blico e autor do fato, pelo qual  proposta a este uma pena no privativa de
liberdade, ficando este dispensado dos riscos de uma pena de recluso ou
deteno, que poderia ser imposta em futura sentena, e, o que  mais im-
portante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal.
      5) Composio dos danos civis (1 fase): o Ministrio Pblico no
entra nessa fase, a no ser que o ofendido seja incapaz. A composio dos
danos civis somente  possvel nas infraes que acarretem prejuzos morais
ou materiais  vtima. A conciliao ser conduzida pelo juiz ou por conci-
liador sob sua orientao (art. 73, caput). Obtida a conciliao, ser homo-
logada pelo juiz togado, em sentena irrecorrvel, e ter eficcia de ttulo
executivo a ser executado no juzo cvel competente (art. 74, caput); sendo
o valor de at 40 vezes o salrio mnimo, executa-se no prprio Juizado
Especial Cvel. "Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou pblica
condicionada  representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao" (art. 74, pargrafo nico), extinguindo-
-se, por conseguinte, a punibilidade do agente. Os crimes de leso corporal
culposa e leve, segundo o art. 88 desta Lei, dependem de representao, de
sorte que se submetem a essa regra. "No obtida a composio dos danos
civis, ser dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o
direito de representao verbal, que ser reduzida a termo" (art. 75, caput).
No o fazendo, no h falar em decadncia, devendo-se aguardar o decurso
do prazo decadencial de que trata o art. 38 do Cdigo de Processo Penal (6
meses a contar do conhecimento da autoria), de modo que o direito de re-
presentao no se esgota na audincia (art. 75, pargrafo nico).
      6) Da transao penal (2 fase): "Havendo representao ou tratando-
se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arqui-
vamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta" (art. 76, caput).
Superada a fase da composio civil do dano, segue-se a da transao penal.
Consiste ela em um acordo celebrado entre o representante do Ministrio
Pblico e o autor do fato, pelo qual o primeiro prope ao segundo uma pena
alternativa (no privativa de liberdade), dispensando-se a instaurao do
processo. Amparada pelo princpio da oportunidade ou discricionariedade,
consiste na faculdade de o rgo acusatrio dispor da ao penal, isto , de

                                                                             617
no promov-la sob certas condies, atenuando o princpio da obrigato-
riedade, que, assim, deixa de ter valor absoluto.
      7) Discricionariedade regrada: no lugar do tradicional e inflexvel
princpio da legalidade, segundo o qual o representante do Ministrio P-
blico tem o dever de propor a ao penal pblica, s podendo deixar de
faz-lo quando no verificada a hiptese de atuao, caso em que promo-
ver o arquivamento de modo fundamentado (CPP, art. 28), o procedimen-
to sumarssimo dos Juizados Especiais  informado pela discricionariedade
acusatria do rgo ministerial. Com efeito, preenchidos os pressupostos
legais, o representante do Ministrio Pblico pode, movido por critrios de
convenincia e oportunidade, deixar de oferecer a denncia e propor um
acordo penal com o autor do fato, ainda no acusado. Tal discricionarieda-
de, contudo, no  plena, ilimitada, absoluta, pois depende de estarem
preenchidos os requisitos legais, da ser chamada pela doutrina "discricio-
nariedade regrada".
      8) Pressupostos para a transao penal: o Ministrio Pblico no tem
discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena
alternativa somente poder ser formulada se satisfeitas as exigncias legais.
Por essa razo, tal faculdade do rgo ministerial  denominada "discriciona-
riedade regrada ou limitada". Os pressupostos para a celebrao do acordo
penal so:
      -- formulao da proposta por parte do Ministrio Pblico;
      -- tratar-se de crime cuja pena mxima cominada no seja superior a
2 anos ou de contraveno penal;
      -- tratar-se de crime de ao penal pblica incondicionada ou condi-
cionada  representao do ofendido (caso em que ela dever ser oferecida).
Assim, no  cabvel em crime de ao penal de iniciativa privada. No
mesmo sentido, Damsio E. de Jesus535. Em sentido contrrio, sustentando
ser cabvel a transao penal em ao penal privada, h o posicionamento
de Ada Pellegrini Grinover, bem como diversos julgados do Superior Tri-
bunal de Justia536. Ao se admitir a proposta de transao penal nos crimes


       535. Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 62.
       536. Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1999, p. 259. No mesmo sentido: STJ: "A Terceira Seo desta Egrgia Cor-
te firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei
dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos Especiais, inclusive
queles apurados mediante ao penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicao
se estende, at mesmo, aos institutos da transao penal e da suspenso do processo" (STJ,

618
de ao penal privada, segundo posicionamento do STJ, indaga-se a quem
caberia a sua formulao: ao querelante ou ao Ministrio Pblico? Segundo
Andr Estefam, baseando-se em julgado do Superior Tribunal de Justia537,
admite-se a proposta de transao penal por parte do MP em no havendo
formal oposio do querelante, "donde concluir que este tem primazia na
deciso pela proposta ou no. E o mesmo raciocnio pode-se aplicar 
suspenso do processo, a qual poder ser formulada pelo parquet, nos
crimes de ao penal privada, desde que no se oponha o querelante. En-
fim,  a concluso, as infraes de ao penal privada admitem os institu-
tos da transao penal e da suspenso condicional do processo, os quais
podem ser propostos pelo MP, desde que no haja discordncia da vtima
ou seu representante legal, o que impe considerar que o ofendido  quem
detm discricionariedade para a propositura"538;
      -- no ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos
pela transao;
      -- no ter sido o autor da infrao condenado por sentena definitiva
a pena privativa de liberdade (recluso, deteno e priso simples);
      -- no ser caso de arquivamento do termo circunstanciado539;


5 Turma, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 457). No
mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 32.924/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28-4-2004, DJ,
14-6-2004, p. 258; STJ, 6 T., HC 17.601, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 7-8-2001, DJ,
19-12-2002, p. 433; STJ, 3 Seo, CC 30.164/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-12-2001,
DJ, 4-3-2002, p. 178; STJ, 5 T., HC 13.337/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-5-2001, DJ,
13-8-2001, p. 181.
       537. RHC 8.123/AP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 16-4-1999, DJ, 21-6-1999, p. 202.
       538. Lei n. 9.099/95 e ao penal privada, artigo publicado no Phoenix, rgo Infor-
mativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, mar. 2005.
       539. Conforme bem assinala Cezar Roberto Bitencourt, "na realidade, deve-se consi-
derar que a simplificao do procedimento no afastou a necessidade dos requisitos exigi-
dos pelo art. 41, ainda que informalmente, e, principalmente, a anlise do que preceitua o
art. 43, ambos do CPP.  evidncia, antes de `propor a transao penal' -- que j faz parte
da ao penal --  indispensvel o exame da presena dos requisitos do art. 43 supra refe-
rido. A ausncia de qualquer dos requisitos enunciados neste dispositivo caracteriza falta
de justa causa que impede no s o oferecimento da denncia, mas tambm a transao
penal. Nessa hiptese, deve o Ministrio Pblico pedir o arquivamento do `Termo Circuns-
tanciado', como deixa implcito o art. 76, caput, da Lei 9.099/95. No concordando o juiz,
com o pedido de arquivamento, deve-se proceder nos termos do art. 28 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, com encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justia. Evidentemen-
te que a anlise da existncia de justa causa passa pelo exame do Termo Circunstanciado,
cujo contedo necessrio examinaremos em outro tpico" (Juizados Especiais Criminais e
alternativas  pena de priso, cit., p. 155).

                                                                                       619
     -- no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e sufi-
ciente a adoo da medida;
     -- e aceitao da proposta por parte do autor da infrao e de seu
defensor (constitudo, dativo e pblico).
     9) Procedimento para a proposta de transao:
     -- Se a ao for condicionada  representao do ofendido, a existn-
cia da composio civil do dano, na fase anterior da audincia preliminar,
impede a transao penal, visto que haver extino da punibilidade (art.
74, pargrafo nico); em se tratando de ao penal incondicionada, pouco
importa tenha ou no ocorrido o acordo civil, pois este no ser considera-
do causa extintiva; se a ao penal for privada, entendemos que no cabe
transao, pois, como vigora o princpio da disponibilidade, a todo tempo
o ofendido poder, por outros meios (perdo e perempo), desistir do
processo; entretanto, no tem autoridade para oferecer nenhuma pena, li-
mitando-se a legitimidade que recebeu do Estado  mera propositura da
ao. H, no entanto, como j vimos, vrios julgados do Superior Tribunal
de Justia admitindo a transao penal em ao penal privada.
     -- O ofendido no participa da proposta de transao penal, mesmo
porque a ao  pblica; no existe tambm assistente do Ministrio Pbli-
co, porque ainda no h ao instaurada540.
     -- O Ministrio Pblico efetua oralmente ou por escrito a proposta,
consistente na aplicao imediata da pena restritiva de direitos ou multa,
devendo especific-la, inclusive quanto s condies ou o valor, conforme
o caso.
     -- Em seguida, o defensor e o autor podero aceit-la ou no. H
necessidade da aceitao dos dois para a garantia do princpio da ampla
defesa. No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes541; havendo discordncia,
dever prevalecer a vontade do autor, pois, se ele pode o mais, que  des-
constituir seu defensor, pode o menos, que  discordar de sua posio. No
mesmo sentido, Edilson Mougenot Bonfim, para quem prevalecer o dese-
jo do autor da infrao, pois cabe a ele dispor livremente de seus direitos542,


       540. Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 65.
       541. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo penal, So Paulo, Re-
vista dos Tribunais, 1995, p. 139.
       542. Edilson Mougenot Bonfim, Processo Penal 2; dos procedimentos aos recursos,
So Paulo, Saraiva, 2005, p. 60 (Col. Curso & Concurso).

620
e Cezar Roberto Bitencourt, o qual argumenta que, por analogia, deve-se
aplicar a previso a respeito da suspenso condicional do processo: preva-
lece a vontade do acusado (art. 89,  7)543. H, contudo, posicionamento
no sentido de que se deve aqui aplicar a mesma orientao que a jurispru-
dncia predominante firmou na hiptese de oferecimento do recurso de
apelao pelo advogado quando o ru manifesta o seu desejo de no recor-
rer544. No caso, tem-se entendido que prevalece a vontade do defensor, uma
vez que o ru, sendo leigo, no tem condies de avaliar a necessidade do
apelo, devendo sempre prevalecer a vontade do profissional habilitado.
      -- A aceitao da proposta no implica o reconhecimento da culpabi-
lidade. Em sentido contrrio, Luiz Flvio Gomes545.
      -- Aceita a proposta, ser homologada por sentena pelo juiz546; rejei-
tada, o promotor oferecer a denncia oralmente, prosseguindo o feito, ou
requerer o arquivamento.
      -- O juiz no est obrigado a homologar o acordo penal, devendo
analisar preliminarmente a legalidade da proposta e da aceitao.
      -- Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o juiz po-
der reduzi-la at a metade.
      -- Se o Ministrio Pblico no oferecer a proposta ou se o juiz discor-
dar de seu contedo, dever, por analogia ao art. 28 do Cdigo de Processo
Penal, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, o qual ter como
opes designar outro promotor para formular a proposta, alterar o conte-
do daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do rgo minis-
terial de primeiro grau, caso em que a autoridade judiciria estar obrigada


       543. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 106.
       544. Nesse sentido: Marino Pazzaglini Filho, Alexandre de Moraes, Gianpaolo Poggio
Smanio, Luiz Fernando Vaggione, Juizado Especial Criminal, 2. ed., So Paulo, Atlas, 1997,
p. 51.
       545. Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 140.
       546. Mencione-se que j decidiu o STF que "consubstancia constrangimento ilegal a
exigncia de que a homologao da transao penal ocorra somente depois do adimplemen-
to das condies pactuadas pelas partes. II. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sen-
tido de que a transao penal deve ser homologada antes do cumprimento das condies
objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de
inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministrio Pblico de requerer a instaurao de
inqurito ou a propositura de ao penal. Ordem concedida" (STF, 2 T., HC 88.616/RJ, Rel.
Min. Eros Grau, j. 8-8-2006, DJ, 27-10-2006, p. 00064).

                                                                                      621
a homologar a transao. Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt,
para quem no cabe a aplicao do art. 28 do CPP, sendo cabvel unicamen-
te o habeas corpus547. Para Damsio E. de Jesus, "diante do princpio da
celeridade processual, no se remetem os autos ao Procurador-Geral de
Justia (art. 28 do CPP)", sustentando o autor que o juiz, no caso, pode
fazer a proposta no caso de o MP se omitir ou recusar a faz-lo548.
      -- Dessa forma, o juiz somente pode deixar de homologar o acordo
que contrariar as exigncias legais (aspectos formais); se discordar do con-
tedo549 ou da falta de proposta, dever aplicar o art. 28 do CPP.
      -- Finalmente, convm notar que no se admite transao penal ex-
trajudicial.
      10) Recurso:
      -- O juiz no pode modificar o teor da transao penal; discordando
quanto ao mrito, como j visto, somente lhe restar aplicar, por analogia,
o art. 28 do CPP.
      -- Da deciso homologatria caber apelao no prazo de 10 dias550.
      -- No se admite a imposio da transao penal ex officio pelo juiz;
transao  acordo, e acordo se faz entre partes, sem interferncia da auto-
ridade judiciria,  qual compete to somente homolog-lo ou no; cabe,
portanto, ao acusador e ao autor do fato, livremente, decidir pelo consenso,
de acordo com critrios de convenincia e oportunidade.
      -- A natureza jurdica da sentena homologatria  condenatria,
fazendo coisa julgada formal e material.
      -- Trata-se, no entanto, de condenao imprpria, que mais se asse-
melha a deciso meramente homologatria, uma vez que no implica ad-


       547. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 110.
       548. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 66.
       549. Conforme assinala Luiz Flvio Gomes, "no pode o juiz, na sua deciso, impor
consequncias jurdicas distintas das acordadas (transacionadas) no juizado criminal, h
verdadeira vinculatio poenae; na suspenso h vinculao judicial s condies acordadas"
(Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 141).
       550. Embora a Lei n. 9.099/95 nada diga, da sentena no homologatria, segundo
entendemos, tambm caber apelao, pois se trata de deciso que encerra uma fase do
procedimento sem julgamento de mrito, devendo ser considerada interlocutria mista no
terminativa, tambm chamada sentena com fora de definitiva, da qual cabe apelao (CPP,
art. 592, II).

622
misso de culpabilidade por parte do autor que aceita a proposta, mas de-
ciso tomada com base em critrios de pura convenincia pessoal. Em
sentido contrrio, Marino Pazzaglini e outros, para quem "h nesta senten-
a um reconhecimento da culpabilidade do autor do fato, necessrio para a
aplicao da sano penal"551.
      11) Descumprimento da proposta: em caso de descumprimento da
pena restritiva de direitos imposta em virtude de transao penal, no cabe
falar em converso em pena privativa de liberdade, j que, se assim ocor-
resse, haveria ofensa ao princpio de que ningum ser privado de sua li-
berdade sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV). No lugar da con-
verso, deve o juiz determinar a abertura de vista ao Ministrio Pblico para
oferecimento da denncia e instaurao do processo-crime552.
      12) Requisitos da sentena homologatria: (a) descrio dos fatos
tratados; (b) identificao das partes envolvidas; (c) disposio sobre a pena
a ser aplicada ao autor do fato; (d) data e assinatura do juiz.
      13) Efeitos da sentena homologatria da transao:
      -- no gera reincidncia;
     -- no gera efeitos civis, no podendo, portanto, servir de ttulo exe-
cutivo no juzo cvel;
      -- no gera maus antecedentes, nem constar da certido criminal;
     -- esgota o poder jurisdicional do magistrado, no podendo mais este
decidir sobre o mrito, a no ser em embargos declaratrios, oponveis em
5 dias, ressalvada a hiptese de descumprimento posterior da prestao
pactuada, quando ser instaurado o processo, devolvendo-se ao magistrado
o poder jurisdicional sobre aquele fato (a jurisdio consensual cede lugar
para a conflituosa);
      -- os efeitos retroagem  data do fato;
      -- na hiptese de concurso de agentes, a transao efetuada com


      551. Juizado Especial Criminal, cit., p. 57.
      552. Nesse sentido: STF, 1 T., RE 268.319/PR, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13-6-2000,
Informativo STF, n. 193; STF, 1 T., RE 268.320/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 15-8-2000,
DJ, 10-11-2000, p. 105; STF, 1 T., HC 80.164/MS, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26-9-2000,
DJ, 7-12-2000, p. 5; STF, 1 T., HC 80.802/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24-4-2001, DJ,
18-5-2001, p. 434.

                                                                                        623
um dos coautores ou partcipes no se estende nem se comunica aos
demais.
      14) Sentena homologatria e prescrio: "Existindo sentena homolo-
gatria de transao penal e evidenciado o no recebimento de denncia,
inexiste marco interruptivo do curso prescricional"553.
      15) Descumprimento da pena restritiva de direitos na transao
penal: na hiptese de o autor do fato no cumprir a pena restritiva de di-
reitos acordada em audincia preliminar, nos termos do art. 76 da Lei n.
9.099/95, h posicionamento no sentido de que se deve operar a converso
da pena restritiva em privativa de liberdade, pelo tempo da pena original-
mente aplicada, nos termos do art. 181,  1, c, da Lei de Execuo Penal,
at porque se trata de sano penal imposta em sentena definitiva de
condenao, chamada condenao imprpria, porque aplicada em juris-
dio consensual e no conflitiva554. Entretanto, a 2 Turma do STF deci-
diu que: a) a sentena que aplica a pena em virtude da transao penal no
 condenatria, nem absolutria, mas meramente homologatria; b) tem
eficcia de ttulo executivo judicial, tal como ocorre na esfera civil (CPC,
art. 475-N, III); c) descumprida a pena imposta, ocorre o descumprimen-
to do acordo, e, em consequncia, os autos devem ser remetidos ao Mi-
nistrio Pblico para que requeira a instaurao de inqurito policial ou
oferea a denncia. Assim, "a transformao automtica da pena restriti-
va de direitos, decorrente de transao, em privativa da liberdade discre-
pa da garantia constitucional do devido processo legal. Impe-se, uma vez
descumprido o termo de transao, a declarao de insubsistncia deste
ltimo, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Mi-
nistrio Pblico de vir a requerer a instaurao do inqurito policial ou




      553. STJ, 5 Turma, REsp 564063/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-6-2004, DJ, 2-8-
2004, p. 512.
      554. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais --
comentrios  Lei n. 9.099/95, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 190.  tambm a
posio adotada pela 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do RHC
8.198-98 (Informativo STF, n. 180, 15 mar. 2000). Em sentido contrrio: STF: "Transao
penal descumprida -- Converso de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
-- Ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio --
Precedentes: RE 268.320 e HC 79.572" (STF, 1 Turma, HC 80.802/MS, Rel. Min. Ellen
Gracie, j. 24-4-2001, DJ, 18-5-2001, p. 434).

624
ofertar a denncia"555. Desse entendimento, no entanto, no compartilha
o Superior Tribunal de Justia, para quem "a sentena homologatria da
transao penal, por sua natureza, gera eficcia de coisa julgada formal e
material, impedindo, mesmo ante o descumprimento do avenado pelo
paciente, a instaurao da ao penal. -- A deciso que determina o pros-
seguimento da ao penal e considera insubsistente a transao homolo-
gada configura constrangimento ilegal556.
      16) No pagamento da pena de multa na transao penal: de acordo
com os arts. 84 e 85 da Lei n. 9.099/95, aplicada exclusivamente a pena
de multa, seu cumprimento far-se- mediante pagamento na secretaria do
Juizado, sem recolhimento, por guia, ao Fundo Penitencirio. No efetua-
do o pagamento da multa, ser feita a converso em pena privativa da li-
berdade ou restritiva de direitos. Embora no seja o entendimento majori-
trio, sustentamos que tais dispositivos esto revogados pela Lei n. 9.268/96,
a qual determinou nova redao ao art. 51 do CP e revogou seus pargrafos,
passando a proibir a converso da pena de multa em deteno na hiptese
de o condenado solvente deixar de pag-la ou frustrar sua execuo. Des-
sa forma, com essa modificao legal, entendemos que, uma vez no
efetuado o pagamento da multa na transao penal, dever a Procuradoria
Fiscal operar a execuo da multa, nos termos da nova redao do art. 51
do Cdigo Penal557. No mesmo sentido h deciso do Superior Tribunal de
Justia: "Se o ru no paga a multa aplicada em virtude da transao penal,
esta deve ser cobrada em execuo penal, nos moldes do art. 51 do Cdigo
Penal, no sendo admissvel o oferecimento de denncia (Precedentes)"558.


      555. Cf. STF, HC 79.572/GO, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29-2-2000, Informativo
STF, n. 180, de 28-2 a 10-3-2000. No mesmo sentido: STF, 1 T., REsp 268.319/PR, Rel.
Min. Ilmar Galvo, j. 13-6-2000, Informativo STF, n. 193.
      556. STJ, 5 Turma, HC 30.212/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-2-2004, DJ,
28-6-2004, p. 362. No mesmo sentido: STJ: " firme a jurisprudncia do Excelso Supremo
Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justia no sentido de afirmar o incabimento
de propositura de ao penal, na hiptese de descumprimento da transao penal (artigo 76
da Lei 9.099/95). 2. Ressalva de entendimento contrrio do Relator. 3. Ordem concedida"
(STJ, 6 Turma, HC 19.871/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-3-2004, DJ, de 17-5-
2004, p. 289).
      557. Fernando Capez, Curso de direito penal; Parte Geral, 2. ed., So Paulo, Saraiva,
2000, p. 385.
      558. STJ, 5 Turma, REsp 612411/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-2004, DJ, 30-
8-2004, p. 328, STJ, 5 Turma, HC 33.487/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25-5-2004, DJ,
1-7-2004, p. 237.

                                                                                      625
5. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO
      1) Oferecimento da denncia: frustrada a transao penal, o represen-
tante do MP poder requerer: a) o arquivamento; b) a devoluo dos autos
 polcia para a realizao de diligncias complementares, imprescindveis
ao esclarecimento dos fatos; e c) o encaminhamento do termo circunstan-
ciado ao juzo comum, "se a complexidade ou circunstncias do caso no
permitirem a formulao da denncia" (art. 77,  2). No ocorrendo ne-
nhuma dessas hipteses, ser oferecida a denncia oral (ou a queixa, no
caso de ao penal privada, cf. art. 77,  3). Segundo Cezar Roberto Bi-
tencourt, como  aplicvel subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal, 
possvel o oferecimento da denncia ou queixa por escrito559. Os requisitos
para a denncia oral so os seguintes:
      -- descrio sucinta do tipo penal, como tempo, lugar, prtica e con-
sumao do delito;
      -- qualificao do autor;
      -- classificao do crime;
      -- rol de testemunhas, at o mximo de 5, por analogia ao art. 532 do
CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008560;
      -- comprovao da materialidade, podendo a ausncia do exame de
corpo de delito ser suprida pelo boletim mdico ou prova equivalente (art.
77,  1). Dessa forma, no  imprescindvel para o oferecimento da denn-
cia a existncia do exame de corpo de delito.
      2) Citao: "Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo,
entregando-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e imediatamen-
te cientificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e
julgamento, da qual tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofen-
dido, o responsvel civil e seus advogados" (art. 78, caput). A citao,
portanto, ser pessoal, afastada a citao por edital, hiptese em que os
autos sero remetidos ao juzo comum (art. 66, pargrafo nico). Da mesma
forma, ser afastada a citao com hora certa, nas hipteses em que o ru
se oculta, dada a sua incompatibilidade com o rito clere dos Juizados Es-
peciais Criminais (conforme nova redao do art. 362 do CPP, determinada


      559. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 83.
      560. No mesmo sentido: Marino Pazzaglini Filho et al., Juizado Especial Criminal,
So Paulo, Atlas, 1995, p. 65.

626
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situaes, como j frisado, dever ser
adotado procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumrio)
(CPP, art. 538, com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008).
      3) Testemunhas: a defesa deve apresentar o rol na secretaria dentro do
prazo de 5 dias antes da realizao da audincia de instruo e julgamento,
sob pena de o Juizado ficar dispensado de intim-las para o comparecimen-
to e de a audincia no precisar ser adiada em virtude das ausncias (art.
78,  1). A testemunha que no comparecer poder ser conduzida coerci-
tivamente (art. 80). Convm mencionar que o Superior Tribunal de Justia
j decidiu acerca da possibilidade de realizar oitiva de testemunha median-
te carta precatria, sob o argumento de que "a concentrao dos atos pro-
cessuais em audincia nica, prescrita no art. 81,  1, da Lei 9.099/95, no
constitui regra absoluta, e no pode servir de obstculo  busca da verdade
real, com prejuzo ao acusado. Os princpios da celeridade e economia
processual que informam o procedimento previsto na Lei dos Juizados no
podem ser invocados em detrimento de um princpio maior, como o da
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV, da Cons-
tituio Federal), dentre os quais est a possibilidade de produo de prova
testemunhal, inclusive por meio de precatria, se necessrio for"561.
      4) Conduo coercitiva: nenhum ato ser adiado, determinando o juiz,
quando imprescindvel, a conduo coercitiva de quem deva comparecer.
Obviamente que a conduo coercitiva somente  cabvel na audincia de
instruo e julgamento, pois a ausncia do autor, vtima ou responsvel
civil na audincia preliminar implica apenas a inviabilidade de realizar a
conciliao. Convm notar que, em se tratando de crime de ao penal pri-
vada, o no comparecimento do querelante  audincia de instruo e jul-
gamento  causa de perempo (CPP, art. 60, III).


       561. STJ: "RHC. Penal e Processual Penal. Lei 9.099/95, art. 81,  1. Concentrao
da produo da prova em audincia. Oitiva de testemunha por precatria. Possibilidade.
Homenagem ao princpio constitucional da ampla defesa. A concentrao dos atos proces-
suais em audincia nica, prescrita no art. 81,  1, da Lei 9.099/95, no constitui regra
absoluta, e no pode servir de obstculo  busca da verdade real, com prejuzo ao acusado.
Os princpios da celeridade e economia processual que informam o Procedimento previsto
na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei Ordinria) no podem ser invocados em detri-
mento de um princpio maior, como o da ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes (art. 5, LV, da Constituio Federal), dentre os quais est a possibilidade de produo
de prova testemunhal, inclusive por meio de precatria, se necessrio for. Recurso provido"
(STJ, 5 Turma, RHC 9.740/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2000, DJ,
19-2-2001, p. 185).

                                                                                          627
      5) Audincia: ser sempre rpida e direta (princpio da oralidade,
atrelado ao da concentrao).
      -- Se no foi possvel a tentativa de conciliao e de oferecimento de
proposta pelo Ministrio Pblico na audincia preliminar, autoriza a Lei
que se proceda nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 (cf. art. 79), isto , que
se conceda  vtima e ao acusado nova tentativa de composio de danos
civis e ao Parquet nova proposta de transao penal.
      -- Resultando infrutfera a tentativa de conciliao, ser aberta a au-
dincia de instruo e julgamento, sendo dada a palavra ao defensor para
responder  acusao, devendo manifestar-se quanto a seu recebimento ou
rejeio, bem como em relao s questes preliminares, prejudiciais e ao
mrito.
      -- Recebimento ou no da denncia ou queixa. Da rejeio caber
recurso de apelao no prazo de 10 dias, mas do recebimento no caber
recurso algum, prosseguindo-se o processo. Recebida a denncia ou queixa,
passa-se, de imediato, ao incio da instruo.
      -- Oitiva da vtima.
      -- Oitiva das testemunhas de acusao.
      -- Oitiva das testemunhas de defesa.
      -- Interrogatrio do acusado.
      -- Debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogvel por mais 10,
a critrio do juiz.
      -- Sentena.
      6) Observaes e comentrios:
      -- O recebimento da denncia ou queixa interrompe a prescrio, nos
termos do art. 117, I, do CP, c/c o art. 92 da Lei n. 9.099/95.
      -- Defesa preliminar e aplicao subsidiria do procedimento ordi-
nrio: O Cdigo de Processo Penal prev expressamente a incidncia dos
arts. 395 a 398 (a meno ao art. 398  incorreta, pois este foi revogado) a
todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele no re-
gulados (CPP, art. 394,  4, com a redao determinada pela Lei n.
11.719/2008). Referidos dispositivos legais referem-se  rejeio da denn-
cia,  defesa inicial e s hipteses de absolvio sumria, os quais foram
introduzidos pela nova reforma processual penal. Contudo, os procedimen-
tos especficos, dentre os quais destaca a Lei dos Juizados Especiais Crimi-
nais, contemplam a defesa preliminar, cuja funo  impedir o prprio re-

628
cebimento da denncia ou queixa, ao contrrio da defesa prevista no art.
396, a qual  posterior a este ato e visa  absolvio sumria.
      -- Aps o recebimento da denncia, admite-se a figura do assistente
do Ministrio Pblico.
      -- As provas sero produzidas em audincia, podendo o juiz limitar
ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatrias (art.
81,  1). Segundo Damsio, "a concentrao da prova em audincia nica
no constitui regra absoluta, cumprindo ao juiz, para no prejudicar o ru,
deferir os pedidos de realizao de provas necessrias e pertinentes (art. 81,
 1), designando, se preciso, nova audincia. Empregando cautela e firme-
za, poder o juiz conduzir o processo de acordo com o princpio da celeri-
dade, impedindo a procrastinao do feito"562.
      -- A sentena no precisar ter relatrio (art. 81,  3), mas a motiva-
o  imprescindvel, sob pena de nulidade.
      7) Sistema recursal:
      a) Juzo "ad quem": os recursos podero ser enviados a turmas recur-
sais (art. 82, caput).
      b) Turmas recursais: so compostas por trs juzes togados em exer-
ccio no primeiro grau de jurisdio, sendo vedada a participao no julga-
mento do magistrado prolator da deciso em exame. "No se trata de um
Tribunal de segundo grau, uma vez que os recursos so julgados pelos
prprios juzes de primeira instncia, reunidos em colegiado na prpria sede
do Juizado"563. O Ministrio Pblico de primeiro grau, ou seja, o promotor
e no o procurador de justia, atuar como custos legis.
      c) Apelao: nos Juizados Especiais Criminais a apelao poder ser
dirigida s turmas recursais, desde que criadas, ou ao tribunal competente,
enquanto se aguarda a instalao das turmas. O recurso dever ser interpos-
to mediante petio escrita, acompanhada necessariamente das respectivas
razes, sob pena de no conhecimento. Se acaso for interposta a apelao
sem as razes, estas devero ser oferecidas antes do trmino do prazo de 10
dias, independentemente de nova intimao564. Considerar-se- interposta
a apelao com a entrega na secretaria da petio e razes. O prazo para a


       562. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 87.
       563. Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 89.
       564. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 79.843/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Informa-
tivo do STF, n. 191.

                                                                                  629
interposio ser de 10 dias; em seguida, o recorrido ser intimado a ofere-
cer sua resposta (contrarrazes), tambm no prazo de 10 dias. As partes
podero requerer a transcrio da gravao da fita magntica a que alude o
 3 do art. 65 da Lei (art. 82,  3). No tocante  sua intimao para a ses-
so de julgamento, dar-se- pela imprensa (art. 82,  4). Na hiptese de a
sentena ser confirmada por seus prprios fundamentos, no h necessida-
de de acrdo, mas de simples ementa dizendo isso ("denega-se provimen-
to  apelao, confirmando-se a r. sentena, por seus prprios e jurdicos
fundamentos").
      A apelao ter cabimento nas seguintes hipteses:
      -- rejeio da denncia ou queixa (art. 82, caput);
      -- sentena homologatria da transao (art. 76,  5);
      -- sentena de mrito (art. 82, caput).
      d) Embargos declaratrios: so recursos destinados a integrar, com-
pletar e corrigir a sentena ou o acrdo, sempre que neles houver obscu-
ridade, contradio, omisso ou dvida. Obscuridade  a falta de clareza
em uma palavra ou expresso, impossibilitando que dela se extraia algum
significado; contradio  o conflito entre duas ou mais afirmaes, de modo
que uma venha a desdizer o que a outra afirmou; dvida  a falta de certeza
sobre o exato significado de uma colocao, da qual pode ser extrado mais
de um sentido; a omisso ocorre quando falta uma parte, palavra, frase ou
perodo na sentena ou acrdo. Se houver simples erro material, no h
sequer necessidade dos embargos, podendo o prprio juiz corrigir o erro de
ofcio (art. 83,  3). O recurso poder ser interposto oralmente ou por es-
crito, dentro do prazo de 5 dias a contar da cincia da deciso. No h
contrarrazes, pois se trata de simples forma de integrao da sentena ou
acrdo, sem carter infringente, isto , sem possibilidade de modificao
do mrito. "Quando opostos contra sentena, os embargos de declarao
suspendero o prazo para o recurso" (art. 83,  2), de maneira que, julgados
os embargos, o prazo para eventual apelao continua a correr pelo tempo
que faltava.
      e) Rol no taxativo de recursos: alm desses, todos os demais recursos
previstos no CPP, bem como os remdios constitucionais, podem ser utili-
zados, desde que compatveis com as previses e requisitos explcitos da
lei.  o caso do recurso em sentido estrito. Embora a Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995, no o preveja, referindo-se apenas  apelao e aos em-
bargos declaratrios, tendo em vista que seu art. 92 determina a aplicao
subsidiria das disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal,  pos-

630
svel sua interposio, com base no art. 581, VIII, do CPP, na hiptese de
sentena que decretar extinta a punibilidade do acusado.
      f) Recurso extraordinrio: cabe recurso extraordinrio contra deciso
das turmas recursais, uma vez que a Constituio Federal, em seu art. 102,
III, ao tratar desse recurso, no o limita, permitindo o seu cabimento contra
qualquer deciso de ltima instncia.
      g) Recurso especial: ao contrrio do extraordinrio, o recurso especial
no  admitido, uma vez que o art. 105, III, "s o permite nas hipteses de
decises de `tribunais', sendo que a turma julgadora no  tribunal. Nesse
sentido, a Smula 203 do STJ: `No cabe recurso especial contra deciso
proferida, nos limites de sua competncia, por rgo de segundo grau dos
juizados especiais'"565.
      h) "Habeas corpus" contra deciso de turma recursal: consta do In-
formativo do STF que a Corte Suprema, por maioria, declinou da sua com-
petncia para o Tribunal de Justia do Estado, a fim de que julgue habeas
corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal.
"Entendeu-se que, em razo de competir aos tribunais de justia o processo
e julgamento dos juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve
caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recur-
sal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforo a esse en-
tendimento, tem-se que a competncia originria e recursal do STF est
prevista na prpria Constituio, inexistindo preceito que delas trate que
leve  concluso de competir ao Supremo a apreciao de habeas ajuizados
contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC n. 22/99
explicitou, relativamente  alnea i do inciso I do art. 102 da CF, que cum-
pre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal superior,
constituindo paradoxo admitir-se tambm sua competncia quando se tratar
de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compem tribu-
nal. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Crmen Lcia e Celso de
Mello, que reconheciam a competncia originria do STF para julgar o
feito, reafirmando a orientao fixada pela Corte em uma srie de prece-
dentes, no sentido de que, na determinao da competncia dos tribunais
para conhecer de habeas corpus contra coao imputada a rgos do Poder
Judicirio, quando silente a Constituio, o critrio decisivo no  o da



     565. Damsio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 90.

                                                                                  631
superposio administrativa ou o da competncia penal originria para
julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo, mas sim
o da hierarquia jurisdicional"566. Com isso, a Smula 690 do STF, que
previa a competncia do Supremo Tribunal Federal, perdeu o seu objeto.
Mencione-se que, conforme j decidiu o prprio STF, os processos que
estiverem perante ele tramitando devero ser imediatamente remetidos
para o Tribunal de Justia dos respectivos Estados para reincio do julga-
mento, ficando sem efeito os votos proferidos, pois "mesmo tratando-se
de alterao de competncia por efeito de mutao constitucional (nova
interpretao  Constituio Federal), e no propriamente de alterao no
texto da Lei Fundamental, o fato  que se tem, na espcie, hiptese de
competncia absoluta (em razo do grau de jurisdio), que no se pror-
roga. Questo de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal
de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, para reincio do julgamen-
to do feito"567.
     i) "Habeas corpus" contra deciso do Juizado Especial: de acordo
com o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, a competncia para
apreciar habeas corpus impetrado contra ato de magistrado vinculado aos
Juizados Especiais Criminais  da Turma Recursal dos Juizados568. Em
sentido contrrio, Marino Pazzaglini Filho e outros, para quem caberia ao
Tribunal sob cuja jurisdio se encontra o juiz o julgamento do habeas
corpus569.


       566. STF, 1 T., HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 23-8-2006, in Informativo
do STF n. 437. HC no AgRg 90.905, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 10-4-2007, DJ, 11-5-
2007, p. 00075.
       567. STF, 1 T., HC-QO 86.009/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29-8-2006, DJ, 27-4-
2007, p. 00067.
       568. STJ: "Compete  Turma Recursal o processamento e julgamento de habeas
corpus impetrado contra ato de Magistrado vinculado ao Juizado Especial Criminal, haja
vista ser o rgo recursal desta Justia Especializada, desvinculada da Justia Comum.
Aplicao do princpio da hierarquia jurisdicional. Incompetncia dos Tribunais de Justia
e de Alada. -- Writ parcialmente concedido para declarar a nulidade do julgamento do
habeas corpus proferido pelo Tribunal estadual e determinar a remessa dos autos ao Cole-
giado Recursal com jurisdio sobre o Juizado Especial Criminal cujo ato estava sendo
contestado" (STJ, 5 Turma, HC 30.155/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 11-5-2004, DJ,
1-7-2004, p. 227). No mesmo sentido: STJ, RHC 14.263/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
j. 2-3-2004, DJ, 24-5-2004, p. 287.
       569. Juizado Especial Criminal, cit., p. 81.

632
      j) Mandado de segurana contra deciso do Juizado Especial: conso-
ante posicionamento do STJ, "a competncia para julgar recursos, inclusive
mandado de segurana, de decises emanadas dos Juizados Especiais  do
rgo colegiado do prprio Juizado Especial, previsto no art. 41, pargrafo
1, da Lei n. 9.099/95"570. Nesse sentido,  o teor da Smula 376 do STJ:
"Compete  turma recursal processar e julgar o mandado de segurana
contra ato de juizado especial".
      k) Conflito de competncia entre tribunal e Turma Recursal: j se
pronunciou o STJ no sentido de que: "1. Compete ao Superior Tribunal de
Justia dirimir conflito entre Turma Recursal de Juizado Especial e Tribu-
nal de Justia, porquanto as decises da Turma Recursal no esto sujeitas
 jurisdio dos Tribunais Estaduais. Inteligncia do art. 105, I, d, da CF.
Precedentes do STJ. 2. Se a ao por crime ambiental foi julgada pelo Ju-
zo Comum, eventual alterao legislativa posterior, ampliando o rol dos
crimes de menor potencial ofensivo, no implica deslocamento da compe-
tncia recursal. 3. O recurso contra a sentena proferida em processo que
tramitou no Juzo Comum de Vara Estadual deve ser julgado pelo Tribunal
hierarquicamente superior. Precedentes do STF e STJ. 4. Conflito conheci-
do, para declarar a competncia do Tribunal de Justia, o suscitado"571. No
mesmo sentido: STJ: "1. Nos termos do art. 105, inciso I, alnea d, da CF,
compete ao STJ dirimir conflito entre Turma Recursal do Juizado Especial
e Tribunal de Justia/Alada, porque as decises da Turma Recursal, com-
posta por Juzes de 1 grau, no esto sujeitas  jurisdio dos Tribunais
Estaduais (cf. CComp 56.271/RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ, 25-9-2006).
2. A jurisprudncia desta Corte Federal Superior j se pacificou no sentido
de que, ainda que a condenao tenha se dado por infrao de menor po-
tencial ofensivo,  luz da Lei n. 10.259/2001, o recurso contra sentena de
processo que tramitou no Juzo Comum deve ser julgado pelo Tribunal
hierarquicamente superior (aplicao do princpio perpetuatio jurisdiccio-
nis). 3. Conflito de competncia conhecido para declarar a competncia do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, o suscitado"572.


      570. STJ, 6 Turma, RMS 10334/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 10-10-2000,
DJ, 30-10-2000, p. 196 -- RSTJ, v. 139, p. 576.
      571. STJ, 3 Seo, CComp 85.947/SC, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.
8-8-2007, DJ, 20-8-2007, p. 237.
      572. STJ, 3 Seo, CComp 77.365/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
8-8-2007, DJ, 20-8-2007, p. 236.

                                                                                633
6. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
      1) Conceito: trata-se de instituto despenalizador, constante do art. 89
da Lei n. 9.099/95, criado como alternativa  pena privativa de liberdade,
pelo qual se permite a suspenso do processo, por determinado perodo e
mediante certas condies. Segundo Luiz Flvio Gomes, "de acordo com
o que foi disciplinado no art. 89 o acusado no admite nenhuma culpa.
Alis, no se discute sua culpabilidade no ato da suspenso do processo.
Tanto  assim que, na eventualidade de ser revogada, a parte acusatria s
ter xito final se comprovar, dentro do devido processo legal, a culpabili-
dade do acusado (v. a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, art.
8, 2). No havendo prova suficiente, resultar intacta a presuno de ino-
cncia, impondo-se a absolvio. E o fato de o acusado ter antes concorda-
do com a suspenso do processo no pode ser levado em conta para o
efeito da culpabilidade. Muitas vezes, em acidente de trnsito, por exemplo,
nem mesmo o acusado est muito seguro sobre sua culpa. Mas para no
discutir pode eventualmente aceitar a suspenso condicional do processo"573.
      2) Iniciativa: a iniciativa para propor a suspenso condicional do pro-
cesso  faculdade exclusiva do Ministrio Pblico, a quem cabe promover
privativamente a ao penal pblica (CF, art. 129, I), no podendo o juiz
da causa substituir-se a este, aplicando o benefcio ex officio574. A proposta
 um ato discricionrio da parte, a quem incumbe avaliar, por critrios de
convenincia e oportunidade, e inspirado por motivos de poltica criminal,
se, estrategicamente, sua formulao satisfaz o interesse social. A imposio
de ofcio pelo juiz implicaria ofensa ao princpio da inrcia jurisdicional,
colocando-o na posio de parte. No se trata, portanto, de direito subjetivo
do ru575, mas de ato discricionrio do Parquet. Na hiptese de o promotor


        573. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo penal, So Paulo, Re-
vista dos Tribunais, 1995, p. 126.
        574. Nesse sentido: STJ, 6 Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Quaglia Barbosa, j.
16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347; STJ, 5 Turma, REsp 627608/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo
da Fonseca, j. 17-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 284; STJ, 5 Turma, REsp 613492/SP, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, j. 17-6-2004, DJ, 23-8-2004, p. 270; STJ, 5 Turma, REsp 613492/
SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 17-6-2004, DJ, 23-8-2004, p. 270; STJ, Terceira
Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 299. Em sentido contrrio: STJ,
6 T., REsp 160.473/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, n. 219, 16-11-1998, p. 128.
        575. Nesse sentido: Marino Pazzaglini Filho e outros, Juizado Especial Criminal, cit.,
p. 97. No mesmo sentido: STF, 1 Turma, HC 83.458/BA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
18-11-2003, DJ, 6-2-2004, p. 38; STJ: "Por conter requisitos de natureza axiolgica a sus-
penso condicional do processo no  direito subjetivo do ru. Recurso provido" (STJ, 6

634
de justia recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os
requisitos objetivos para a suspenso do processo, dever aplicar, por ana-
logia, o art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral de
Justia a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento ou no da pro-
posta576. Alis, esse  o teor da Smula 696, editada pelo STF. Convm
notar que nos crimes de competncia originria dos tribunais, em que a
atribuio originria para formular a proposta de suspenso condicional do
processo  do Procurador-Geral de Justia, caso este se recuse motivada-
mente a faz-la, o tribunal dever acatar a manifestao do chefe do Minis-
trio Pblico, conforme entendimento exarado pelo STF577.
      3) Requisitos: admite-se a possibilidade de o Ministrio Pblico, ao
oferecer a denncia578, propor a suspenso condicional do processo, pelo
prazo de 2 a 4 anos: em crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou
inferior a um ano, abrangidos ou no por esta Lei, desde que o acusado
preencha as seguintes exigncias legais:
      -- no estar sendo processado ou no ter sido condenado por outro
crime579: a Lei fala em crime, de forma que no abrange o processo ou a
condenao por contraveno penal. Convm notar que, para Cezar Rober-


Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Quaglia Barbosa, j. 16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347).
No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, REsp 435552/SP, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.
25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 299; STJ, 6 Turma, REsp 208923/SP, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 297.
       576. Nesse sentido: STF, Pleno, HC 75.343-4, Boletim do STF, n. 92.
       577. No mesmo sentido: STF, 1 Turma, HC 83458/BA, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 18-11-2003, DJ, 6-2-2004, p. 38; STF, 1 Turma, HC 81724/MT, Rel. Min. Ellen Gracie,
j. 16-4-2002, DJ, 10-5-2002, p. 60.
       578. Damsio E. de Jesus admite a possibilidade de a suspenso condicional do pro-
cesso ser proposta em momento posterior  denncia: "Assim,  possvel que, quando do
oferecimento da denncia, o autor do fato no tenha ainda preenchido todos os requisitos
exigidos pela lei. Aps, vm para os autos os elementos solicitados. Nesse caso, pode o
Ministrio Pblico pleitear ao juiz a suspenso da ao penal depois da denncia". Porm,
no admite o autor que a mesma seja formulada aps a sentena condenatria (Lei dos Jui-
zados Especiais Criminais anotada, cit., p. 106-107).
       579. STJ: "A aplicao do art. 89 da Lei n. 9.099/95 pressupe a inexistncia de
condenao penal, ainda que recorrvel, pois com a sentena condenatria fica comprometi-
do o fim prprio para o qual o sursis processual foi cometido, qual seja o de evitar a impo-
sio de pena privativa de liberdade. (Precedentes). Embargos rejeitados" (STJ, 5 Turma,
EDREsp 438331/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-2004, DJ, 16-8-2004, p. 276). No
mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 618519/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-6-2004, DJ,
16-8-2004, p. 279.

                                                                                       635
to Bitencourt, "no ser justo impedir ad eterno esse novo benefcio por-que,
por exemplo, num passado distante, o acusado j foi condenado por um
crime. (...) Assim, pode-se invocar a previso do art. 64, I, do Cdigo Penal,
segundo o qual as condenaes com mais de cinco anos no prevalecem
para efeitos de reincidncia. Parece-nos que a semelhana de propsitos
autoriza a interpretao, para desconsiderar como fator impeditivo da sus-
penso do processo (como tambm da transao penal) condenaes, cum-
pridas ou extintas, h mais de cinco anos"580;
      -- estarem presentes os demais requisitos que autorizariam a suspen-
so condicional da pena (CP, art. 77). Convm notar que, de acordo com o
disposto no art. 77,  1, do CP, a condenao anterior a pena de multa no
impede a concesso da suspenso condicional da pena. Indaga-se: tal con-
denao tambm no impediria a concesso do sursis processual? Para Luiz
Flvio Gomes, a pena de multa anterior no impede nem o sursis clssico,
nem a suspenso condicional do processo: "De se observar que o art. 89
no pode ser interpretado isoladamente. Por fora do art. 92 da Lei 9.099/95,
aplicam-se subsidiariamente o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal,
no que no forem incompatveis com a citada lei. Em se tratando de conde-
nao anterior a multa,  evidente que no houve nenhum fato grave. A
concesso da suspenso, assim, nada perde em termos de preveno geral.
Se presentes todos os demais requisitos, ser possvel a suspenso"581. Em
sentido contrrio: Cezar Roberto Bitencourt, para quem "a lei no se preo-
cupa com a natureza da pena cominada ou aplicada ao delito anterior, inte-
ressando-se somente pela existncia ou no de outro processo ou outra
condenao, por outro crime"582.
      4) Condies: aceita a proposta pelo acusado e seu defensor583, na


       580. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 123. Em sentido contrrio: STJ: "Consoante o disposto no art. 89 da Lei
n. 9.099/95, a existncia de condenao anterior contra o acusado, mesmo que cumprida ou
extinta a pena h mais de cinco anos, inibe a concesso do benefcio da suspenso condicio-
nal do processo, descogitando-se falar em aplicao analgica do art. 64, I, do CP" (STJ, 5
T., HC 8.671/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo, j. 18-5-1999, DJU, 14-6-1999, p. 215).
       581. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 160.
       582. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 125.
       583. STJ: "Constitui nulidade a efetivao de suspenso condicional do processo sem
a presena do defensor do acusado, com desrespeito ao disposto no  1 do art. 89 da Lei
9.099/95, e em ofensa ao princpio da ampla defesa" (STJ, 6 Turma, HC 29607/MS, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 25-6-2004, DJ, 16-8-2004, p. 285).

636
presena do juiz, este, recebendo a denncia584, poder suspender o pro-
cesso, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condi-
es: (I) reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; (II) proibio
de frequentar determinados lugares; (III) proibio de ausentar-se da co-
marca onde reside, sem autorizao do juiz; (IV) comparecimento pessoal
e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas ativida-
des (cf.  1 do art. 89 da Lei). O juiz poder especificar outras condies
a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e  situ-
ao pessoal do acusado (cf.  2 do art. 89 da Lei). Assim, conforme as-
sinala Damsio E. de Jesus, as condies no podem expor o acusado a
vexame ou constrangimento, como, por exemplo, a obrigao de frequen-
tar cultos religiosos, uma vez que viola o princpio da liberdade assegura-
do na CF585. A exigncia da reparao dos danos no  requisito para a
concesso da suspenso condicional do processo, mas sim condio da
extino da punibilidade. Vale dizer, no h falar, no que toca  suspenso
condicional do processo, em reparao dos danos antes do perodo de
prova, ao qual o acusado ser submetido586.
      5) Revogao obrigatria do benefcio: a suspenso ser revogada
se, no curso do prazo, o beneficirio: (a) vier a ser processado por outro


       584. De acordo com Luiz Flvio Gomes, "lendo-se atentamente o disposto no art. 89,
 1, da Lei 9.099/95, chega-se  inequvoca concluso de que o recebimento da denncia 
pressuposto da suspenso condicional do processo. O juiz, diz o texto legal, `recebendo a
denncia', poder suspender o processo. Pela ordem legal, primeiro marca-se a audincia
de conciliao, ouve-se o acusado, celebra-se a transao, para depois o juiz examinar a
viabilidade da denncia. Com a devida vnia, o juzo de admissibilidade da denncia, exi-
gido pela lei, deve anteceder  designao da audincia de conciliao (...). Uma vez ofere-
cida a denncia (bem como formulada a proposta de suspenso do processo), ao juiz cabe
examinar sua pertinncia jurdica desde logo, antes da designao da audincia de concilia-
o. Deve valer-se do disposto no art. 43 do CPP para rejeit-la quando: a) o fato narrado
evidentemente no constituir crime; b) j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou
outra causa; c) for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para
o exerccio da ao penal. Dentre as condies da ao est o interesse de agir que, no m-
bito do processo penal, consiste na seriedade do pedido formulado, isto , na exigncia de
fumus boni iuris (justa causa, que foi, como sempre, bem estudada pelo nclito Advogado
Criminalista Nlio Roberto S. Machado, 1994, p. 455 e ss.)" (Suspenso condicional do
processo penal, cit., p. 177).
       585. Lei dos Juizados Criminais anotada, cit., p. 124-125.
       586. STJ, 5 T., RHC 7.637/GO, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 26-10-1998, p. 129.
No mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo criminal, cit.,
p. 186.

                                                                                          637
crime587; (b) ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano
(cf.  3 do art. 89 da Lei). Com a declarao de revogao do benefcio,
ser o processo reiniciado, voltando ao seu normal andamento588. Convm
notar que o Superior Tribunal de Justia vem reiteradamente decidindo que
"a suspenso condicional do processo  automaticamente revogada, se, no
perodo probatrio, o ru vem a descumprir as condies impostas pelo
Juzo. Sendo a deciso revogatria do sursis meramente declaratria, no
importa que a mesma venha a ser proferida somente depois de expirado o
prazo de prova"589. Assim, conforme assinala Luiz Flvio Gomes, "mesmo
que descoberto esse motivo aps expirado o prazo, pensamos que pode


       587. Para Luiz Flvio Gomes mencionada determinao  inconstitucional. Argumenta
o autor: "Enquanto o processo est em andamento, o acusado  presumido inocente. E quem
 presumido inocente no pode ser tratado como condenado.  nisso que consiste a regra de
tratamento derivada do princpio constitucional da presuno de inocncia, consoante a lio
de Antonio Magalhes Gomes Filho (1994, p. 31) (cfr. Ainda Luiz Flvio Gomes, 1994, p.
37). Onde est escrito processado, portanto, deve ser lido condenado irrecorrivelmente, isto
, revoga-se obrigatoriamente a suspenso do processo se o acusado vier a ser condenado
irrecorrivelmente por outro crime. E se o processo novo no terminar no perodo de prova:
haver, automaticamente, prorrogao do perodo de prova, como veremos logo abaixo.
Pensamos, de outro lado, que se houver condenao exclusivamente a pena de multa, no 
o caso de revogao, por fora do disposto no art. 77,  1, do CP, que se aplica subsidiaria-
mente" (Suspenso condicional do processo penal, cit., p. 190). Marino Pazzaglini e outros,
por sua vez, entende que o termo "processado" significa que a lei exige o recebimento da
denncia ou queixa. Assim, para o autor, "o beneficirio que cometa uma infrao penal de
menor potencial ofensivo e na fase pr-processual aceite a proposta de transao penal
oferecida pelo Ministrio Pblico e a consequente aplicao de pena de multa ou restritiva
de direitos, homologada pelo Juiz, no ter revogada sua suspenso condicional do proces-
so, uma vez que no haver processo" (Juizado Especial Criminal, cit., p. 104).
       588. Nesse sentido: STJ, 6 Turma, REsp 264183/PR, Rel. Min. Hlio Quaglia Bar-
bosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 298.
       589. STJ, 5 Turma, REsp 611709/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15-6-2004, DJ, 2-8-
2004, p. 545. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 27227/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
23-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 439; STJ, 5 Turma, REsp 620203/SP, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 15-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 553; STJ, 5 Turma, HC 27261/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
10-8-2004, DJ, 30-8-2004, p. 310. STJ: "A suspenso condicional do processo pode ser
revogada, mesmo aps o termo final do seu prazo, se constatado o no cumprimento de
condio imposta durante o curso do benefcio, desde que no tenha sido proferida a sen-
tena extintiva da punibilidade (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). Recurso inter-
posto em sede de apelao parcialmente provido. Recurso interposto em sede de embargos
infringentes desprovido" (STJ, 5 Turma, REsp 515081/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-
2004, DJ, 13-9-2004, p. 277). No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 612978/MG, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 5-8-2004, DJ, 6-9-2004, p. 301.

638
haver revogao"590. Finalmente, para Damsio E. de Jesus, "o juiz no
pode revogar a medida sem ouvir o denunciado, devendo permitir-lhe
produzir prova"591.
      6) Revogao facultativa do benefcio: a suspenso poder ser revoga-
da se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno,
ou descumprir qualquer outra condio imposta (cf.  4 do art. 89 da Lei).
      7) Extino da punibilidade: decorrido o perodo de prova sem que o
ru tenha dado causa  revogao do benefcio, o juiz declarar extinta a
punibilidade do agente592. Assim, "o trmino do perodo de prova sem re-
vogao do sursis processual no induz, necessariamente,  decretao da
extino da punibilidade delitiva, que somente tem lugar aps certificado
que o acusado no veio a ser processado por outro crime no curso do prazo
ou no efetuou, sem motivo justificado, a reparao do dano593.
      8) Aceitao da proposta: uma vez aceita a proposta de suspenso
condicional do processo formulada pelo MP, esta se torna irretratvel, sal-
vo em caso de comprovado vcio de consentimento, tais como erro ou co-
ao594. Se o acusado no aceitar a proposta, o processo prosseguir.
      9) Prescrio: no correr a prescrio durante o prazo de suspenso
do processo.
      10) Fiscalizao das condies: compete ao juzo processante fisca-
lizar o cumprimento das condies impostas no sursis processual, e no ao
juzo das execues penais595.



       590. Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 192.
       591. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 127.
       592. A sentena que extingue a punibilidade, aps o perodo de suspenso do proces-
so, sem que ocorra sua expressa revogao, tem natureza meramente declaratria e, pois,
simplesmente reconhece o fato jurdico da extino no prazo final do sursis processual (art.
89,  5, da Lei 9.099/95: "expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a puni-
bilidade"). 2. Recurso provido (STJ, 6 Turma, REsp 447783/PB, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 14-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 344).
       593. STJ, 6 Turma, HC 25395/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 23-3-2004, DJ,
24-5-2004, p. 351.
       594. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 79.810/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-5-2000,
Informativo do STF, n. 189.
       595. Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 21.846/PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJU,
15-3-1999, p. 9; STJ, 3 Seo, CComp 17.085/MG, Rel. Min. Vicente Leal, j. 8-10-1997,
DJU, 17-11-1997, p. 59403.

                                                                                       639
      11) Expedio de carta precatria: no caso de expedio de carta
precatria para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, compete ao juzo
deprecante fixar as condies pessoais a serem propostas ao acusado, antes,
 evidente, sob formulao do Ministrio Pblico596.
      12) Clculo da pena mnima:
      (a) No clculo da pena mnima para fins de suspenso do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95), leva-se em conta a causa de aumento decorrente do
concurso formal ou do crime continuado, ou, no caso de concurso material,
a soma de todas as penas mnimas abstratas, no havendo que calcular o
benefcio sobre a pena de cada crime isoladamente, como se no houvesse
concurso597. Esse entendimento, inclusive, encontra-se na Smula 243 do
STJ. Referido tribunal vem tambm estendendo essa interpretao ao ins-
tituto da transao penal: "Segundo precedentes, `a transao penal no tem
aplicao em relao aos crimes cometidos em concurso formal ou material
e aos chamados crimes continuados, se a soma das penas mnimas comina-
das a cada crime, computado o aumento respectivo, ultrapassar o limite de
um ano'. Agravo desprovido"598. O limite da pena, na realidade, no pode
ultrapassar 2 anos. Sucede que, com as modificaes operadas pela Lei n.
11.313/2006, essa interpretao, em relao  transao penal, tende a ser
alterada.  que a prpria Lei passou a aceitar que as penas da infrao de
menor potencial ofensivo e do delito conexo, para efeito de incidncia do


      596. Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 18.619/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo, j. 28-
5-1997, v. u., DJU, 4-8-1997, p. 34653. O mesmo tribunal, por sua vez, decidiu: "Processu-
al Penal. Suspenso condicional do processo. Deprecao da audincia para o juzo do do-
miclio das rs. Impossibilidade. 1. Ante a efetiva carga decisria da determinao do sursis
processual, totalmente vinculada aos fatos e  circunstncia pessoal do acusado, impe-se
que a audincia para a oferta da suspenso condicional do processo seja realizada pelo
prprio Juiz que preside a causa, onde o fato delituoso tenha sido supostamente praticado,
para que ele, segundo o seu exame valorativo da situao ali apresentada, possa decidir ou
no pela suspenso, bem como modificar ou no as condies apresentadas. Da a inviabi-
lidade de que outro Magistrado, mediante Carta Precatria, possa vir a realizar tal ato Pro-
cessual. 2. Habeas Corpus conhecido, pedido indeferido" (STJ, 5 Turma, HC 16074/RJ,
Rel. Min. Edson Vidigal, j. 12-6-2001, DJ, 12-6-2001).
      597. Nesse sentido: STJ, 5 T., HC 9.066, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 14-6-1999,
p. 216; STJ, 5 T., HC 9.753, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 13-9-1999, p. 81; STF, 2 T.,
RHC 80.143/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 13-6-2000, Informativo STF, n. 193.
      598. STJ, 5 T., AGA 450.322/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ, 4-11-2002,
p. 259. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 16.087/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 2-10-2001,
DJ, 12-11-2002, p. 161.

640
instituto da transao penal, no sero somadas. Ainda que conexos os
crimes, devero os mesmos ser analisados isoladamente para efeito da in-
cidncia da transao penal, tal como ocorre com a prescrio (CP, art. 119).
Com igual razo, tal interpretao dever ser estendida para o concurso
formal de crimes e para a continuidade delitiva. Considera-se, portanto,
isoladamente cada infrao penal, sem os acrscimos decorrentes do con-
curso de crimes. Sobre o tema, vide comentrios constantes da letra a do
item 2.2.
      (b) Do mesmo modo se procede com qualquer causa especial de au-
mento de pena. Se, com o aumento, a pena mnima ultrapassar o limite legal,
torna-se inadmissvel a medida599.
      (c) Na compreenso da pena mnima no superior a um ano, para
efeito de admissibilidade da suspenso do processo, devem ser consideradas
as causas especiais de diminuio de pena em seu percentual maior, desde
que j reconhecidas na pea de acusao600.
      13) Suspenso condicional do processo em ao penal privada: no
cabe tambm suspenso condicional do processo em ao penal exclusiva-
mente privada, pois nessa j vigora o princpio da disponibilidade, existin-
do outros mecanismos de disposio do processo. Nesse sentido  o teor do
seguinte acrdo do STJ: "Nos crimes em que o jus persequendi  exercido
por ao de iniciativa privada, como tal o crime de injria,  imprprio o
uso do instituto da suspenso condicional do processo, previsto no art. 89
da Lei 9.099/95, j que a possibilidade de acordo  da essncia do seu mo-
delo, no qual tm vigor os princpios da oportunidade e da disponibilidade"601.
No mesmo sentido  a lio de Luiz Flvio Gomes, ressalvando ser possvel
a suspenso condicional do processo somente em ao penal privada sub-
sidiria da pblica, pois nesta hiptese a ao continua sendo pblica602.
Contudo, h deciso desse tribunal no sentido de que "o benefcio proces-
sual previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, mediante a aplicao da
analogia in bonam partem, prevista no art. 3 do Cdigo de Processo Penal,


      599. Nesse sentido: STF, HC 78.876, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU, 28-5-1999, p. 6.
      600. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 47.870/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 31-3-1997,
p. 9642.
      601. STJ, 6 T., HC 17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ, 23-6-2003,
p. 444.
      602. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo penal, cit., p. 149-150.

                                                                                      641
 cabvel tambm nos casos de crimes de ao penal privada. Precedentes
do STJ"603.
     14) Recurso: no que toca ao recurso cabvel da deciso que homologa
o sursis processual, a questo  polmica. H trs posies a respeito: (a)
cabe recurso em sentido estrito, por analogia  suspenso condicional da
pena; (b) cabe apelao; (c) no cabe qualquer recurso. Vejamos cada uma
delas:
     1 posio: O STJ j se pronunciou no seguinte sentido: "1. Na letra
do artigo 581, inciso XI, do Cdigo de Processo Penal, cabe recurso em
sentido estrito da deciso que conceder, negar ou revogar a suspenso con-
dicional da pena, havendo firme entendimento, no unnime, de que se
cuida de enumerao exaustiva, a inibir hiptese de cabimento outra que
no as expressamente elencadas na lei. 2. Tal disposio, contudo, por
fora da impugnabilidade recursal da deciso denegatria do sursis, previs-
ta no artigo 197 da Lei de Execues Penais, deve ter sua compreenso
dilargada, de maneira a abranger tambm a hiptese de suspenso condi-
cional do processo, admitida a no revogao parcial da norma inserta no
Cdigo de Processo Penal. 3. Desse modo, cabe a aplicao analgica do
inciso XI do artigo 581 do Cdigo de Processo Penal aos casos de suspen-
so condicional do processo, viabilizada, alis, pela subsidiariedade que o
artigo 92 da Lei n. 9.099/95 lhe atribui"604.
     2 posio: O mesmo STJ tambm j se posicionou no sentido de que
o recurso cabvel seria a apelao, sob o argumento de que, "tendo nature-
za de interlocutria mista com fora de definitiva (no terminativa), a de-
ciso que suspende o processo, nos termos do artigo 89 da Lei n. 9.099/95,
impugnvel , por via de recurso de apelao (artigo 593, inciso II, do C-
digo de Processo Penal)"605. No mesmo sentido argumenta Luiz Flvio
Gomes: "O ato jurisdicional que defere a transao na suspenso condicio-
nal do processo no  uma sentena (porque no decide o mrito),  uma
deciso interlocutria `com fora de definitiva' (porque provoca o sobres-


      603. STJ, 5 T., HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ, 7-4-2003, p.
296; STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 457; STJ, HC
33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 312.
      604. STJ, 6 T., REsp 263.544/CE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-3-2002, DJ,
19-12-2002, p. 457. No mesmo sentido: STJ, 5 T., REsp 249.400/RS, Rel. Min. Jos Arnal-
do da Fonseca, j. 10-12-2002, DJ, 3-2-2003, p. 340
      605. STJ, 6 T., HC 16.377/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20-9-2001, DJ,
4-2-2002, p. 561.

642
tamento do feito). Cabe apelao tambm (CPP, art. 593, inc. II). Se o juiz
indefere a transao, de modo abusivo, cabe habeas corpus (a ser impetra-
do seja pelo interessado, seja pelo Ministrio Pblico como ` custos
legis')"606.
      3 posio: Entendemos que a suspenso condicional do processo
(art. 89 da Lei n. 9.099/95) no possui a mesma natureza jurdica do ins-
tituto da suspenso condicional da pena, de forma que no cabe aqui falar
em aplicao analgica do inciso XI do art. 581 do Cdigo de Processo
Penal. Em primeiro lugar, porque tal dispositivo  inaplicvel, na medida
em que o momento processual em que a suspenso condicional da pena 
concedida ou no  o da sentena final, de modo que o recurso cabvel
contra a sentena condenatria que denega o sursis no ser o recurso em
sentido estrito, mas a apelao, nos termos do art. 593, I, do CPP. O in-
ciso XI do art. 581 do CPP  incuo, portanto. Em segundo lugar, a sus-
penso condicional da pena concedida na sentena condenatria nada tem
de semelhante com a suspenso condicional do prosseguimento do pro-
cesso. Ao contrrio, so institutos bem diversos, os quais no comportam
o emprego da analogia, pois, enquanto um pressupe a sentena conde-
natria, o outro impede o prosseguimento do processo. Tambm no cabe
aqui sustentar o cabimento do recurso de apelao, pois a deciso que
determina a suspenso do processo tem a natureza de uma deciso inter-
locutria simples, na medida em que no pe fim ao processo (apenas o
suspende), tampouco a uma fase do procedimento. Alm disso, a Lei n.
9.099/95, ao regular os casos de recurso, mesmo conhecendo o instituto
da transao processual, por ela criado, nada falou sobre o seu cabimento.
A deciso, assim,  irrecorrvel. Em havendo ofensa a direito lquido e
certo, como, por exemplo, no caso de o juiz fixar ex officio o benefcio,
procedendo ao acordo contra a vontade de uma das partes ou de serem
impostas condies claramente atentatrias  dignidade humana, poder
ser impetrado mandado de segurana (pelo MP)607 ou habeas corpus


       606. Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 141.
       607. Nesse sentido: "STJ: Recurso em mandado de segurana. Lei n. 9.099/95, art.
89. Suspenso do processo ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministrio Pblico.
Cabimento do mandado de segurana. Admite-se, in casu, o uso do mandado de segurana
para combater o ato do juiz que, ex officio, determina a suspenso do processo com base na
Lei n. 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministrio Pblico. O Excelso Pretrio `construiu
interpretao no sentido de que, na hiptese de o Promotor de Justia recusar-se a fazer a
proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspenso do processo,

                                                                                        643
(condies abusivas)608, dependendo da hiptese. Se o juiz se recusar a ho-
mologar a transao processual e determinar o prosseguimento do processo,
caber tambm correio parcial, dado que se trata de erro in procedendo,
pois deveria o magistrado aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP. Em outras
palavras: o juiz pode se recusar a homologar a transao processual, mas,
nesse caso, deve aplicar o art. 28 do CPP e no determinar o prosseguimen-
to do processo, pois a incorrer em erro capaz de tumultuar o processo.
      15) Emendatio libelli: A Lei n. 11.719/2008 acrescentou dois pargra-
fos ao art. 383 do CPP, que trata da "emendatio libelli". O  1 passou a
prever que: "Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz
proceder de acordo com o disposto na lei". Tornou, portanto, expressa a
orientao contida na Smula 337 do STJ: " cabvel a suspenso condi-
cional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial
da pretenso punitiva". Desse modo, dever o juiz, em tais casos, proceder
de acordo com a Lei n. 9.099/95, a fim de que se possibilite a proposta da
suspenso condicional do processo pelo Ministrio Pblico, nas hipteses
em que esta seja possvel (art. 89 da Lei). De acordo com o novo  2, se,
em consequncia da nova definio jurdica, o crime passar a ser de com-
petncia de outro juzo, os autos devero a este ser remetidos, por exemplo,
delito cuja competncia seja dos Juizados Especiais Criminais, onde ser
possvel a realizao da transao penal (art. 72 da Lei).

7. QUESTES FINAIS
7.1. Representao do ofendido
      a) A partir do advento da Lei n. 9.099/95, a ao penal relativa aos



dever encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia para que este se pronuncie sobre
o oferecimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princpio da obriga-
toriedade da ao penal para efeito de poltica criminal, impe-se o princpio constitucional
da unidade do Ministrio Pblico para a orientao de tal poltica (CF, art. 127,  1), no
devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor'" (STJ,
5 T., RMS 8.719/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJU, n. 210, 3-11-1998, p. 184).
       608. No mesmo sentido: STJ: "As condies do sursis processual podem ser objeto
de contestao atravs do remdio heroico visto que, em tese, se ilegais ou manifestamente
exorbitantes acarretam evidente constrangimento ilegal. Tudo isto, se, para tanto, for despi-
ciendo o reexame do material cognitivo. Writ parcialmente concedido" (STJ, 5 Turma, HC
32824/GO, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1-4-2004, DJ, 24-5-2004, p. 316).

644
crimes de leses corporais leves e leses culposas depender de represen-
tao (art. 88). O Estado sempre zelou pela integridade fsica e sade dos
indivduos, ainda que estes consentissem na sua leso, tornando-se, inclu-
sive, o Ministrio Pblico o titular exclusivo da ao penal nos crimes de
leso corporal. Tal concepo absolutista que considerava a integridade
fsica do indivduo como bem pblico indisponvel sofreu, contudo, abran-
damento com o advento da Lei n. 9.099/95, que instituiu a ao penal
condicionada  representao da vtima nos crimes de leses corporais
culposa e leses leves, ou seja, incumbe  vtima decidir se quer ver o autor
do crime processado ou no pelo Estado. Trata-se, aqui, portanto, de hip-
tese de disponibilidade do bem jurdico pela vtima, afastando-se, dessa
forma, o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, ficando  cri-
trio do ofendido avaliar a convenincia e oportunidade da propositura da
ao penal pblica.
      b) No caso de crime de leso corporal leve, cometido antes da vign-
cia da Lei n. 9.099/95, por fora da norma inscrita em seu art. 91, o prazo
para oferecimento da representao para a propositura da ao  de 30 dias.
Trata-se de norma de transio, da qual no pode a ao penal ou o inqu-
rito policial prescindir. Se a ao j estiver em andamento, o ofendido deve
ser intimado a ratificar no trintdio legal609. Segundo deciso do STJ, "es-
gotados os meios de procura pessoal do ofendido para o oferecimento da
representao, nos moldes do preconizado nos arts. 88 e 91 da Lei n.
9.099/95, sobresta-se o feito, aguardando-se a prescrio da pretenso pu-
nitiva ou o seu eventual comparecimento, sendo inadmissvel, nesses casos,
a citao editalcia"610.
      c) Se o crime foi praticado aps a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95,
o prazo decadencial ser o de 6 meses, aplicando-se a regra geral do art. 38
do Cdigo de Processo Penal611.
      d) A contraveno penal de vias de fato  de ao penal pblica incon-
dicionada, nos termos do art. 17 da LCP, pouco importando que o crime de
leses corporais de natureza leve, dentro do qual esto inseridas as vias de


      609. STJ, 6 T., RHC 5.973/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU, 26-5-1998, p.
22569.
      610. STJ, 5 T., REsp 150.811/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 14-9-1999, DJU,
25-10-1999, p. 115.
      611. No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 7.003/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJU,
25-2-1998, p. 93.

                                                                                  645
fato, dependa de representao do ofendido. Nesse sentido h um posicio-
namento do STF612. Em sentido contrrio, Damsio E. de Jesus, para quem,
aplicando-se a analogia in bonam partem, a referida contraveno  de ao
penal pblica incondicionada  representao613.
      e) O direito de representao nos crimes de leso corporal de natu-
reza leve em decorrncia de violncia domstica: A partir da Lei n. 11.340/
2006, o crime de leso corporal dolosa leve qualificado pela violncia do-
mstica, previsto no  9, deixou de ser considerado infrao de menor
potencial ofensivo, em face da majorao do limite mximo da pena, o qual
passou a ser de trs anos. Alm disso, a Lei vedou a incidncia da Lei dos
Juizados Especiais no caso de violncia domstica ou familiar contra a
mulher, o que gerou questionamentos no sentido de continuar ou no o
crime em estudo a ser de ao penal condicionada  representao da ofen-
dida. Com efeito, dispe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que depender de re-
presentao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e
leses culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/2006 vedou a inci-
dncia das disposies da Lei n. 9.099/95 aos crimes de violncia doms-
tica e familiar, teria o crime de leses corporais leves qualificado pela
violncia domstica passado a ser de ao penal pblica incondicionada nos
termos do art. 100 do CP? Mencione-se que a prpria Lei fez, em seu art.
16, expressa meno  representao no crime de ao penal pblica con-
dicionada, assim como seu art. 12, I. Trata-se, portanto, de tema que gerar
polmica. Cumpre consignar que a 6 Turma do Superior Tribunal de Jus-
tia j teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a ao penal
 pblica incondicionada614.


       612. Nesse sentido: STF, 1 T., HC 80.616, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 20-3-2001,
Informativo STF, 19/23-3-2001, n. 221, p. 2.
       613. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 96.
       614. HC 96.992/DF, Rel. Min. Jane Silva. Desembargadora convocada do TJMG, j.
12-8-2008, Informativo n. 363, de 11 a 15 de agosto de 2008. No mesmo sentido: STJ: "1.
Esta Corte, interpretando o art. 41 da Lei 11.340/06, que dispe no serem aplicveis aos
crimes nela previstos a Lei dos Juizados Especiais, j resolveu que a averiguao da leso
corporal de natureza leve praticada com violncia domstica e familiar contra a mulher in-
depende de representao. Para esse delito, a Ao Penal  incondicionada (REsp 1.050.276/
DF, Rel. Min. Jane Silva, DJU 24.11.08). 2. Se est na Lei 9.099/90, que regula os Juizados
Especiais, a previso de que depender de representao a ao penal relativa aos crimes de
leses corporais e leses culposas (art. 88) e a Lei Maria da Penha afasta a incidncia desse
diploma despenalizante, invivel a pretenso de aplicao daquela regra aos crimes come-
tidos sob a gide desta Lei. 3. Ante a inexistncia da representao como condio de pro-

646
7.2. Providncia cautelar
      De acordo com o disposto no art. 69, pargrafo nico, da Lei dos Jui-
zados Especiais Criminais, com a redao determinada pela Lei n. 10.455,
de 13 de maio de 2002, "ao autor do fato que, aps a lavratura do termo,
for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de
a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.
Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida
de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com
a vtima". Esse dispositivo legal, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006,
no se aplica mais aos crimes de leso corporal leve qualificada pela vio-
lncia domstica, uma vez que, em face do aumento do limite mximo de
pena, deixou de constituir infrao de menor potencial ofensivo. Assim, no
caso de leso corporal decorrente de violncia domstica de que tenha sido
vtima pessoa do sexo masculino, idoso ou menor de idade, no haver mais
a providncia cautelar acima mencionada. Note-se, contudo, que isso acabou
sendo reparado pela Lei n. 12.403/2011, a qual admite a priso preventiva
se o crime envolver violncia domstica e familiar contra mulher, criana,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia (CPP, art. 313, III), e o art. 319
dispe acerca de medidas cautelares diversas da priso: (a) proibio de
acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes (inciso II); (b) proibio
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias re-
lacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.
Tais medidas devero observar o disposto no art. 282 do CPP e constituem
um avano em relao s demais vtimas de violncia domstica ou familiar,
como idosos, adolescentes etc. que no se encontravam acobertadas pela
lei. Note-se que a mulher j dispe de uma srie de medidas protetivas de
urgncia dispostas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), que podem
ser deferidas pelo juiz, dentre elas a suspenso da posse ou restrio do
porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei
n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; afastamento do ofensor do lar, do-


cedibilidade da ao penal em que se apura leso corporal de natureza leve, no h como
cogitar qualquer nulidade decorrente da no realizao da audincia prevista no art. 16 da
Lei 11.340/06, cujo nico propsito  a retratao. 4. Ordem denegada, em que pese o pa-
recer ministerial em contrrio" (STJ, 5 Turma, HC 91.540/MS, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe, 13-4-2009).

                                                                                     647
miclio ou local de convivncia com a ofendida; a proibio de determina-
das condutas, entre as quais a aproximao da ofendida, de seus familiares
e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o
agressor; a restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores,
ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar etc. (vide
arts. 22 e 23 da Lei). Obviamente que, para a concesso de tais medidas
protetivas de urgncia, devem estar presentes os pressupostos para a con-
cesso das medidas cautelares (periculum in mora e fumus boni juris).

7.3. Classificao jurdica do fato
      Sabemos que, na sistemtica do Cdigo de Processo Penal, o ru se
defende dos fatos, sendo irrelevante a classificao jurdica constante da
denncia ou queixa. A correta classificao do fato imputado no  requi-
sito essencial da denncia, pois no vincula o juiz, que poder dar quele
definio jurdica diversa. O juiz s est adstrito aos fatos narrados na pea
acusatria (CPP, arts. 383 e 384, com a redao determinada pela Lei n.
11.719/2008). O demandado defende-se dos fatos a ele imputados, no da
sua tipificao legal. Por isso, a classificao jurdica da conduta pode ser
alterada at a sentena, quer por aditamento da pea inicial (CPP, art. 569),
quer por ato do juiz (CPP, art. 383) ou do Ministrio Pblico (CPP, art.
384). Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibili-
dade de proposta de suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95), o juiz proceder de acordo com o disposto nessa lei (CPP, art.
383,  1). A Lei n. 11.719/2008 apenas tornou expressa a orientao sedi-
mentada na Smula 337 do STJ: " cabvel a suspenso condicional do
processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso
punitiva". Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este
sero encaminhados os autos" (CPP, art. 383,  2). Dessa forma, o juiz no
deve rejeitar a pea inicial por entender errada a classificao do crime.
Entendemos, tambm, que ele no poder receber a denncia ou queixa
dando aos fatos nova capitulao, pois o poder de classific-los, neste mo-
mento processual,  dos respectivos titulares. Tal providncia dever ser
adotada por ocasio dos j citados arts. 383 e 384 do CPP, que tratam, res-
pectivamente, da emendatio e da mutatio libelli.
      Sucede, contudo, que, com o advento da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, a classificao jurdica do fato operada na denncia ou queixa
passou a assumir maior relevncia, na medida em que, dependendo da
capitulao legal do crime, o agente poder ser contemplado ou no com

648
os institutos benficos da Lei n. 9.099/95, bem como sujeitar-se ao seu
procedimento sumarssimo. Assim, um segmento da doutrina admite a
desclassificao do crime pelo juiz quando do recebimento da denncia
ou queixa. Adepto dessa corrente, sustenta Luiz Flvio Gomes, "todas as
vezes que for invocada na pea acusatria uma qualificadora ou uma
causa de aumento de pena, para os efeitos acima assinalados, urge que o
juiz examine se existe `justa causa' para a qualificadora ou causa de au-
mento. Por via indireta, situaes como essas, onde muitas vezes estaro
em jogo relevantes interesses do autor do fato (de ser julgado pelo juiza-
do, de ter a suspenso etc.), vai obrigar os juzes a, em certo sentido, tomar
nova postura no ato do recebimento da denncia que, hoje, lamentavel-
mente, longe est de cumprir o disposto no art. 93, IX, da CF. Se todas as
decises dos juzes devem ser fundamentadas,  evidente que o recebi-
mento de uma pea acusatria tambm carece de tal providncia. No se
pode olvidar que  a partir do recebimento dela que o autor do delito
ganha o status de acusado, sujeitando-se a todas as cerimnias degradan-
tes inerentes ao processo. Constatando o juiz que no existe fumus boni
iuris para a qualificadora ou causa de aumento de pena, deve receber a
denncia sem o excesso (muitas vezes claramente abusivo), admitindo-se
o fato to s na forma simples. Corta-se a parte transbordante dissociada
da realidade ftica, por ser fruto da atividade mental exclusiva do rgo
acusatrio. E a partir da urge a aplicao do ordenamento jurdico, par-
tindo-se desse fato simples"615. Para Cezar Roberto Bitencourt, "a exten-
so da anlise de justa causa no se limita ao exame de eventuais quali-
ficadoras ou causas de aumento includas na exordial, mas estende-se
tambm e, principalmente,  prpria definio do fato jurdico, isto , na
classificao mesma da infrao penal, atribuda pelo titular da ao penal,
seja pblica ou privada. A omisso dessa anlise pode implicar constran-
gimento ilegal, passvel de habeas corpus, para trancamento da ao
penal, por falta de justa causa"616. H, contudo, deciso do Supremo Tri-
bunal Federal em sentido contrrio617.


      615. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 150-151.
      616. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas  pena
de priso, cit., p. 156.
      617. Concludo o julgamento de habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ em
que se pretendia a anulao do despacho que recebera a denncia oferecida contra os pa-
cientes, por suposto erro na tipificao do fato delituoso, o qual acarretara a impossibilida-
de de aplicao, ao caso, do benefcio da suspenso condicional do processo prevista no

                                                                                         649
     Pode suceder que a desclassificao jurdica do fato se opere na sen-
tena condenatria. Na hiptese, caber ao Ministrio Pblico, uma vez
preenchidos os requisitos legais, formular a proposta, no podendo o juiz
faz-lo ex officio618. Da mesma forma, admite-se a possibilidade de suspen-
so condicional do processo, em virtude de desclassificao operada em
sede de apelao619.

7.4. Tribunal do Jri
     a) Tribunal do Jri e desclassificao para crime de competncia dos
Juizados Especiais Criminais: a desclassificao ocorre quando o juiz se
convence da existncia de crime no doloso contra a vida, no podendo
pronunciar o ru, devendo desclassificar a infrao para no dolosa contra
a vida. Caso venha a desclassificar o delito para no doloso contra a vida,
dever remeter o processo para o juzo monocrtico competente, e  dispo-


art. 89 da Lei n. 8.099/95 -- v. Informativo STF n. 184. A Turma, por maioria, indeferiu o
writ, ao entendimento de que a apurao do suposto erro, na espcie, exigiria o exame de
matria probatria, incabvel em sede de habeas corpus. Considerou-se, ainda, a jurispru-
dncia do STF no sentido de que a capitulao errnea da denncia no representa cons-
trangimento remedivel em habeas corpus, j que o ru se defende dos fatos nela contidos,
cabendo ao juiz, na eventualidade de erro, apenas no momento da prolao da sentena,
dar nova definio jurdica aos fatos (CPP, arts. 383 e 408,  4). Vencido o Min. Marco
Aurlio, que deferia o habeas corpus para desclassificar o delito e determinar a aplicao
do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Precedente citado: RHC n. 63.619/SP (DJU de 14-3-1986)"
(STF, 2 T., HC 79.856/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, Informativo STF, n. 187,
de 1-5-2000).
       618. STJ, 5 Turma, REsp 647228/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16-9-2004, DJ,
25-10-2004, p. 384; STJ, 6 Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.
16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347; STJ, 6 Turma, REsp 406843/SP, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 299.
       619. STJ: "Processual Penal. Habeas corpus. Desclassificao em sede de apelao.
Art. 171,  3 para art. 299, ambos do CP. Suspenso condicional do processo. Transao
penal. Competncia do Juizado Especial Criminal. I -- No tendo o e. Tribunal a quo se
manifestado acerca de eventual suspenso condicional do processo, em razo de desclassi-
ficao operada em sede de apelao, fica esta Corte impedida de examin-la, sob pena de
supresso de instncia. II -- O delito imputado ao paciente possui pena mxima superior a
2 (dois) anos, o que afasta a competncia do Juizado Especial e, consequentemente, o bene-
fcio da transao penal. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. Ordem
concedida ex officio, a fim de que o e. Tribunal a quo examine a pertinncia da possibilida-
de de suspenso condicional do processo, em virtude de desclassificao operada em sede
de apelao, como entender de direito" (STJ, 5 Turma, HC 33001/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 14-9-2004, DJ, 14-9-2004).

650
sio deste ficar o preso (CPP, art. 419, com a redao determinada pela
Lei n. 11.689/2008). Ao desclassificar o crime, o juiz no poder dizer para
qual delito desclassificou, uma vez que estaria invadindo a esfera de com-
petncia do juzo monocrtico e proferindo um pr-julgamento dos fatos.
Dever, ento, limitar-se a dizer que no se trata de crime doloso contra a
vida. Competir ao juiz que receber o feito, sendo caso de infrao de me-
nor potencial ofensivo, aplicar os institutos e o procedimento da Lei n.
9.099/95.
      Operada a precluso da deciso de desclassificao, o novo juzo es-
tar obrigado a receber o processo, no podendo suscitar conflito de com-
petncia, pois isto implicaria um retrocesso dentro do procedimento. A
questo de o crime no ser doloso contra a vida no comporta mais discus-
so, porque quando o processo foi remetido ao juzo monocrtico, j havia
"transitado em julgado" a sentena desclassificatria. Neste sentido j de-
cidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Transitada em julgado para
ambas as partes a deciso desclassificatria, passa a ser matria preclusa a
classificao originria proposta pela denncia ou queixa, classificao,
ento, no mais restaurvel, inviabilizada a instaurao de conflito de
jurisdio"620.
      O novo juzo no poder classificar o crime como doloso contra a vida,
pois esta questo j se tornou preclusa. Poder absolver ou condenar por
qualquer crime no doloso contra a vida.
      Da deciso que desclassificar o delito, cabe recurso em sentido estrito
com fundamento no art. 581, II, do CPP, embora alguns doutrinadores
preferissem enquadrar a hiptese no inciso IV do dispositivo (o argumento
 o de que toda desclassificao contm, nela embutida, uma impronncia,
porque o juiz reconhece que no h indcios suficientes de autoria de crime
doloso contra a vida). No entanto, com o advento da Lei n. 11.689/2008,
contra a deciso de impronncia, cabe o recurso de apelao.
      A desclassificao do crime tambm pode ser operada em uma segun-
da fase: quando do julgamento da causa pelo Conselho de Sentena. Se
houver desclassificao da infrao para outra, de competncia do juiz
singular, imediatamente estar interrompida a votao, deslocando-se a
competncia para o juiz-presidente do Tribunal do Jri, a quem caber
proferir sentena em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da
nova tipificao for considerado pela lei como infrao penal de menor


     620. RT, 644/256.

                                                                         651
potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e s. da Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995 (CPP, art. 492,  1, com a redao determinada pela Lei
n. 11.689/2008). A competncia para o julgamento da infrao passa, por-
tanto, para o juiz-presidente que ter de proferir a deciso naquela mesma
sesso. Caso haja crimes conexos no dolosos contra a vida, a desclassifi-
cao tambm desloca para o juiz-presidente a competncia para seu julga-
mento, diante da letra expressa do art. 492,  2, do CPP, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689/2008. Se o Jri entende que no tem com-
petncia para julgar o crime principal, implicitamente estar abrindo mo
de sua competncia para os crimes conexos, no havendo que se invocar a
regra da perpetuatio jurisdictionis, prevista no art. 81, caput, pois ela so-
mente faz referncia a deciso de juiz ou tribunal togado. Nesse sentido, o
STF: "Desclassificada pelo tribunal do jri, a tentativa de homicdio para
leses corporais, a competncia para o julgamento, tanto desse crime rema-
nescente quanto do conexo de crcere privado, se desloca para o juiz
presidente..."621.
     b) Tribunal do Jri e suspenso condicional do processo: os crimes
de competncia do Tribunal do Jri cuja pena mnima cominada seja igual
ou inferior a um ano admitem a suspenso condicional do processo;  o
caso, por exemplo, do crime de aborto provocado com o consentimento da
gestante (CP, art. 126), cuja pena de recluso, de 1(um) a 4 (quatro) anos.
Conforme assinala Edilson Mougenot Bonfim, "tanto a instituio do Jri,
que representa a garantia do cidado de ser julgado por seus pares, quanto
a suspenso condicional do processo tutelam o direito de liberdade do acu-
sado, mas a suspenso apresenta um grau maior de proteo a esse direito,
impedindo a submisso do acusado ao prprio processo penal, evitando-lhe
o strepitus fori. Alm disso, uma vez revogada a suspenso, continuar o
Tribunal do Jri competente para o julgamento do crime doloso contra a
vida"622. No caso de desclassificao do crime operada pelo Conselho de
Sentena para delito que admita a incidncia da suspenso condicional do
processo, o Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de que,
uma vez operada a desclassificao pelo Conselho de Sentena, a suspenso
condicional do processo "no pode ser efetivada antes do trnsito em jul-
gado da deciso que desclassifica o delito de homicdio doloso para culpo-
so, no configurando constrangimento apto a ensejar a impetrao de ha-



      621. RTJ, 101/997.
      622. Edilson Mougenot Bonfim, Processo Penal 2, cit., p. 67.

652
beas corpus o reconhecimento da invalidade de sua realizao"623. Em
sentido contrrio, j se decidiu que, "operada, pelo Conselho de Sentena,
a desclassificao do delito para leso corporal grave (artigo 129,  1, in-
ciso II, do CP), deve o Juiz processante conceder ao Ministrio Pblico
oportunidade para propor a suspenso condicional do processo, uma vez
presentes os requisitos legais. Precedentes do STJ e do STF. Ordem
concedida"624. Ficamos com a primeira posio, pois, antes de operada a
precluso sobre a correta classificao, haveria tumulto processual em
aplicar a suspenso processual.

7.5. Aplicao da lei penal no tempo
      Os institutos da representao, composio civil dos danos, transao
penal e suspenso condicional do processo, embora se encontrem no mbi-
to de uma lei processual, na realidade constituem normas de natureza penal.
Cumpre fazermos uma distino entre normas de natureza processual e
penal. Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos reper-
cutem diretamente sobre o processo, no tendo relao com o direito de
punir do Estado;  o caso das normas que regulam o procedimento dos
Juizados Especiais Criminais. Ser, no entanto, de carter penal toda norma
que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretenso punitiva estatal, tornan-
do mais intensa ou branda sua satisfao. Assim, normas que disciplinam
novas causas extintivas da punibilidade tm contedo penal, pois esto
extinguindo o direito de punir. Convm notar que, mesmo no caso de normas
que parecem ser processuais e esto previstas na legislao processual, se
a consequncia for a extino da punibilidade, a sua natureza ser penal.
Tome-se o exemplo do sursis processual, que, embora suspenda o curso do
processo, uma vez cumpridas as condies legais, gera a extino da puni-
bilidade. Aparentemente, tudo indica tratar-se de regra processual, tendo
em vista o sobrestamento do feito. A norma, entretanto,  penal, pois o
efeito do sursis processual  a extino da punibilidade.
      Dessa forma, a representao, a composio civil dos danos, a transa-
o penal e a suspenso condicional do processo, por constiturem normas
de natureza penal e por terem contedo benfico ao acusado, devem retro-


      623. STJ, 6 Turma, RHC 11529/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 20-11-2001, DJ, 4-2-
2002, p. 549.
      624. STJ, 6 Turma, HC 24677/RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. 26-8-2003, DJ, 5-4-
2004, p. 329.

                                                                                  653
agir para alcanar os fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei dos
Juizados Especiais Criminais, ainda que o processo se encontre na fase de
instruo, julgamento ou recurso. Sucede, contudo, que o art. 90 da Lei n.
9.099/95 dispe que "as disposies desta Lei no se aplicam aos processos
penais cuja instruo j estiver iniciada". Com essa previso legal, a norma
em estudo acabou por limitar o alcance da Lei dos Juizados Especiais, pois
criou uma restrio legal para a incidncia de suas regras. Assim, estando
o processo em curso e tendo sido praticado qualquer ato de instruo, o ru
no poder ser contemplado com os benefcios da lei nova, isto , a norma
penal benfica no poder, nesses casos, retroagir para alcanar os fatos
praticados antes de sua entrada em vigor. Com isso, o ru no poderia ser
contemplado com os institutos da representao, composio civil, transa-
o penal e suspenso condicional do processo, todos de natureza penal e
de contedo benfico, pelo simples fato de a instruo j ter sido iniciada.
No entanto, conforme bem assinala Luiz Flvio Gomes,"convm no es-
quecer que desde 1988 o princpio da retroatividade penal benfica ganhou
status constitucional. Logo, lei infraconstitucional no pode limitar seu
alcance. Os limites desta retroatividade, como veremos, esto na prpria
natureza da norma a ter incidncia. Mas o legislador ordinrio j no pode,
de acordo com sua vontade, restringir o alcance do direito fundamental.
Com a maestria de sempre, Alberto Silva Franco (1995, p. 47 e s.), nos diz:
`Como todo e qualquer princpio constitucional, a retroatividade penal
benfica no tem efeito meramente proclamatrio nem  regra de conotao
programtica:  imperativa, porque dotada de carter jurdico-positivo. Sob
esta tica, no seria admissvel nenhum dispositivo legal que pudesse
contrari-la ou restringi-la... a retroatividade penal benfica, enquanto prin-
cpio constitucional, no pode ser limitada pela lei e  dotada de eficcia
imediata. Essa retroatividade  vlida para as quatro hipteses de despena-
lizao: arts. 74, 76, 88 e 99'". Mais adiante conclui o autor: "A regra em
apreo s tem aplicao em relao s normas puramente processuais"625.
Vale mencionar que na ADIn 1.719-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, rea-
lizou-se a interpretao conforme do art. 90 da Lei n. 9.099/95, para excluir
de sua abrangncia as normas de direito penal mais favorveis aos rus
contidas nessa lei,  luz do que determina o art. 5, XL, da Constituio
Federal.


      625. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo criminal, cit., p. 152-153.
No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, para quem a restrio do art. 90  inconstitucional
(Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 97).

654
                  LAVAGEM DE DINHEIRO
        LEI N. 9.613, DE 3 DE MARO DE 1998*



1. CONSIDERAES PRELIMINARES
      Lavagem de dinheiro consiste no processo por meio do qual se opera
a transformao de recursos obtidos de forma ilcita em ativos com aparen-
te origem legal, inserindo, assim, um grande volume de fundos nos mais
diversos setores da economia.
      Ao tipificar o delito em comento, o legislador optou pela rubrica "cri-
mes de `lavagem' ou ocultao de bens, direitos e valores" (Lei n. 9.613, de
3-3-1998). "A expresso money laundering foi usada judicialmente pela
primeira vez nos Estados Unidos, em 1982, num caso em que se postulava
a perda de dinheiro procedente de trfico de entorpecentes. O termo era
empregado originalmente pelas organizaes mafiosas que usavam lavan-
derias automticas para investir dinheiro e encobrir sua origem ilcita"626.
      Muito embora o Brasil tivesse assumido desde a assinatura da Con-
veno de Viena de 1988 (Conveno das Naes Unidas contra o Trfico
Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas), ratificada pelo De-
creto n. 154, de 26-6-1991, perante a comunidade internacional, o compro-
misso de adotar postura repressiva no que se refere  lavagem de dinheiro
proveniente do trfico de entorpecentes, somente em 3-3-1998 foi promul-
gado o diploma legal que tipificaria a lavagem de dinheiro e criaria, atrela-
do ao Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Finan-
ceiras -- COAF, cuja funo primordial  "promover o esforo conjunto


      * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 4 de maro de 1998.
      626. Cf. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem
de dinheiro, p. 25-26.

                                                                           655
por parte dos vrios rgos governamentais do Brasil que cuidam da imple-
mentao de polticas nacionais voltadas para o combate  lavagem de di-
nheiro, evitando que setores da economia continuem sendo utilizados
nessas operaes ilcitas"627.
     Outro marco de extrema importncia no combate ao crime de lavagem
de dinheiro foi a aprovao da Conveno das Naes Unidas contra a
Delinquncia Organizada Transnacional (Conveno de Roma), ratificada
pelo Decreto n. 231, de 30-5-2003, na qual, finalmente, operou-se a con-
ceituao de grupo criminoso organizado, conforme o art. 2, a, da men-
cionada Conveno. Tal conceituao assume, aqui, especial relevo, na
medida em que grande parte dos bens, direitos e valores ilcitos "lavados"
provm das organizaes criminosas.

1.1. Fases da lavagem de dinheiro
     A lavagem de dinheiro, como atividade complexa e concatenada que
, comporta as seguintes fases628:
     Placement: tambm conhecida na doutrina como etapa da introduo.
Nessa primeira fase se busca introduzir o dinheiro ilcito no sistema finan-
ceiro. Promove-se, assim, o distanciamento dos recursos de sua origem, a
fim de evitar qualquer ligao entre o agente e o produto oriundo do come-


       627. Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro. Ministrio da Fazenda -- Conselho de
Controle de Atividades Financeiras.
       628. Diversas so as tcnicas utilizadas com a finalidade de ocultar a origem ilcita
do bem: "Na primeira fase (introduo), uma das tcnicas mais conhecidas e utilizadas in-
ternacionalmente  o fracionamento de grandes quantias em valores menores, que ao serem
depositados em instituies financeiras no ficam sujeitos ao dever de informar, determina-
do por lei, e, portanto, livram-se de qualquer fiscalizao. Podemos citar ainda a troca de
moeda -- compra de dlares em pequenas quantidades, especialmente em locais tursticos,
e o contrabando de dinheiro em espcie. Tambm, a utilizao de empresas de fachada, onde
o dinheiro lcito mistura-se com o ilcito. Na segunda fase (transformao), em geral se re-
alizam inmeras operaes financeiras, destacando-se as transferncias bancrias e eletr-
nicas, responsveis pela movimentao de milhes de dlares em transaes internacionais.
Um dos mtodos mais avanados  a venda fictcia de aes na bolsa de valores (o vendedor
e o comprador, previamente ajustados, fixam um preo artifical para as aes de compra).
 comum nesta fase, tambm, a transformao dessas quantias em bens mveis e imveis.
Quanto aos primeiros, costuma-se adquirir bens que possam ser postos em circulao rpida
em diferentes pases, como ouro, joias e pedras preciosas. Por fim, na terceira e ltima fase
(integrao) destacam-se os negcios imobilirios, como um dos mecanismos mais empre-
gados" (Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, op. cit., p. 42).

656
timento de crime prvio. Segundo a Cartilha de Lavagem de Dinheiro do
Conselho de Controle de Atividades Financeiras, nessa fase, "para dificultar
a identificao da procedncia do dinheiro, os criminosos aplicam tcnicas
sofisticadas e cada vez mais dinmicas, tais como o fracionamento dos
valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilizao de estabeleci-
mentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espcie".
      Layering: tambm conhecida na doutrina como etapa da transformao,
ocultao ou dissimulao, na qual  realizada uma srie de negcios ou
movimentaes financeiras objetivando impedir o rastreamento e encobrir
a procedncia ilcita dos recursos.
      Integration: por fim, o ltimo passo  o da integrao, no qual os bens,
j com a aparncia de regulares, so formalmente incorporados ao sistema
econmico, em geral mediante operaes no mercado mobilirio.

1.2. Legislao em vigor
      Mostra-se, pois, como requisito fundamental para a caracterizao do
crime de lavagem de dinheiro o exame da provenincia ilcita dos bens, o
que s se concretizar quando demonstrada correspondncia entre o crime
antecedente e o rol previsto no art. 1 da Lei n. 9.613/98. Trata-se, assim,
de rol taxativo. Embora possua essa natureza, percebe-se que o legislador
no ficou adstrito ao crime precedente de trfico de entorpecentes (cf. Con-
veno de Viena de 1988), nem optou por considerar o crime anterior infra-
o penal. Ele, na realidade, elencou taxativamente os crimes precedentes,
mas, por outro lado, evitando engessar o tipo penal, "abriu uma porta" ao
inserir em seu rol os valores, bens ou direitos provenientes de "organizao
criminosa", o que possibilitou abarcar uma gama de crimes praticados por
tais organizaes e que no se encontram nesse rol legal629.


       629. Nesse sentido: Antnio Srgio de Moraes Pitombo: "Verifica-se a opo do legis-
lador de no se limitar ao crime de trfico ilcito de entorpecentes. Explica-se que a concep-
o, dada ao rol de crimes prvios, enquadra-se no movimento de segunda gerao, porque
no limitada ao narcotrfico (primeira gerao) e nem to ampla a ponto de considerar
delito antecedente qualquer infrao penal (terceira gerao). A legislao proposta seguiria
a tendncia de segunda gerao das leis portuguesas, espanhola e alem, incriminando a la-
vagem de dinheiro proveniente do trfico de drogas e de crimes conexos. Deve-se notar,
entretanto, que o projeto adotou posio mista, enquadrando-se entre a segunda e a terceira
geraes: configura-se a lavagem de dinheiro se a infrao penal anterior estiver no rol do
caput, bem como se tiver sido praticada por organizao criminosa, pouco importando qual
a espcie de crime" (Lavagem de dinheiro -- a tipicidade do crime antecedente, So Paulo,

                                                                                         657
      Desse modo, o elenco de crimes estabelecidos no caput do art. 1 da
Lei n. 9.613/98 passou a vigorar da seguinte maneira: "ocultar ou dissimular
a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade
de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I -- de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins630; II -- de
terrorismo e seu financiamento (acerca da tipificao do crime de terrorismo
na legislao brasileira, vide comentrios  Lei do Terrorismo); III -- de
contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado  sua pro-
duo; IV -- de extorso mediante sequestro; V -- contra a Administrao
Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamen-
te, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso
de atos administrativos; VI -- contra o Sistema Financeiro Nacional; VII
-- praticado por organizao criminosa (quanto ao conceito de organizao
criminosa, constante da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Or-
ganizado Transnacional, vide comentrios  Lei do Crime Organizado); VIII
-- praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts.
337-B, 337-C e 337-D do CPP). Pena: recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos e
multa". Em 12-6-2002 foi publicada a Lei n. 10.467, que, alm de incriminar
a corrupo ativa e o trfico de influncia em transao comercial interna-
cional no Cdigo Penal, incluiu o inciso VIII na Lei n. 9.613/98. Por fim, no
dia 9-7-2003, o texto do art. 1 da Lei n. 9.613/98 sofreu nova alterao pela
Lei n. 10.701, de forma que  redao do inciso II, que j previa o terrorismo,
foi aditada a expresso "e seu financiamento". Critica-se a omisso do legis-
lador na incluso do crime de trfico internacional de pessoas (art. 231 do
CP, com as modificaes determinadas pela Lei n. 11.106/2005) nesse rol
legal, j que se trata, atualmente, da terceira atividade ilcita mais rentvel
(perdendo para o trfico de drogas e o de armas), conforme dados estatsti-


Revista dos Tribunais, 2003, p. 57). No mesmo sentido: Nelson Azevedo Jobim, Os cri-
mes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. Aspectos jurdicos do Sistema
Financeiro, Salvador, 1999, Anais do Seminrio, Rio de Janeiro, Escola Nacional da
Magistratura, 1999.
       630. Quanto  exata conceituao de trfico de entorpecentes, entendiam Rodolfo
Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 70-72, e Marco Antonio de Barros, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 10, quando da vigncia da Lei n. 6.368/76, que o crime abarcaria as condu-
tas previstas nos arts. 12, 13 e 14. Em sentido contrrio, sustentando que o crime somente
abrangeria a conduta do art. 12 e, quanto ao art. 13, este somente poderia ser considerado
crime anterior se fosse, de modo concreto, inerente ao trfico de entorpecentes: Antnio
Srgio A. de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit., p. 112. Quanto  atual conceitua-
o de crime de trfico de drogas, vide comentrios  Lei dos Crimes Hediondos.

658
cos divulgados oficialmente pela ONU631. A lavagem de dinheiro, no entan-
to, poder ser punida se o crime de trfico internacional de pessoas for
cometido por organizao criminosa, pois o bem ou valor proveniente de
crimes por esta praticados se encontra abrangido pela lei em estudo.

2. OBJETO JURDICO
      No que se refere  indicao do bem jurdico resguardado pelo crime
de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores, h muita controvr-
sia na doutrina.
      Para um segmento, a Lei de Lavagem de Dinheiro  direcionada a
resguardar o mesmo bem jurdico tutelado pelo crime antecedente. Dessa
forma, se o dinheiro "lavado" for proveniente de crime de trfico de entor-
pecentes, o que se tutelar ser a sade pblica, bem jurdico objeto da
proteo da Lei de Txicos. Tal posio, no entanto, tem sido refutada, haja
vista que se estaria criando um tipo cuja funo no seria reprimir o come-
timento de uma nova conduta, mas sim agir quando demonstrada a inefic-
cia de um tipo penal j existente.
      Para outro segmento doutrinrio, a lei visa proteger bem jurdico dis-
tinto do crime precedente, corrente esta aceita pela maioria. Dentro dessa
perspectiva, h duas opinies: (a) a lei visa proteger a administrao da
Justia; ou (b) busca a proteo da ordem socioeconmica, posio esta
amplamente aceita na doutrina632, sob o argumento de que muitas das face-


       631. Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de trfico internacional de
mulheres e crianas no constitui crime, Damsio de Jesus, rgo Informativo do Comple-
xo Jurdico Damsio de Jesus, jun. 2003. Comparecemos, a convite do Prof. Damsio E. de
Jesus, ao 12 Perodo de Sesses da Comisso das Naes Unidas de Preveno ao Crime e
Justia Penal, realizado no perodo de 13 a 22 de maio de 2003, na sede da Organizao das
Naes Unidas, em Viena/ustria, cujo principal tema debatido foi o delito de trfico inter-
nacional de mulheres e crianas. Com base nos dados estatsticos oficialmente divulgados
pela ONU, constatamos que o crime de trfico internacional de mulheres assumiu, na atua-
lidade, propores assustadoras, sendo, atualmente, considerado a terceira atividade ilcita
mais rentvel (perdendo para o trfico de drogas e o de armas). Essas estatsticas so oficiais,
divulgadas pela ONU no 12 Perodo de Preveno do Crime e Justia Penal, realizado na
ustria. Colaboraram para sua obteno organizaes no governamentais, o prprio gover-
no e a mdia.
       632. Nesse sentido: Antnio Srgio de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit., p. 77;
Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro -- implicaes penais, processuais e admi-
nistrativas, So Paulo, Oliveira Mendes, 1998, p. 3; Ral Cervini, William Terra, Luiz Flvio
Gomes, Lei de Lavagem de Capitais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 321-323.

                                                                                           659
tas da ordem socioeconmica de um pas, tais como a livre iniciativa, a livre
concorrncia e a propriedade, entre outras, so atingidas direta ou indireta-
mente pelas aes de organizaes criminosas, as quais, por possurem 
sua disposio imensurvel acmulo de capitais, acabam por fazer uso de
prticas que no s prejudicam o Sistema Financeiro Nacional como tambm
afetam a credibilidade das suas instituies.
      Finalmente, h quem defenda estarmos diante de um crime plurio-
fensivo, buscando a lei a tutela de mais de um bem jurdico, quais sejam:
(a) a administrao da Justia e os bens jurdicos do crime antecedente633;
e (b) os sistemas econmico e financeiro do Pas e a administrao da
Justia634.


3. OBJETO MATERIAL
      So os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente,
de crime. Vejam que o objeto material do crime  bastante amplo, de modo
a abranger bens mveis e imveis, ttulos de crdito etc. Abrange os produ-
tos diretos (por exemplo, propriedades adquiridas por intermdio da prtica
de crime de corrupo) e indiretos do crime (por exemplo, dinheiro adqui-
rido com a venda da propriedade). Para Srgio A. de Moraes Pitombo, o
preo do crime, isto , o valor pago para praticar o crime antecedente, pode
ser objeto material do crime de lavagem de dinheiro635.


4. TIPOS PENAIS
4.1. Modalidades tpicas
     A primeira modalidade tpica prevista no art. 1 prev as condutas que
visam ocultar ou dissimular a origem dos bens, direitos e valores provenien-
tes de atividade ilcita. Assim, duas so as aes nucleares tpicas: ocultar
(esconder, silenciar, encobrir etc.) ou dissimular (camuflar, disfarar etc.),
no caso, a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indireta-


      633. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de
crime). Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98, p. 54-55.
      634. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 30.
      635. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente, cit., p. 105.

660
mente, de crime. Segundo a doutrina, pode ser sujeito ativo desse crime o
autor, coautor ou partcipe do crime antecedente636, no constituindo a la-
vagem de dinheiro "post factum impunvel". Afasta-se, assim, a incidncia
do princpio da consuno. Dever o agente, no caso, responder pelo con-
curso material de crimes, dado que, alm de as condutas serem praticadas
em momentos distintos, ofendem bens jurdicos diversos. Dada a ausncia
de previso de tipos culposos, os delitos constantes da Lei n. 9.613/98 so
todos dolosos, em conformidade com o disposto no art. 1, c/c o art. 18,
pargrafo nico, do CP. Dessa maneira,  mister que o agente tenha conhe-
cimento da ocorrncia do delito anterior, isto , da origem espria dos bens
obtidos ilegalmente, entendendo seu carter criminoso (elemento normati-
vo do tipo) e, ainda sim, queira efetuar a ocultao ou a dissimulao da-
queles. Exige-se, pois, para configurao da lavagem de dinheiro, o dolo
direto, muito embora haja quem defenda que a letra da lei abarcaria tambm
o dolo eventual na figura do art. 1, caput, da lei637. Em sntese, o dolo tpi-
co do crime de lavagem  integrado pelo conhecimento do agente acerca
dos bens obtidos irregularmente, pela existncia de um dos crimes antece-
dentes indicados no art. 1 da Lei n. 9.613/98 e pela ligao entre os referi-
dos bens e o delito cometido em momento prvio. No tocante  consumao,
trata-se de crime formal, isto , perfaz-se com a ocultao ou dissimulao
dos bens, direitos ou valores, independentemente de serem introduzidos no
sistema econmico ou financeiro638. Finalmente, conforme assinala a dou-
trina, trata-se de crime permanente. "Assim, ainda que o agente consiga
concluir uma operao, encobrindo a natureza, localizao etc. de um bem
ou valor, o fato  que nem a ocultao, nem a dissimulao, desaparecem
com a concretizao da mesma"639.
      A segunda modalidade tpica est prevista no  1 do art. 1, o qual
dispe que incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a uti-
lizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes


      636. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 92, e Marcia Monassi Mou-
genot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 52.
      637. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 88, e Marcia Monassi Mou-
genot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 43.
      638. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 81; Marcia Monassi Mougenot
Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 43-44; e Marco Antonio
de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 46-47.
      639. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 44.

                                                                                   661
antecedentes referidos no art. 1: (a) os converte em ativos lcitos (inciso I);
(b) os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem
em depsito, movimenta ou transfere (inciso II); (c) importa ou exporta bens
com valores no correspondentes aos verdadeiros (inciso III). Trata-se de
crime de ao mltipla ou contedo variado. A prtica de qualquer uma das
aes  apta a configurar o tipo penal. Exige-se que as condutas sejam re-
alizadas com a finalidade especfica de ocultar ou dissimular a utilizao
de bens, direitos ou valores provenientes de crime anterior. Pune-se, assim,
as aes que antecedem a ocultao ou dissimulao dos bens, direitos ou
valores. Trata-se de crime formal, pois se consuma com a mera prtica dos
atos acima mencionados, independentemente de o agente lograr a ocultao
ou dissimulao, sendo perfeitamente admissvel a tentativa.
       A terceira modalidade tpica, por sua vez, prevista no art. 1,  2,
dispe que incorre, ainda, na mesma pena: (a) quem utiliza, na atividade
econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem prove-
nientes de qualquer dos crimes antecedentes previstos no artigo em estudo
(inciso I): nessa modalidade criminosa se incrimina a ao posterior  ocul-
tao e simulao dos bens, direitos e valores, consistente em utiliz-los,
isto , empreg-los, na atividade econmica ou financeira, sabendo que so
provenientes da "lavagem de dinheiro"; (b) quem participa de grupo, asso-
ciao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou
secundria  dirigida  prtica de crimes previstos na lei em estudo (inciso
III): vejam que o tipo penal no exige que o integrante do grupo, associao
ou escritrio realize qualquer das condutas relacionadas  lavagem de di-
nheiro. Basta que participe do grupo, associao ou escritrio, sabedor de
que estes, de alguma forma, desenvolvem atividade relacionada  lavagem
de dinheiro. Em ambas as condutas somente se admite o dolo direto.

4.1.1. Crime antecedente
      O termo "crime" constitui elemento normativo do tipo, e  de importn-
cia mpar para a caracterizao da lavagem de dinheiro, haja vista que sem
tal elementar resta excluda a configurao tpica do delito. Diversamente do
que se pode aventar, no se est falando no cometimento de qualquer delito,
mas daqueles a que se faz expressa aluso no art. 1 da Lei n. 9.613/98.

4.1.2. Crime antecedente e a previso do art. 2,  1
     Conforme dispe o art. 2,  1, "a denncia ser instruda com indcios
suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos

662
previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da-
quele crime".
      Como se percebe, a lavagem de dinheiro, para sua existncia, depende
da prtica de um crime antecedente, no caso, os elencados no art. 1 da lei.
Esse fato anterior deve ser tpico e antijurdico, no se exigindo, entretanto,
a culpabilidade do seu autor. Assim, haver o crime de lavagem ainda que
o autor do delito antecedente seja inimputvel. Disso decorre que a absol-
vio do agente fundada na sua imputabilidade (CPP, art. 386, VI, com a
redao determinada pela Lei n. 11.690/2008) no impede a configurao
do crime de lavagem de dinheiro.
      Da mesma forma, haver o crime de "lavagem" quando: (a) desconhe-
cido o autor do crime anterior; (b) estiver provado que o ru no concorreu
para a infrao penal (inciso IV); (c) no existir prova de ter o ru concor-
rido para a infrao penal (inciso V); (d) no existir prova suficiente para a
condenao (inciso VII).
      No que se refere  tentativa do crime antecedente, pode ela render
ensejo  prtica da lavagem quando a ao anterior propiciar o surgimento
do objeto material do delito em comento.
      No haver o crime precedente se incidente alguma causa de excluso
da tipicidade ou da ilicitude. A absolvio fundada na dvida sobre a exis-
tncia de causa excludente da ilicitude (inciso VI, 2 parte) no autoriza o
afastamento do crime em estudo.
      Dessa forma, o crime de lavagem restar afastado se o autor do crime
anterior for absolvido com fundamento no art. 386, I, III e VI, 1 parte, do
CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008 (quando estiver
provada a inexistncia do fato; quando no constituir o fato infrao penal
ou quando existir circunstncia que exclua o crime).
      Finalmente, as causas extintivas da punibilidade, previstas no art. 107
do Estatuto Repressivo, no retiram o carter delituoso do fato praticado,
com exceo da anistia e da abolitio criminis.

4.1.3. Crime antecedente e a previso do art. 2, II, da Lei
      De acordo com a redao dada ao art. 2, II, da Lei n. 9.613/98, "o
processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II -- independem
do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo ante-
rior, ainda que praticados em outro pas". Embora a lei tenha consagrado a
autonomia do processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro, a

                                                                          663
doutrina tem exigido cautela na aplicao do mencionado dispositivo legal,
de forma que, consoante Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo, "no fen-
meno sob anlise, se no operar a conexo, deve-se atentar  prejudiciali-
dade homognea. Tudo no escopo de evitar decises antiticas, ou dotadas
de incompatibilidade objetiva"640.
      Se o crime antecedente tiver sido perpetrado fora do territrio nacional,
dever ser analisado se o fato prvio est tipificado tanto no pas em que foi
cometido quanto naquele em que se consumou a lavagem, ainda que tenha
diverso nomen iuris, classificao ou pena, incidindo o princpio da dupla
incriminao (art. 7,  2, b, do CP e art. 6.2, c, da Conveno de Palermo)641.
Em se constatando que o mencionado fato no se caracteriza como crime
num dos dois sistemas jurdicos, ele no pode ser concebido como delito
anterior  lavagem de dinheiro.
      Conforme visto no item anterior, a lei, na tentativa de minimizar as
exigncias referentes  prova da ocorrncia do fato criminoso prvio, para
fins de recebimento da denncia pela autoridade judiciria, contentou-se, em
seu art. 2,  1, com "indcios suficientes da existncia do crime anteceden-
te". Tal previso legal, no entanto, tem sido objeto de inmeras crticas, pois
se argumenta que somente se pode concluir que a lavagem de dinheiro real-
mente se concretizou se houver plena certeza da existncia do fato preceden-
te, o que afastaria lanar mo de meros indcios ou presunes para oferecer
a denncia. Sustenta-se que, para efetuar uma acusao, exige-se um mnimo
de prova, ou seja, uma justa causa, sob pena de se ferir o princpio da pre-
suno de inocncia (CF, art. 5, LVII). Dessa maneira, com o propsito de
facilitar a admissibilidade da denncia, o nus da prova  deixado para um
momento posterior da persecuo penal, pois s ao longo da instruo in-
cumbir  acusao demonstrar a provenincia ilcita dos bens, direitos ou
valores objeto da pretensa lavagem de dinheiro642.

5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA
     De acordo com o  4 do art. 1, a pena ser aumentada de 1 a 2/3 nos
casos previstos nos incisos I a VI do caput desse artigo, se o crime for co-


      640. Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo. Lavagem de dinheiro, cit., p. 128.
      641. Cf. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem
de dinheiro, cit., p. 55.
      642. Nesse sentido: Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit.,
p. 128-132.

664
metido: (a) de forma habitual; (b) por intermdio de organizao criminosa.
O  4 no faz meno aos crimes previstos no inciso VIII (crimes de cor-
rupo ativa e trfico de influncia em transao comercial internacional),
o qual foi includo em momento posterior  edio da Lei n. 9.613/98.

6. DELAO PREMIADA
      De acordo com o  5 do art. 1, se o autor, coautor ou partcipe cola-
borar espontaneamente com as autoridades: (a) prestando esclarecimentos
que levem  apurao das infraes penais e de sua autoria ou (b) prestando
esclarecimentos que levem  localizao dos bens, direitos ou valores ob-
jeto do crime antecedente, poder ser contemplado com um dos seguintes
benefcios legais: a pena ser reduzida de 1 a 2/3 teros e comear a ser
cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la (perdo
judicial) ou substitu-la por pena restritiva de direitos. A delao pode ser
realizada tanto na fase de inqurito policial quanto na fase processual, des-
de que at a sentena, pois  nesse momento que o delator ser contempla-
do com o prmio.

7. COMPETNCIA
      O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei n. 9.613/98 ser
de competncia da Justia Estadual. Entretanto, de acordo com o art. 2, III,
da lei, ser da competncia da Justia Federal:
      a) Quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmi-
co-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio,
ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. J decidiu o STJ:
"O delito de lavagem de dinheiro no , por si s, afeto  Justia Federal,
se no sobressai a existncia de crime antecedente de competncia da jus-
tia federal e se no se vislumbra, em princpio, qualquer leso ao sistema
financeiro nacional,  ordem econmica-financeira, a bens, servios ou
interesses da Unio, de suas Autarquias ou Empresas Pblicas"643.
      b) Quando o crime antecedente for da competncia da Justia Fede-
ral. Na realidade, no haveria necessidade de tal previso legal, pois inci-
de aqui a Smula 122 do STJ. Nesse sentido: "STJ: Habeas corpus.
`Lavagem de dinheiro' e crimes contra o sistema financeiro nacional.


     643. STJ, HC 23.952/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-11-2003, DJ, 1-12-2003, p. 373.

                                                                                    665
Conexo. Enunciado 122 da Smula do STJ. 1. Determina o artigo 109,
inciso VI, da Constituio Federal que os crimes contra o sistema finan-
ceiro e a ordem econmico-financeira sero da competncia da Justia
Federal. 2. Esta Corte Superior entende que compete  Justia Federal
processar e julgar os crimes conexos de competncia federal e estadual,
no se aplicando, em tais hipteses, a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de
Processo Penal (enunciado 122 da Smula do STJ). 3. Na medida em que
a denncia oferecida apresenta indcios suficientes do envolvimento do
paciente com operaes de cmbio no autorizadas, realizadas com o pro-
psito de evaso de divisas ou a ocultao de informaes relativas 
movimentao de valores dos rgos estatais fazendrios, cuja origem se
localizaria no comrcio de ilcito de substncias entorpecentes, dvidas no
h, ainda que nesta estreita sede cognitiva, quanto ao liame entre os delitos
praticados, adequando-se o presente writ quela hiptese de competncia
da Justia Federal. 4. Ordem concedida para anular o feito, desde o recebi-
mento da denncia, determinando seu encaminhamento  Vara Criminal
Federal competente, destacando a necessidade de repetio somente daque-
les atos de cunho decisrio"644.

8. CITAO. A QUESTO DO ART. 366 DO CPP
     Na hiptese de crime de "lavagem de dinheiro" no se aplica o dispos-
to no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, no incidindo nenhuma das
inovaes introduzidas pela Lei n. 9.271/96 (cf. art. 2,  2). Sendo o ru
citado por edital, o processo seguir  sua revelia, no havendo falar tambm
em suspenso da prescrio, embora haja posicionamento no sentido da
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal645.

9. FIANA E LIBERDADE PROVISRIA
       De acordo com o art. 3, "os crimes disciplinados nesta Lei so insus-
cetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenat-
ria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade".
A lei, na realidade, refere-se  proibio de concesso de liberdade provi-
sria, com ou sem fiana, tal como ocorre na Lei do Crime Organizado e


      644. STJ, 6 T., HC 43.575/RO, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 17-11-2005, DJ,
5-12-2005, p. 383, LEX-STJ 197/342, RT 847/342.
      645. Nesse sentido: Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 84-89.

666
ocorria na Lei dos Crimes Hediondos. H, no entanto, quem sustente a
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, sob o argumento de
que somente os crimes previstos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5
da CF admitiriam tal vedao646. Alis, mencione-se que nem mesmo os
crimes hediondos e equiparados admitem essa vedao, a qual foi abolida
pela Lei n. 11.464/2007 (sobre o tema, vide comentrios no captulo refe-
rente  Lei dos Crimes Hediondos).
     Possibilita o art. 3 que o juiz, quando da prolao da sentena conde-
natria, decida de forma fundamentada se o ru poder apelar em liberdade.
Tal disposio  idntica  prevista no art. 2,  2, da Lei n. 8.072/90.


10. MEDIDAS ASSECURATRIAS
      De acordo com o art. 4, poder o juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial, desde que ou-
vido, dentro de 24 horas, o parquet, decretar a apreenso ou sequestro de
bens, direitos ou valores do acusado ou existentes em seu nome, objeto dos
crimes previstos na Lei n. 9.613/98, desde que haja indcios suficientes da
origem ilcita do bem. O procedimento a ser seguido ser o previsto nos
arts. 125 a 144 do CPP. Convm notar que, se as medidas forem decretadas
no curso do inqurito policial, exige o  1 do art. 4 que a ao penal de-
ver ser proposta no prazo de 120 dias, contados da data em que ficar con-
cluda a diligncia, sob pena de se operar o levantamento das mesmas. O
juiz poder determinar a liberao dos bens, direitos ou valores, quando
comprovada a origem lcita dos mesmos (cf.  2).
      Convm notar que a restituio do bem somente ser possvel se o
acusado comparecer pessoalmente (cf.  3). Esse pargrafo prev tambm
que o juiz poder determinar a prtica dos atos necessrios  conservao
de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do CPP. Tal previso legal
 objeto de bastante controvrsia na doutrina, pois o  3 contrariaria o
disposto no  2 do art. 2, o qual prev a inaplicabilidade da regra do art.
366 aos crimes de lavagem de dinheiro, passando-se a questionar qual regra
dever prevalecer nos crimes da Lei n. 9.613/98. H trs posies: (a) o art.
4,  3, da lei  um equvoco, devendo prevalecer a regra do art. 2,  2, a


     646. Nesse sentido: Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 89-92.
Em sentido contrrio: Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim,
Lavagem de dinheiro, cit., p. 82-85.

                                                                                 667
qual veda a incidncia do art. 366 do CPP647; (b) deve prevalecer a regra do
art. 4,  3, a qual prev a incidncia do art. 366 do CPP, pois a regra do
art. 2,  2, viola a garantia do contraditrio e da ampla defesa648; (c) os
dois dispositivos devem ser combinados. Assim, o legislador no quis per-
mitir a aplicao do art. 366 do CPP, mas sim estabelecer que o juiz poder
determinar a prtica de atos necessrios  conservao dos bens, quando o
ru citado por edital no se apresentar649.
     O art. 5 prev a possibilidade de o juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valo-
res apreendidos ou sequestrados, mediante termo de compromisso.
      Finalmente, o art. 8 dispe acerca da medida de apreenso ou seques-
tro, quando os bens, direitos ou valores forem oriundos de crimes descritos
no art. 1, praticados no estrangeiro.


11. AO CONTROLADA
      Prev o  4 do art. 4 modalidade de ao controlada, pela qual "a
ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou sequestro de bens, direitos
ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes". A
Lei do Crime Organizado tambm prev modalidade de ao controlada,
restrita, contudo, aos crimes praticados por quadrilha, bando ou organizao
criminosa.


12. EFEITOS DA CONDENAO
     Esto previstos no art. 7. Um deles  a interdio do exerccio de
cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de



       647. Adota esse posicionamento Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro (lavagem
de ativos provenientes de crime) -- anotaes das disposies criminais da Lei n. 9.613/98,
So Paulo, Malheiros, 1999.
       648. Nesse sentido, Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro -- implicaes
penais, processuais e administrativas, So Paulo, Oliveira Mendes, 1998.
       649. Igualmente, Marcia Monassi e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro,
So Paulo, Malheiros, 2005.

668
conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas
no art. 9, pelo dobro de tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

13. DISPOSIES ADMINISTRATIVAS
      Geralmente, o crime de lavagem de dinheiro somente  descoberto
quando da investigao do crime antecedente. Desse modo, no intuito de
detectar prontamente o crime de lavagem de dinheiro, bem como de preve-
nir a sua prtica, a lei obrigou, em seus arts. 10 e 11, as pessoas menciona-
das no art. 9, por exemplo, as instituies financeiras, a tomarem medidas
no sentido da identificao dos seus clientes e manuteno de registro, bem
como a comunicar operaes financeiras s autoridades competentes, pre-
vendo, inclusive, a sua responsabilidade administrativa. Finalmente, o art.
14,  3 (pargrafo acrescentado pela Lei n. 10.701/2003), dentre outros
instrumentos de atuao, autorizou o COAF a requerer aos rgos da Ad-
ministrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas.
      No tocante  quebra do sigilo bancrio e fiscal, vide comentrios  Lei
do Crime Organizado.




                                                                         669
                        SONEGAO FISCAL
      LEI N. 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990*



1. CONSIDERAES GERAIS
      Cuida a Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, dos crimes contra
a ordem tributria, disciplinando tambm matria relativa  ordem econ-
mica e as relaes de consumo. Assim, sob a nova designao de "crimes
contra a ordem tributria", a Lei n. 8.137/90 reproduziu "os crimes de so-
negao fiscal" contidos na revogada Lei n. 4.729/65. Trata-se, no entanto,
de lei mais ampla, dado que criou figuras penais antes inexistentes650.
      A Lei em estudo est dividida da seguinte forma:
CaptuloI:Doscrimescontraaordemtributria:
      Seo I: Dos crimes praticados por particulares (arts. 1 e 2).
      Seo II: Dos crimes praticados por funcionrios pblicos (art. 3).



       * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 28 de dezembro de 1990.
       650. Antonio Corra bem demonstra a finalidade da edio da referida Lei: "Em
nosso pas,  uma realidade contrastante, existe natural tendncia ao afrouxamento dos laos
do nacionalismo, surgindo o desamor e o desinteresse pela coisa pblica, que tem atravan-
cado nossa evoluo e modernizao pelo desvio das rendas pblicas que o Estado deveria
legitimamente auferir de forma natural e espontnea. Est agregado no esprito do povo que
o governo no merece arrecadar porque aplica mal. Por outro lado, que  inteligente e possui
sabedoria quem consegue enganar o fisco omitindo-se no cumprimento de obrigaes im-
postas pela lei, e como as leis so pouco claras, permitem discusses interminveis no m-
bito do Judicirio, onde, sendo natural a sua morosidade, permitir sempre que o devedor
aufira vantagem pela utilizao dos valores sonegados em atividade lucrativa. Para sanar
essa situao foi promulgada a Lei n. 8.137" (Dos crimes contra a ordem tributria, So
Paulo, Saraiva, 1994, p. 21).

670
CaptuloII:Doscrimescontraaordemeconmicaeasrelaesdecon-
 sumo (arts. 4 a 7).
CaptuloIII:Dasmultas arts.8 a 10).
CaptuloIV:Dasdisposiesgerais arts.11a23 .

2. DOS CRIMES -- COMENTRIOS GERAIS
2.1. Ilcito administrativo e ilcito penal
      O descumprimento da obrigao tributria, isto , a ao ou omisso
contrria ao direito, caracteriza a chamada infrao tributria. A Adminis-
trao Fazendria pode lanar mo de diversos instrumentos jurdicos, den-
tre os quais a execuo forada da obrigao inadimplida, a fim de lograr o
seu cumprimento. No s este remdio jurdico pode ser utilizado para re-
compor a situao jurdica violada. A Lei tambm dispe sobre os chamados
remdios sancionadores, os quais podero servir de meio punitivo do des-
cumprimento da obrigao. Com efeito, conforme assinala Luciano Amaro,
"no direito tributrio, a infrao pode acarretar diferentes consequncias. Se
ela implica falta de pagamento do tributo, o sujeito ativo (credor) geralmen-
te tem, a par do direito de exigir coercitivamente o pagamento do valor de-
vido, o direito de impor uma sano (que h de ser prevista em lei, por fora
do princpio da legalidade), geralmente traduzida num valor monetrio pro-
porcional ao montante do tributo que deixou de ser recolhido. Se se trata de
mero descumprimento de obrigao formal (`obrigao acessria', na lin-
guagem do CTN), a consequncia , em geral, a aplicao de uma sano ao
infrator (tambm em regra configurada por uma prestao em pecnia).
Trata-se das multas ou penalidades pecunirias, encontradias no apenas
no direito tributrio, mas no direito administrativo em geral, e tambm no
direito privado. Em certas hipteses, a infrao pode ensejar punio de
ordem mais severa, quais sejam, as chamadas penas criminais"651.
      Pois bem. Tendo em vista o carter fragmentrio do direito penal, temos
que ele somente deve selecionar os comportamentos mais reprovveis para
erigi-los  condio de crime; e, quanto ao seu carter subsidirio, somente
dever atuar quando os demais ramos do direito no se mostrarem suficien-
temente aptos  defesa do bem jurdico652. Vimos que h situaes caracte-


      651. Direito tributrio brasileiro, 9. ed., So Paulo, Saraiva, 2003.
      652. Sabemos que o direito penal  o ordenamento jurdico que detm a funo de
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos  coletividade, capazes

                                                                                 671
rizadoras do inadimplemento tributrio que constituem mera infrao ad-
ministrativa, para as quais h remdios jurdicos prprios e eficazes para
recompor a situao jurdica, como  o caso da execuo forada para o
adimplemento da obrigao tributria, bem como a aplicao de pena pe-
cuniria. Sucede que determinadas prticas defraudatrias do fisco se reve-
lam to danosas e constituem hbito to arraigado em nosso sistema que o
legislador foi obrigado a erigi-las  condio de crime, a fim de reforar os
mecanismos jurdicos de represso a tais prticas atentatrias ao regular
funcionamento do Estado e, por conseguinte, ofensivas  subsistncia do
prprio corpo social. Sem dvida que o legislador no poderia ficar impas-
svel, fazer vista grossa a essa prtica costumeira e danosa. Por duas razes.
A uma, porque, via de regra, envolve o emprego de manobras que por si ss
constituem crime, tais como a falsidade material, ideolgica ou o uso de
documento falso, o que denota a maior gravidade das condutas. A duas,
porque, como dissemos, tal prtica constitui grave atentado  manuteno
do Estado e, por conseguinte, da prpria sociedade. Com efeito, na medida


de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como
infraes penais, cominando-lhes, por conseguinte, as respectivas sanes ou medidas de
segurana, alm de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessrias a sua
correta e justa aplicao. Podemos dizer, nesse sentido, que o direito penal  mais um inte-
grante do vasto instrumentarium estatal posto a servio da sociedade, ao lado do direito
civil, administrativo etc., justamente o mais agudo desses instrumentos, valendo dizer, de
mais contundente sano aos infratores (v.g., a supresso de liberdade), reservando-lhe o
status de ultima ratio. Com efeito, uma das caractersticas do direito penal  o seu carter
fragmentrio e subsidirio. "A expresso `carter fragmentrio' pertence a Binding, signifi-
cando de acordo com Jescheck, que o direito penal `no contm um sistema exaustivo de
proteo de bens jurdicos, mas centra-se em determinados pontos essenciais, selecionados
conforme o critrio de merecimento da pena'. Isso, em ltima instncia, importa dizer que
o direito penal s pode intervir quando h ofensa a bens fundamentais para a subsistncia
do corpo social. O carter subsidirio, por sua vez, demonstra que a norma penal exerce uma
funo suplementar da proteo jurdica em geral, s valendo a imposio de suas sanes
quando os demais ramos do direito no mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurdicos.
Quer isso dizer que sua interveno no crculo jurdico dos cidados s tem sentido como
imperativo de necessidade, isto , quando a pena se mostra como nico e ltimo recurso para
a proteo do bem jurdico. Leciona Maurach que no se justifica `aplicar um recurso mais
grave quando se obtm o mesmo resultado atravs de um mais suave: seria to absurdo e
reprovvel criminalizar infraes contratuais civis quanto cominar ao homicdio to s o
pagamento das despesas funerrias'. Esse carter fragmentrio conduz  interveno mnima
e subsidiria, cedendo a cincia criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convi-
vncia humana a outros campos do direito, atuando somente em ltimo caso (ultima ratio)"
(Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; Parte Geral, p. 111-112).

672
em que a Administrao deixa de arrecadar tributos, seca a sua fonte de
recursos e, por conseguinte, deixa de ter numerrio para fazer frente s
despesas pblicas. Sem dinheiro, o Estado queda-se inerte, e quem mais
sofre  a coletividade, a qual se v privada da prestao de servios pblicos
e, mais, se v obrigada a arcar com o aumento dos tributos para compensar
as evases fiscais promovidas por um segmento da sociedade. No nos
esqueamos que muitas vezes a omisso do Estado na devida prestao do
servio pblico, por ausncia de receitas, acarreta a mortalidade de um
nmero indeterminado de pessoas. Obviamente que h argumentos de toda
ordem para o no pagamento da obrigao tributria, tais como a cobrana
excessiva de tributos pelo Estado brasileiro e a escandalosa corrupo na
mquina estatal, a qual faz com que os valores arrecadados sejam desviados
para as mos dos criminosos de colarinho branco, desvirtuando-se de sua
finalidade, qual seja, o emprego em benefcio da coletividade. No entanto,
tais argumentos no tm o condo de impedir a aplicao da lei. Existe uma
ordem jurdica tributria vigente que no pode ser violada ao bel-prazer de
cada ente da coletividade. Caracterizada a fraude contra o fisco, impe-se
a responsabilizao do contribuinte. Conforme assinala Antonio Corra,
"para evitar a proliferao dessa situao, o legislador, provocado pelo
Poder Executivo, incumbido da tarefa vinculada de promover os lanamen-
tos fiscais e sua cobrana, entendeu meio factvel para sanar a evaso fiscal
penalizar diversas situaes de fato, algumas praticadas com tanta frequn-
cia que constam de anais especializados como consagradas  impunidade.
Julgou que, alcanados os agentes nas situaes de fato que configuram
atividades endereadas  sonegao de tributos, com sua fora coativa e com
a possibilidade de aplicao de sano que leva  segregao e condenao
em pesadas multas aos agentes, diminusse ou no mximo fosse extirpada
a sonegao fiscal que sangra o errio e impede o Estado de alcanar os seus
objetivos finais de consecuo do bem pblico. O diploma anterior no
trouxe os resultados prticos que dele se esperavam. As diversas sanes
nele contidas no provocaram o temor desejado para que os agentes, de
forma espontnea, evitassem a atividade ilcita. Essa frustrao, no se pode
negar,  fruto da m aplicao das leis. Como meio de sanar tal defeito, foi
promulgada nova lei, que se pretende esteja aperfeioada e venha a surtir
os efeitos desejados"653. Desta feita, buscando extirpar tal prtica danosa do
seio social, o legislador buscou a imposio de um castigo ao sonegador de


     653. Dos crimes contra a ordem tributria, cit., p. 2.

                                                                         673
tributos. A sano criminal, no caso, tem finalidade preventiva, no sentido
de desestimular, pela gravidade da pena, todos os contribuintes que even-
tualmente cogitem em defraudar o fisco, bem como repressiva, no sentido
de impor um gravame maior quele que burle as leis fiscais.

2.2. Evaso fiscal e eliso fiscal
      A doutrina costuma diferenciar a evaso fiscal da eliso fiscal. A pri-
meira consiste na verdadeira fraude fiscal, em que o agente se utiliza de
manobras fraudulentas com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo. H
aqui a inteno de lesar o fisco, configurando a sua ao ou omisso, crime
contra a ordem tributria. So exemplos a omisso na escrita de lanamen-
tos obrigatrios, a duplicidade de escritas fiscais e contbeis, a criao de
firmas destinadas ao fornecimento de notas fiscais "frias", a falsificao
de guias de recolhimento, o desvio de mercadoria de fbricas, que saem do
estabelecimento produtor sem o documento fiscal a acompanh-las, as si-
mulaes de operaes financeiras, como, por exemplo, emprstimos, para
caracterizar o lucro que gera a obrigao do pagamento de imposto sobre
a renda654. Na eliso fiscal, pelo contrrio, o agente, antes da ocorrncia do
fato gerador, realiza atividades lcitas que se destinam ao no pagamento
do tributo ou  reduo de sua carga tributria, por exemplo, quando se
evita a incidncia de um tributo dentro de determinado territrio655.

2.3. Tributos e contribuio social
     A Lei n. 8.137/90, em seus arts. 1 e 2, incrimina as aes consisten-
tes em suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer aces-
srio. O conceito de tributo e contribuio social encontra-se fora da legis-
lao penal. Cuida-se de matria afeta  legislao tributria, devendo o


       654. Cf. exemplo de Antonio Corra, Dos crimes contra a ordem tributria, p. 26.
       655. Cf. exemplo de Antonio Corra, Dos crimes contra a ordem tributria, p. 27.
Conforme assinala Pedro Roberto Decomain, "noutros termos, a eliso fiscal, tambm co-
nhecida como planejamento tributrio, alm de outras expresses havidas por sinnimas,
caracteriza-se como conjunto de prticas envidadas por pessoas fsicas ou jurdicas, desti-
nadas ao planejamento e realizao de suas atividades de tal forma a incidirem a menor
tributao possvel. Se a pessoa, fsica ou jurdica, pode desenvolver suas atividades por
diversas formas, cabendo-lhe, dentro da lei, a escolha entre caminhos tributrios mais ou
menos onerosos para chegar a um mesmo resultado, realmente no haveria como negar-se-
-lhe a escolha destes ltimos, de modo a diminuir os custos de suas atividades, inclusive no
tocante ao recolhimento de tributos sobre elas incidentes" (p. 23).

674
intrprete lanar mo dos conceitos do direito extrapenal, a fim de que se
opere o exato enquadramento do fato  descrio tpica656.

2.4. Responsabilidade penal da pessoa jurdica
      Tema que tem gerado bastante polmica na atualidade  a questo da
responsabilizao criminal da pessoa jurdica. Para grande parte da doutri-
na prevalece o brocardo romano societas delinquere non potest, e tem como
principais argumentos: (a) a ausncia de conscincia, vontade e finalidade;
(b) a ausncia de culpabilidade; (c) a ausncia de capacidade de pena (prin-
cpio da personalidade da pena); (d) a justificativa para impor a pena. En-
tretanto, entendemos que a pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime.
O princpio societas delinquere non potest no  absoluto. De fato, h crimes
que s podem ser praticados por pessoas fsicas, como o latrocnio, a extor-
so mediante sequestro, o homicdio, o estupro, o furto etc. Existem outros,
porm, que so cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o
qual, desse modo, acaba autuando como um escudo protetor da impunidade.
So as fraudes e agresses cometidas contra o sistema financeiro e o meio
ambiente. Nestes casos, com o sucessivo incremento das organizaes cri-
minosas, as quais atuam, quase sempre, sob a aparncia da licitude, servin-
do-se de empresas "de fachada" para realizar determinados crimes de gra-
vssimas repercusses na economia e na natureza. Os seus membros,
usando dos mais variados artifcios, escondem-se debaixo da associao
para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal. " sabido que
as grandes empresas de hoje so mais do que pessoas especialmente pode-
rosas no terreno econmico. So complexas corporaes com organismos
sociais e tcnicos diversos das somas de homens e recursos que contribuam
para a consecuo de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com
que se dividam em setores diversos, com mecanismos administrativos pr-
prios. Poucos so os funcionrios que tm uma ideia do todo. Mesmo alguns
diretores s conhecem sua esfera de atuao, no tendo capacidade de
discernir acerca do funcionamento global da empresa. No raro se v,
quando a realidade est a exigir providncias urgentes, a utilizao de
empresas de auditoria, contratadas fora do mbito da empresa, para o
diagnstico dos caminhos a serem trilhados em face de uma adaptao a
uma realidade social mais candente. Neste sentido  que podemos, juntos


      656. Sobre o conceito de tributo, consulte Roque Antonio Carrazza, Curso de direito
constitucional tributrio, 17. ed., So Paulo, Malheiros, 2001, p. 459-460.

                                                                                    675
com Tiedemann, diante das caractersticas peculiares das grandes empresas,
afirmar que `os agrupamentos criam um ambiente, um clima que facilita e
incita os autores fsicos (ou materiais) a cometerem delitos em benefcio
dos agrupamentos. Da a ideia de no sancionar somente a estes autores
materiais (que podem ser mudados ou substitudos) mas tambm e, sobre-
tudo, a prpria empresa'"657. Considerando que  dever do Estado proteger
o bem jurdico, bem como que h necessidade de o direito penal modernizar-
se, acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus
arts. 225,  3 (Ttulo VIII, Da Ordem Social, Captulo VI, Do Meio Am-
biente), e 173,  5 (Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, Cap-
tulo I, Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica), previu a responsa-
bilizao da pessoa jurdica em todas as esferas do direito por atos
cometidos contra a ordem econmica e financeira e contra o meio ambien-
te. Indo de encontro ao preceito constitucional, a Lei n. 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998, passou a dispor expressamente sobre a responsabilidade
criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente, sendo
certo que, em julgamento indito, a 5 Turma do Superior Tribunal de Jus-
tia acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurdica ser responsabiliza-
da penalmente. O Ministro Relator, Gilson Dipp, ressaltou que "a deciso
atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilgios inacei-
tveis de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituio
Federal de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior
ateno aos interesses difusos, conferiu especial relevo  questo ambiental".
Aps ressaltar que pases como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova
Zelndia, Austrlia, Frana, Venezuela, Mxico, Cuba, Colmbia, Holanda,
Dinamarca, Portugal, ustria, Japo e China j permitem a responsabiliza-
o penal da pessoa jurdica, "demonstrando uma tendncia mundial",
conclui dizendo que "a responsabilidade penal desta,  evidncia, no po-
der ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabili-
dade individual subjetiva, propugnada pela Escola Clssica, mas deve ser
entendida  luz de uma nova responsabilidade, classificada como social"658.


       657. Srgio Salomo Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, So Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 97, e Klaus Tiedemann, Responsabilidad penal de perso-
nas jurdicas y empresas en derecho comparado, Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 11, p. 22, jul./set. 1995.
       658. STJ, 5 Turma, REsp 564960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Clia Ama-
ral,  possvel a responsabilidade penal de pessoa jurdica por dano ambiental, Braslia, STJ,
3 jun. 2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168). Em sentido
contrrio: STJ, REsp 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.

676
No tocante aos crimes praticados contra a ordem tributria, a Lei n. 8.137/90
somente admite a responsabilidade penal dos dirigentes das pessoas jurdicas,
dispondo em seu art. 11 que: "Quem, de qualquer modo, inclusive por meio
de pessoa jurdica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas
penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade". Assim, somente
a pessoa fsica, ou o diretor, gerente ou administrador, na hiptese de pessoa
jurdica, podero ser responsabilizados por um dos crimes contra a ordem
tributria. Convm notar que isso no impede que a pessoa jurdica seja
responsabilizada administrativamente por infrao tributria, sendo plena-
mente possvel, no caso, a aplicao de multa ou a interdio de direitos.

2.5. Responsabilidade penal objetiva
      Vimos acima que a pessoa jurdica no pode ser responsabilizada
penalmente por crimes contra a ordem tributria. Assim, no se podendo
imputar a ela a prtica de crimes de sonegao fiscal, faz-se necessrio
apurar a participao do scio solidrio, gerente, diretor ou administrador
no fato delituoso, isto ,  necessrio comprovar a vinculao entre o com-
portamento do agente e o resultado criminoso. Assim, somente pode prati-
car o crime de sonegao fiscal o contribuinte, no caso de ser pessoa fsica,
ou o diretor, gerente ou administrador, scio solidrio, na hiptese de pessoa
jurdica, desde que, conforme lio de Cezar Roberto Bitencourt ao comen-
tar o art. 337-A do Cdigo Penal (crime de sonegao previdenciria),
"efetivamente hajam participado da administrao da empresa, concorren-
do efetivamente na prtica de qualquer das condutas criminalizadas. No
basta constar no contrato social como scio ou diretor"659. No se presume,
portanto, a responsabilidade do agente pelo simples fato de integrar uma
sociedade, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. A respeito do
tema, importante trazer  baila a lio de Antonio Lopes Monteiro, ao co-
mentar o art. 95,  3, da Lei n. 8.212/91, a qual tambm  pertinente ao
nosso estudo: "Nesse caso a melhor soluo  interpretar a norma especial
 luz do art. 29 do Cdigo Penal, entendendo que seria autor do crime em
questo qualquer das pessoas mencionadas no  3 do art. 95, desde que
tenha concorrido para a verificao do resultado. No se pode admitir, porm,
a responsabilizao to somente pela condio de administrador, demons-
trada formalmente pelo contrato social, por deciso da assembleia ou pro-
curao.  preciso determinar quem efetivamente tinha o poder de mando


     659. Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1125.

                                                                             677
na empresa, decidindo pelo recolhimento ou no das contribuies descon-
tadas dos empregados etc. Em outras palavras, deve ser responsabilizado
aquele que detinha o domnio do fato, com poderes para fazer com que a
omisso ocorresse ou no (...).  ainda o caso de scios que apenas trabalham
na rea-fim produtiva ou operacional, desconhecendo de forma absoluta o
que se passa na administrao. No momento da denncia e de seu recebi-
mento,  at compreensvel que a persecuo penal se dirija a quantos figu-
rem no contrato social como gerentes, ostentem o ttulo de diretores por
deciso da assembleia ou tenham sido constitudos mandatrios com pode-
res da administrao da empresa (...). Ao longo da instruo, contudo, 
indispensvel determinar, de forma clara, quem era o responsvel pela ad-
ministrao e, por via de consequncia, pelo delito (...). Aqui deve residir a
preocupao do Ministrio Pblico e do magistrado durante a instruo
criminal.  bem verdade que a condio de scio-gerente, diretor ou pro-
curador  um forte indcio da culpabilidade do acusado, mas a comprovao
da responsabilidade ir depender de seu envolvimento com a administrao
da empresa atravs de outros meios de prova"660. Na jurisprudncia, alis,
tem-se discutido a respeito da necessidade de individualizar na pea acusa-
tria as condutas dos scios nos crimes de autoria coletiva ou se bastaria
somente a imputao genrica, relegando para a instruo probatria esta-
belecer o vnculo entre o evento criminoso e o respectivo autor661.


       660. Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 88-90.
       661. Vejamos os posicionamentos no STF e STJ:
        dispensvel a descrio pormenorizada da conduta:
       STJ: "Denncia -- Crime societrio -- Desnecessidade da individualizao da condu-
ta dos scios-gerentes -- Responsabilidade a ser melhor apurada no decorrer da fase instru-
tria -- Descrio adequada dos fatos tidos como delituosos -- Recurso improvido. 1. Nos
chamados `crimes societrios' no h necessidade da descrio, na denncia, da atividade
individualizada de cada scio. Basta apenas indicar tal condio, com poderes de gerncia,
no perodo em que ocorreu a prtica incriminada. 2. Tal responsabilidade haver de ser melhor
apurada no decorrer da fase probatria, quando ento ser possvel excluir algum scio que
no tenha concorrido para a atividade delituosa. 3. Vestibular acusatria que descreve, ade-
quadamente, os fatos reputados como criminosos. 4. Recurso conhecido, mas improvido"
(STJ, 6 T., RHC 6021/SP (Reg.: 96/007256-8), Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, n. 122,
30-3-1997, p. 31081). No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 10994/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 17-2-2004, DJ, 5-4-2004, p. 274. STJ, 6 T., REsp 238670/RJ, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 3-4-2001, DJ, 24-3-2003, p. 291; STJ, 6 T., RHC 11.567/MG, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 28-5-2002, DJ, 19-12-2002, p. 421; STJ, 6 T., HC 21.930/RJ, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 21-10-2003, DJ, 15-12-2003, p. 404; STJ, 5 T., Rel. Min.
Laurita Vaz, RHC 14476/SP, j. 3-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 275; STJ, 5 T., HC 25.368/DF,

678
2.6. Princpio da insignificncia
     O direito penal no cuida de bagatelas, nem admite tipos incriminadores
que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico. Se a finalidade
do tipo penal  tutelar bem jurdico, quando a leso, de to insignificante,
torna-se imperceptvel, no  possvel proceder ao enquadramento, por
absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na lei e o comporta-
mento inquo realizado. Somente a coisa de valor nfimo autoriza a incidn-
cia do princpio da insignificncia, o qual acarreta a atipicidade da conduta.
Conforme a Lei n. 9.469/97, nos crditos inferiores a R$ 1.000,00 a Fazen-
da Pblica est dispensada de propor ao para cobr-los. Com o advento
da Medida Provisria n. 1.973-63, de 23 de junho de 2000, posteriormente
convertida na Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002 (dispe sobre o Cadas-


Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 284; STJ, 5 T., RHC 10.994/MG, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 17-2-2004, DJ, 5-4-2004, p. 274.
        Em sentido contrrio:
        (1) STF: "Inqurito. Lei n. 8.137/90, arts. 1 e 2. Denncia. Requisitos. CPP, art. 41.
Crime societrio. 1. O entendimento jurisprudencial, segundo o qual a pea acusatria, nos
crimes societrios, pode ser oferecida sem que haja descrio pormenorizada da conduta de
cada scio, no autoriza o oferecimento de denncia genrica. 2. Denncia que, ao narrar
os fatos, deixa de demonstrar qualquer liame entre o acusado e a conduta a ele imputada,
torna impossvel o exerccio do direito  ampla defesa. Imprescindvel a descrio da ao
ou omisso delituosa praticada pelo acusado, sobretudo por no ocupar qualquer cargo ad-
ministrativo na associao e ostentar posio de um, dentre muitos, de seus integrantes. 3.
O sistema jurdico penal brasileiro no admite imputao por responsabilidade penal obje-
tiva. 4. Denncia rejeitada em relao ao denunciado que detm foro por prerrogativa de
funo. 5. Remessa dos autos ao juzo de origem para, em relao aos demais denunciados,
decidir pelo recebimento ou rejeio da denncia, como entender de direito" (STF, Tribunal
Pleno, Inq 1.656/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18-12-2003, DJ, 27-2-2004, p. 21). No mes-
mo sentido: STF, Tribunal Pleno, Inq. 1.637/SP, Min. Rel. Ellen Gracie; (STF, 1 T., HC
83.369/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 21-10-2003, DJ, 28-12-2003, p. 15).
        No mesmo sentido:
        (1) STJ: "Crimes societrios. Denncia. Requisitos. A atenuao dos rigores do art. 41
do CPP, nos chamados delitos societrios, no pode ir at o ponto de admitir-se denncia
fictcia, sem apoio na prova e sem a demonstrao da participao dos denunciados na prti-
ca tida por criminosa. Ser `acionista' ou `membro do conselho consultivo' da empresa no 
crime. Logo, a invocao dessa condio, sem a descrio de condutas especficas que vincu-
lem cada diretor ao evento criminoso, no basta para viabilizar a denncia. A denncia, pelas
consequncias graves que acarreta, no pode ser produto de fico literria. No pode, portan-
to, deixar de descrever o porqu da incluso de cada acusado como autor, coautor ou partcipe
do crime. Recurso em habeas corpus conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ao
penal" (STJ, RHC 4.214-1/DF, Rel. Min. Assis Toledo, 5 T., v. u., DJ, 27-3-1995).

                                                                                           679
tro Informativo dos crditos no quitados de rgos e entidades federais e
d outras providncias), o valor do dbito tributrio foi alterado para R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Com efeito, dispe o art. 20 da re-
ferida Lei: "Sero arquivados, sem baixa na distribuio, os autos das
execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)".
Dessa forma, toda vez que o dbito tributrio no ultrapassar o valor acima
citado, incidir o princpio da insignificncia, o qual torna o fato penalmen-
te atpico. Contudo, esse valor sofreu nova modificao, de forma que sero
arquivados os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como dvida
ativa da Unio inferiores a R$ 10.000,00 (cf. art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
com a redao determinada pela Lei n. 11.033/2004). Assim, faltar justa
causa para a ao penal por crime de descaminho quando a quantia sone-
gada no ultrapassar o valor acima previsto662.

2.7. Traio benfica
      De acordo com o disposto no art. 16, pargrafo nico (includo pela
Lei n. 9.080/95), desta Lei, nos crimes nela descritos, desde que cometidos
em quadrilha, coautoria ou participao, o coautor ou partcipe que confes-
sar espontaneamente, revelando toda a trama  autoridade policial ou judi-
ciria, ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3.
      Natureza jurdica. Trata-se de uma causa de diminuio de pena.
      Pressupostos: (a) prtica de um dos crimes contra a ordem tributria;
(b) cometido em quadrilha, coautoria ou participao; (c) confisso espon-
tnea de um dos integrantes da quadrilha, ou um dos coautores ou partcipes
do crime; (d) revelao de toda a trama  autoridade policial ou judiciria.
      Incidncia. A traio benfica s se aplica: a) aos crimes contra a ordem
tributria praticados em quadrilha, isto , a associao estvel de mais de 3
pessoas para a prtica de crimes previstos na Lei n. 8.137/90; b) aos crimes
contra a ordem tributria praticados mediante concurso de pessoas (coau-
toria ou participao), ainda que a associao seja ocasional.
      Objeto da confisso. A confisso deve ser realizada espontaneamente
(no basta mera voluntariedade, pois a Lei exige espontaneidade) por um
dos integrantes da quadrilha ou um dos coautores ou partcipes do crime, e
deve revelar  autoridade policial ou judiciria toda a trama criminosa, isto


      662. STF, 2 Turma, HC 96.374/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.

680
, toda a fraude empregada para iludir o fisco; em outras palavras, h a
entrega do "mapa da mina".
      Eficcia da traio. A Lei no exigiu eficcia na delao, no sendo
lcito ao intrprete acrescentar tal requisito.
      Reduo da pena. A pena ser diminuda de 1/3 a 2/3 de acordo com
a maior ou menor contribuio para o revelamento da trama.  circunstn-
cia de carter pessoal (subjetiva), incomunicvel no concurso de agentes.

2.8. Acordo de lenincia
     Foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que alterou
a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispe sobre a represso s
infraes contra a ordem econmica. Trata-se de espcie de delao pre-
miada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4, 5 e 6 da Lei n. 8.137/90.
"Significa que  colaborao do autor de infraes  ordem econmica,
sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando,
da autoridade administrativa ou judicial"663.
     Existem duas espcies desse acordo: a) econmico-administrativo (art.
35-B da Lei n. 8.884/94); b) penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo
consiste na colaborao efetiva do autor do crime econmico com as investi-
gaes e o processo administrativo, resultando na identificao dos demais
coautores da infrao e na obteno de informaes e documentos que com-
provem a infrao. Celebrado o acordo, fica suspenso o oferecimento da
denncia, bem como a prescrio da pretenso punitiva, at que o ajuste seja
integralmente cumprido, aps o que haver extino da punibilidade.

2.9 Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo.
    Parcelamento do dbito tributrio
     Analisemos as leis que regem a questo relativa  extino da punibi-
lidade pelo pagamento do tributo.
a) Pagamento integral do dbito e Lei n. 9.249/95
     A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 34, previu a
extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria quando o
agente promover o pagamento do tributo e acessrios antes do recebimento
da denncia.


       663. Damsio E. de Jesus. Phoenix: rgo Informativo do Complexo Jurdico Dam-
sio de Jesus, So Paulo, n. 1, fev. 2001.

                                                                                 681
      A Lei fala que a punibilidade ser extinta "quando o agente promover
o pagamento", sem distinguir se  vista ou no. Assim, diante dessa omisso,
surgiram trs posies a respeito:
      (a) Se o contribuinte assina contrato para saldar em parcelas o dbito
tributrio, antes do recebimento da denncia, tal fato deve ser considerado
como pagamento para fins penais, levando  extino da punibilidade, nos
termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95, uma vez que a Lei no distingue entre
parcelamento, que  o pagamento fracionado, e pagamento integral ime-
diato664.
      (b) O parcelamento no extingue a punibilidade, sendo necessria a
plena quitao antes do recebimento da denncia665.
      (c) O parcelamento suspende o recebimento da denncia, ficando a
extino da punibilidade na dependncia da sua quitao integral666.
b) Pagamento integral do dbito e Lei n. 9.964/2000 (REFIS)
      Anote-se que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Plano de Recupera-
o Fiscal (REFIS), repetiu a causa extintiva da punibilidade prevista no



      664. Nesse sentido: STF, Inq 763/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 3-11-1994, p.
29733; STJ, 6 T., RHC 10.232/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 6-2-2001, DJU, 25-
6-2001, p. 235; STJ, 6 T., RHC 12.625/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 13-8-2002, DJU,
21-10-2002, p. 399; STJ, 5 T., RHC 9.920/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001,
DJU, 1-4-2002, p. 187; STJ, 6 T., RHC 12.625/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 13-8-2002,
DJU, 21-10-2002, p. 399; STJ, 6 T., REsp 430.816/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
25-6-2002, DJU, 23-6-2003, p. 454; STJ, 6 T., HC 18.958/SP, Rel. Min. Fontes Alencar, j.
12-11-2002, DJU, 9-12-2002, p. 392; STJ, 6 Turma, REsp 430816/SC, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 25-6-2002, DJ, 23-6-2003, p. 454; STJ, 6 Turma, RHC 12625/SC, Rel. Min.
Vicente Leal, j. 13-8-2002, DJ, 21-10-2002, p. 399; STJ, 6 T., REsp 238.670/RJ, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJU, 24-3-2003, p. 291; STJ, 5 Turma, HC 28.278, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 26-8-2003, DJ, 1-12-2003, p. 380; STJ, 5 Turma, REsp 475216/DF, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 10-6-2003, DJ, 4-8-2003, p. 375; STJ, 6 Turma, HC 33.416/SP, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 27-4-2004, DJ, 31-5-2004, p. 369.
      665. Nesse sentido: STF, HC 76.978-1/RS, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJU,
19-2-1999, p. 27; STF, HC 74.133-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10-9-1999, DJU, 20-
9-1999, p. 2; STJ, 5 T., REsp 159.633/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2000, DJU,
4-6-2001, p. 201; STJ, 5 T., REsp 191.294/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-12-2000, DJU,
4-6-2001, p. 202; STJ, 5 T., RHC 11.809/PR, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 18-12-2001, DJU,
25-2-2002, p. 401; STJ, 5 T., HC 16.973/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 18-12-2001,
DJU, 14-10-2002, p. 240.
      666. Nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 3.973-6/RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU, 15-5-1995, p. 13446.

682
art. 34 da Lei n. 9.249/95667, alm do que possibilitou o parcelamento do
dbito tributrio, o qual ocasionaria a suspenso do processo e da prescrio
penal. A Lei exigiu expressamente que o dbito tributrio e seus acessrios
tenham sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da
denncia criminal
c) Parcelamento do dbito e Lei n. 10.684/2003 (PAES)
      A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, instituiu o parcelamento es-
pecial (PAES). Com efeito, disps o art. 9 da referida Lei: " suspensa a
pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e
2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A
do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- Cdigo Penal, du-
rante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.  1 A pres-
crio criminal no ocorre durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva.  2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento
integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive
acessrios". Referido diploma legal: (a) previu a suspenso da prescrio
punitiva do Estado enquanto a pessoa jurdica relacionada com o agente
estivesse includa no regime de parcelamento do dbito tributrio; (b) de-
terminou a extino da punibilidade assim que o sujeito efetuasse o paga-
mento integral dos dbitos tributrios e seus acessrios. Como se percebe,
a Lei em estudo admitiu o pagamento do tributo a qualquer tempo. No
disps a Lei acerca de qualquer limite temporal consubstanciado na ex-
presso "antes do recebimento da denncia", de forma que o pagamento
realizado, inclusive, em grau recursal extinguiria a punibilidade do agente.


       667. Art. 15.  suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previs-
tos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212,
de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agen-
te dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a incluso no referido Programa
tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal.  1 A prescrio criminal no
corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.  2 O disposto neste artigo
aplica-se, tambm: I  a programas de recuperao fiscal institudos pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municpios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nes-
ta Lei; II  aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.  3 Extingue-se a punibilidade
dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar
o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive
acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da
denncia criminal.

                                                                                          683
Nesse sentido: Helosa Estellita, em artigo publicado no IBCCrim n. 130,
de setembro de 2003, p. 2668. Referido posicionamento acabou sendo aco-
lhido pelo Supremo Tribunal Federal669, embora a Procuradoria-Geral da
Repblica tenha ingressado com Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn 3.002) do art. 9 da Lei n. 10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi
indeferida. Tal posio, em sntese, consistia: a) na suspenso da prescrio
da pretenso punitiva, quando fosse obtido o parcelamento do dbito tribu-
trio e acessrios; b) na extino da punibilidade to logo se efetivasse a
quitao integral de tal dvida; c) em que o parcelamento pudesse ser obtido
para qualquer hiptese de sonegao fiscal e mesmo aps o recebimento da
denncia.
d) Parcelamento do dbito e Lei n. 11.941, de 28 de maio de 2009
      A Lei 11.941/2009, que disciplinou, posteriormente, o parcelamento
ordinrio de dbitos tributrios federais tambm no estabeleceu qualquer
marco temporal para o pagamento670.
e) Parcelamento do dbito previdencirio e Lei n. 12.382, de 25 de feverei-
ro de 2011
      No tocante ao parcelamento e pagamento do dbito tributrio e seus
efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou
por propiciar contornos mais rgidos  matria. A partir de agora, somente
se admitir a extino da punibilidade se o pedido de parcelamento de cr-


       668. Artigo no IBCCrim, n. 130, set. 2003, p. 2.
       669. STF, 1 Turma, HC 81.929-0/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-12-2003.
STF, 1 Turma, HC 81.929, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2003, DJ, 27-2-2004.
       670. Art. 68.  suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previs-
tos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A
do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, limitada a suspenso
aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem
rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto
no art. 69 desta Lei.
       Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da
pretenso punitiva.
       Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de
tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso
de parcelamento.
       Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica prevista no 
15 do art. 1 desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o pagamento integral dos
valores correspondentes  ao penal.

684
ditos oriundos de tributos e seus acessrios forem formalizados anterior-
mente ao recebimento da denncia criminal (cf. nova redao determinada
ao art. 83,  2, da Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003,
que instituiu o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contri-
buinte poderia realizar o pedido de parcelamento (inqurito, fase processual
ou fase recursal), momento em que se operava a suspenso da pretenso
punitiva estatal e da prescrio, at o pagamento integral do dbito, quando
ento sucedia a extino da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo
regime legal, s mesmo at antes do recebimento da denncia, o pedido de
parcelamento surtir efeitos na esfera criminal (suspenso da pretenso
punitiva e suspenso da prescrio), com a consequente extino da puni-
bilidade pelo pagamento integral (art. 83,  4). Note-se, ainda, que, de
acordo com a nova redao do art. 83,  1, da Lei n. 9.430/96, na hiptese
de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao fiscal
para fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a
excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento. E, de acordo com a
nova redao do  6 do art. 83, "as disposies contidas no caput do art.
34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no rece-
bida a denncia pelo juiz", isto , o pagamento do tributo ou contribuio
social, inclusive acessrios, at o recebimento da denncia extinguir a
punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34)671. O novo Diploma legal acabou por
alargar a pretenso punitiva estatal, na medida em que, se antes no havia
qualquer marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de
trazer os benefcios da extino da punibilidade pelo pagamento na esfera
criminal, agora, s poder ser postulado at antes do recebimento da denn-
cia. Por essa razo, trata-se de novatio legis in pejus, no podendo retroagir
para alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente,
faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave m-
cula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo
texto legislativo matria atinente a salrio mnimo e crimes tributrios,
portanto, objetos completamente diversos, com explcita ofensa  Lei Com-
plementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7 que cada norma tratar
de um nico objeto e no conter matria estranha a seu objeto ou a este
vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo.


       671. O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao pagamento
total do dbito tributrio. O  2 do art. 83 da Lei 9.430/96 diz respeito ao pedido de par-
celamento.

                                                                                       685
2.10. Causas especiais de aumento de pena
     No caso dos crimes previstos nos arts. 1 e 2, a pena ser aumentada
de 1/3 at metade quando a conduta:
     a) ocasionar grave dano  coletividade;
     b) for praticada por funcionrio pblico no exerccio de suas funes;
     c) estiver relacionada com prestao de servios ou comrcio de bens
essenciais  vida ou  sade.

2.11. Ao penal
     Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica incondiciona-
da (art. 15 da Lei)672.

2.12. Processo administrativo-fiscal e propositura da ao penal
      pelo Ministrio Pblico
      Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudncia, a respeito da
independncia, ou no, das esferas administrativa e penal. Questiona-se se
o promotor de justia estaria obrigado a aguardar o prvio exaurimento da
via administrativa, em que se discute a existncia do dbito de natureza
fiscal, para propor a ao penal relativa  supresso ou reduo do tributo.
De acordo com o art. 83, caput, da Lei n. 9.430/96, "A representao fiscal
para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos
arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes con-
tra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei
n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao
Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera adminis-
trativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente" (reda-
o dada pela Lei n. 12.350, de 2010).
      a) O art. 83 da Lei n. 9.430/96 no criou condio objetiva de proce-
dibilidade, de forma que o MP no est obrigado a aguardar o prvio
exaurimento da via administrativa: o art. 83 da Lei n. 9.430, de 27 de de-
zembro de 1996, determina que somente aps proferida deciso final na
esfera administrativa ser encaminhada ao MP a representao fiscal. A ao
penal continua sendo pblica incondicionada, pois no foi criada condio



      672. No mesmo sentido  o teor da Smula 609 do STF: " pblica incondicionada
a ao penal por crime de sonegao fiscal".

686
de procedibilidade. A Lei determinou apenas que a Administrao aguar-
dasse o encerramento de seu procedimento para, depois, comunicar o fato
ao MP. Nesse sentido, decidiu o Plenrio do STF que o art. 83 da Lei n.
9.430/96 no criou condio de procedibilidade, tendo apenas previsto o
momento em que as autoridades competentes da rea da Administrao
Federal devem encaminhar ao Ministrio Pblico Federal expedientes con-
tendo notitia criminis acerca dos delitos definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n.
8.137/90673. Desse modo, o MP poder requisitar documentos da Adminis-
trao antes de esta encerrar seu procedimento e oferecer a ao penal,
desde que haja lastro indicirio suficiente. Alm de no ter criado condio
objetiva de procedibilidade, na medida em que o Ministrio Pblico no
est condicionado  representao fiscal para oferecer a ao penal pblica,
o art. 83 da referida Lei tambm no criou questo de ordem prejudicial674



       673. Nesse sentido: STF, ADIn 1.571, Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 20-3-1997,
Informativo STF n. 64, de 2-4-1997; STF, 2 Turma, HC 75.723-5/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU, 6-2-1998, p. 5; STJ, 5 T., RHC 13159/SP, j. 11-3-2003, DJU, 31-3-2003,
p. 291; STJ, 5 Turma, RHC 10991/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-2004, DJ, 7-6-2004,
p. 237; STJ, 5 Turma, RHC 12929/GO, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1-4-2004, DJ, 31-5-2004,
p. 325; STJ, 5 Turma, HC 16282/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 23-3-2004, DJ,
26-4-2004, p. 181; STJ, 6 Turma, HC 31333/PE, Rel. Min. Paulo Medina, j. 16-3-2004, DJ,
26-4-2004, p. 222; STJ, 5 Turma, RHC 15513/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-2004,
DJ, 21-6-2004, p. 231; STJ, 5 Turma, RHC 10991/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-
2004, DJ, 7-6-2004, p. 237.
       674. Nesse sentido: STJ: "Processual Penal e Penal. Habeas corpus. Crime de sone-
gao. Discusso em procedimento administrativo. Trmino. Condio de procedibilidade
da persecutio criminis. Esferas penal e administrativa independentes. Via inadequada. Exa-
me necessrio e aprofundado das provas. Ordem denegada. No plano de procedimento fiscal,
a deciso dele esperada, pelo menos em princpio, no produz o comprometimento da an-
lise judicial precedente, sobretudo porque a falta de dispositivo legal impede a hiptese re-
ducionista. A diversidade dos fatos e das avaliaes sob os aspectos administrativo e penal,
tendo finalidades disformes (aplicar multa e aplicar pena), compele-nos dizer que o conven-
cimento de uma e de outra rbita possa sustentar-se por pilares aparentemente diferentes,
onde a visualizao da conduta e suas consequncias perfaam caminhos muitas vezes
prprios e dictomos. O que vale ressalvar apenas, no primeiro momento,  a identificao
do mesmo fato no sentido da autuao fiscal, sujeita ou no a discusses posteriores. A esse
aspecto,  preciso lembrar que se houvesse qualquer subordinao da atividade penal em
relao a procedimento fiscal, a lei o teria dito textualmente. Ademais, o entendimento a
favor da prejudicialidade, impedindo a sequncia natural da persecutio criminis, converte a
atividade do contribuinte num poder contrrio aos ditames do bom senso, visto que o Estado
estar-se-ia envolto a infindveis polmicas introdutrias com as quais se engessaria qualquer
atividade punitiva. Seria, em verdade, um desestmulo ao intuito arrecadatrio, pois, bastava

                                                                                        687
no sentido de impedir o julgamento da causa sem a existncia da deciso
administrativa relativa ao dbito fiscal, no incidindo, portanto, o disposto
no art. 93 do CPP. Com efeito, a soluo do procedimento apuratrio admi-
nistrativo no vincula a convico do magistrado, o qual poder decidir li-
vremente, independente de qual tenha sido o entendimento da autoridade
fiscal.  que no h nenhuma elementar do tipo cuja existncia esteja a
depender da posio da administrao fiscal.
      b) O art. 83 da Lei n. 9.430/96 no criou condio objetiva de proce-
dibilidade, de forma que o MP no est obrigado a aguardar o prvio
exaurimento da via administrativa para oferecer a denncia; contudo, a
apurao da existncia do tributo em processo administrativo constitui
questo prejudicial heterognea (CPP, art. 93), levando  suspenso do
processo: h uma corrente doutrinria e jurisprudencial675 que sustenta a


a simples discusso administrativa para interromper, sabe l por quanto tempo, a pretenso
punitiva estatal. A superao dos bices quanto ao entendimento da prejudicialidade, haja
vista que promove a indicao de ter ou no o contribuinte procedido com fraude, alm de
ter sonegado ao recolhimento do tributo devido, atrai, e no h dvida disso, o exame cor-
respondente do material probatrio. Seria, em outras palavras, um despropsito, num
caminho to diminuto, frear a possibilidade de o Estado ver discutido tema por demais in-
tricado, dependente, em todo caso, da atividade cognitiva plena. Por fim, o benefcio da
extino da punibilidade concedido pelo art. 34 da Lei n. 9.249/95 no pressupe a neces-
sidade de cincia aos interessados para que se d incio  ao penal, com o recebimento da
denncia. Ordem denegada" (STJ, 5 Turma, HC 26697/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p. 332).
       675. TRF: "(...). 3. A concluso do procedimento administrativo fiscal no  condio
de procedibilidade das aes penais instauradas por crime contra a ordem tributria. Todavia,
a procedibilidade autnoma, que diz respeito ao curso procedimental, no se confunde com
condenao autnoma, visto que, se inexistir a conformao legal e material do tributo, no
poder haver crime de sonegao fiscal de obrigao tributria no nascida ou crdito per-
tinente excludo, ou seja, no se pode admitir a condenao em processo criminal pela
prtica de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1 da Lei n. 8.137/90 antes da confir-
mao da efetiva ocorrncia de sonegao fiscal, que  o objeto material dos tipos e deve ser
apurada em procedimento administrativo fiscal onde se proporcione direito de defesa ao
contribuinte. 4. O recurso administrativo  questo prejudicial heterognea, condicionante
do reconhecimento ou no do tipo penal imputado ao paciente. Nessa ordem de ideias, ao
fazer o inc. I do art. 116 do Estatuto Repressivo referncia  figura do processo, quer dizer
que, no hodierno contexto constitucional, deve ser o termo entendido como abrangente do
processo judicial e administrativo, a teor do art. 5, LV, da Carta Magna, admitindo-se por-
tanto que possa o processo administrativo em curso ter o condo de gerar a suspenso da
prescrio penal (...). 7. Ordem parcialmente concedida para determinar o sobrestamento da
ao penal bem como da respectiva prescrio, at que seja ultimado o procedimento admi-

688
existncia da questo prejudicial no caso em estudo. Para ela, a represen-
tao de que trata o art. 83 da Lei n. 9.430/96 no passa de mera notitia
criminis, jamais de condio de procedibilidade, no estando, portanto, o
MP obrigado a oferecer denncia somente aps o exaurimento da via
administrativa. Contudo, uma vez oferecida a ao penal poder o juiz
suspend-la, bem como o curso do prazo prescricional com base no art.
93 do CPP, a fim de que em procedimento administrativo fiscal se apure
a existncia de tributos reduzidos ou suprimidos. Com efeito, afirma Nel-
son Bernardes de Souza: "Parece ntida a existncia de uma questo
prejudicial. No  o juiz criminal que vai afirmar a existncia de tributos
ou contribuies reduzidos ou suprimidos. Somente a autoridade admi-
nistrativa, nos termos do art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional, poder
diz-lo. E assim o far aps o trmino do procedimento administrativo. A
existncia ou no de supresso ou reduo de tributos ou contribuies 
elementar do tipo, no sentido de ser o resultado punvel,  a prpria tipi-
cidade. Sem a ao tpica no h que se falar na existncia de crime"676.
No mesmo sentido argumenta Eduardo Reale Ferrari: "Pragmaticamente,
parece-nos que a soluo a ser conferida para tormentosa discusso j est
presente na nossa legislao penal e processual penal, bastando reconhe-
cer-se a dvida tributria como verdadeira questo prejudicial heterognea
do procedimento criminal-fiscal. Partindo-se do pressuposto de que a
persecuo penal instaurada pelo Ministrio Pblico est dependente da
certeza do dbito tributrio, configura-se-nos possvel qualificar o tributo
como um antecedente lgico-jurdico da questo penal, objeto do proces-
so criminal-fiscal"677.



nistrativo fiscal, resguardando-se ao Juzo a livre apreciao de todo o procedimento quan-
do do prosseguimento da ao penal" (TRF, HC 1999.02.01.058430-7/RJ, Rel. Des. Federal
Rogrio Vieira de Carvalho, DJU, 16-11-2000, Seo 2, p. 278), apud Luiz Flvio Gomes,
Crimes previdencirios, cit., p. 102.
       676. Nelson Bernardes de Souza, Crimes contra a ordem tributria e processo admi-
nistrativo, RT 492/5001, jun. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previ-
dncia Social, cit., p. 122.
       677. Eduardo Reale Ferrari, A prejudicialidade e os crimes tributrios, Boletim
IBCCrim, n. 50, jan. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia
Social, cit., p. 122.

                                                                                      689
     c) O MP est obrigado a aguardar o prvio exaurimento da via admi-
nistrativa para oferecer a denncia678. O Supremo Tribunal Federal acom-


        678. O STF j tem algumas decises nesse sentido. Vejamos:
        (1) "Sonegao fiscal. Processo administrativo pendente. Ao penal. Estando pen-
dente o processo administrativo fiscal, tem-se a suspenso da exigibilidade do tributo, no
cabendo o ajuizamento de ao penal. Precedentes: HC 81.611-8/DF, relator ministro Se-
plveda Pertence, julgado em 10 de dezembro de 2003, ROHC 83.717-4/ES, publicado no
Dirio da Justia de 3 de abril de 2004, e HC 84.105-8/SP, publicado no Dirio da Justia
de 13 de agosto de 2004, por mim relatados" (STF, 1 T., HC 84.925/SP, Rel. Min. Marco
Aurlio, j. 16-12-2004, DJ, 1-4-2005).
        (2) "Habeas corpus. Paciente denunciado por infrao ao art. 1, II, da Lei n. 8.137/90
e art. 288 do CP. Alegada necessidade de exaurimento da via administrativa para instaurao
da ao penal, sem o que no estaria comprovada a reduo ou supresso do tributo e, por
conseguinte, tambm revelaria a insubsistncia do delito de quadrilha. Pedido de trancamen-
to do processo. A necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ao
penal por infrao ao art. 1 da Lei n. 8.137/90 j foi assentada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral (HC 81.611). Embora a Administrao j tenha proclamado a existncia de crditos,
em face da pendncia do trnsito em julgado das decises, no  possvel falar-se tecnica-
mente de lanamento definitivo. Assim,  de se aplicar o entendimento do Plenrio, trancan-
do-se a ao penal no tocante ao delito do art. 1 da Lei n. 8.137/90, por falta de justa causa,
sem prejuzo do oferecimento de nova denncia (ou aditamento da j existente) aps o
exaurimento da via administrativa. Ficando, naturalmente, suspenso o curso da prescrio.
Denncia, entretanto, que no se limita  hiptese comum de crime contra a ordem tribut-
ria, imputando aos denunciados a criao de uma organizao, especificamente voltada para
a sonegao fiscal, narrando fatos outros como a criao de empresas fantasmas, utilizao
de `laranjas', declarao de endereos inexistentes ou indicao de endereos iguais para
firmas diversas, alteraes frequentes na constituio social das empresas, inclusive com
sucesses em firmas estrangeiras, nos chamados `parasos fiscais' (supostamente para difi-
cultar a localizao de seus responsveis legais), emisso de notas fiscais e faturas para
fornecer aparncia de legalidade, entre outras coisas. Fatos que, se comprovados, configuram,
entre outras, a conduta descrita no delito de quadrilha, que a no poderia ser considerada
meio necessrio para a prtica do crime tributrio, a ponto de estar absorvida por ele, mesmo
porque a consumao daquele delito independe da prtica dos crimes que levaram os agen-
tes a se associarem. Impossibilidade de trancamento da ao penal quanto ao crime tipifica-
do no art. 288 do CP, tampouco quanto a outros delitos formais e autnomos que eventual-
mente se possa extrair dos fatos narrados na denncia, dos quais foi possvel aos acusados
se defenderem. Habeas corpus deferido em parte" (STF, 1 T., Rel. Min. Carlos Britto, j.
24-8-2004, DJ, 24-9-2004, p. 42).
        (3) "Habeas corpus. Delito contra a ordem tributria. Sonegao fiscal. Procedimen-
to administrativo-tributrio ainda em curso. Ajuizamento prematuro, pelo Ministrio Pbli-
co, da ao penal. Impossibilidade. Ausncia de justa causa para a vlida instaurao da
persecutio criminis. Invalidao do processo penal de conhecimento desde o oferecimento
da denncia, inclusive. Pedido deferido. Tratando-se dos delitos contra a ordem tributria,

690
panhou, por maioria, o voto proferido pelo Min. Seplveda Pertence, no
sentido de que "nos crimes do art. 1 da Lei n. 8.137/90, que so materiais
ou de resultado, a deciso definitiva do processo administrativo consubs-
tancia uma condio objetiva de punibilidade, configurando-se como ele-
mento essencial  exigibilidade da obrigao tributria, cuja existncia ou
montante no se pode afirmar at que haja o efeito preclusivo da deciso
final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consu-
mando-se o crime apenas com a constituio definitiva do lanamento, fica
sem curso o prazo prescricional"679. Foram vencidos os votos dos Ministros
Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. A eminente Ministra Ellen
Gracie considerou que "os delitos do art. 1 da Lei 8.137/90 no se carac-
terizam como crimes de resultado e que, sendo a obrigao tributria certa
desde o fato gerador, o no pagamento na data do vencimento possibilitaria
a atuao estatal. A Ministra Ellen Gracie salientou tambm, em seu voto,
que o exerccio do Ministrio Pblico no pode ficar condicionado  ao
ou inao do Poder Executivo, sob pena de ofensa ao art. 129, I, da CF, e
de se tornar invivel  instaurao da ao penal, haja vista a possibilidade
dada ao contribuinte de postergar a deciso no mbito administrativo com
a finalidade de alcanar a prescrio680. Em habeas corpus relatado pelo
Ministro Joaquim Barbosa chegou-se a considerar que, se "est pendente
recurso administrativo que discute o dbito tributrio perante as autoridades
fazendrias, ainda no h crime, porquanto `tributo'  elemento normativo
do tipo. Em consequncia, no h falar-se em incio do lapso prescricional,
que somente se iniciar com a consumao do delito, nos termos do art.




tipificados no art. 1 da Lei n. 8.137/90, a instaurao da concernente persecuo penal
depende da existncia de deciso definitiva, proferida em sede de procedimento administra-
tivo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crdito tributrio (an debeatur), alm de
definido o respectivo valor (quantum debeatur), sob pena de, em inocorrendo essa condio
objetiva de punibilidade, no se legitimar, por ausncia de tipicidade penal, a vlida formu-
lao de denncia pelo Ministrio Pblico. Precedentes. Enquanto no se constituir, defini-
tivamente, em sede administrativa, o crdito tributrio, no se ter por caracterizado, no
plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributria, tal como previsto no art. 1 da
Lei n. 8.137/90. Em consequncia, e por ainda no se achar configurada a prpria crimina-
lidade da conduta do agente, sequer  lcito cogitar-se da fluncia da prescrio penal, que
somente se iniciar com a consumao do delito (CP, art. 111, I). Precedentes" (STF, 2 T.,
HC 84.092/CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22-6-2004, DJ, 3-12-2004, p. 50).
       679. HC 81.611/DF, j. 10-12-2003, Informativo do STF, n. 333.
       680. Cf. Informativo STF, n. 326.

                                                                                         691
111, I, do Cdigo Penal"681. Segundo essa deciso, a prpria tipicidade da
conduta estaria condicionada  deciso da autoridade fazendria, j que o
tributo constituiria elemento normativo do tipo, de forma que, se ainda no
se definiu a existncia do tributo, no h falar em crime contra a ordem
tributria. De qualquer forma, a tendncia do STF, atualmente,  a de aguar-
dar o desfecho do procedimento administrativo.
      Com o advento da Lei n. 12.382/2011, que modificou a redao do 
1 do art. 83, passando a dispor que: "Na hiptese de concesso de parce-
lamento do crdito tributrio, a representao fiscal para fins penais somen-
te ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica
ou jurdica do parcelamento", a ltima corrente recebeu grande reforo.

2.13. Competncia
      Se o sujeito passivo do crime contra a ordem tributria for ente fede-
ral, a competncia ser da Justia Federal, j que compete a esta julgar os
crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio
ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas (CF, art. 109, IV);
se, no entanto, o sujeito passivo for algum ente estadual, a competncia
ser da justia estadual. Convm notar que, de acordo com a Smula 122
do STJ, compete  Justia Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra
do art. 78, II, a, do CPP.

2.14. Sigilo bancrio
      Sobre o tema, vide comentrios constantes da Lei do Crime Organizado.

2.15. Sigilo bancrio e Ministrio Pblico
      Sobre o tema, vide comentrios constantes da Lei do Crime Organizado.




       681. "Habeas corpus. Penal. Tributrio. Crime de supresso de tributo (art. 1 da Lei
8.137/1990). Natureza jurdica. Esgotamento da via administrativa. Prescrio. Ordem
concedida. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Seplveda Pertence, Plen-
rio), os crimes definidos no art. 1 da Lei 8.137/1990 so materiais, somente se consumando
com o lanamento definitivo" (STF, 1 T., HC 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
23-4-2004, DJ, 23-4-2004, p. 24).

692
2.16. Sigilo fiscal
      O art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional probe a divulgao, para
qualquer fim, por parte da Fazenda Pblica ou de seus funcionrios, de
informao, obtida em razo do ofcio, sobre a situao econmica ou fi-
nanceira, negcios ou atividades do contribuinte. Ressalve-se, evidentemen-
te, a hiptese de requisio judicial no interesse da justia (art. 198, par-
grafo nico).

2.17. Priso. Liberdade provisria
      Rezava o art. 325,  2, I, do CPP que, nos casos de priso em flagran-
te pela prtica de crime contra a economia popular ou de crime de sonegao
fiscal, no se aplicaria o disposto no art. 310 e pargrafo nico deste Cdigo,
e a liberdade provisria somente poderia ser concedida mediante fiana, por
deciso do juiz competente e aps a lavratura do auto de priso em flagran-
te. Referida previso legal foi revogada expressamente pela Lei n.
12.403/2011.

2.18. Lavagem de dinheiro
     Muito embora o crime de sonegao fiscal no tenha sido includo no
rol do art. 1 da Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), o fato po-
der ser abrangido pela referida lei, desde que tenha sido praticado por
organizao criminosa (cf. inciso VII).

2.19. Crimes contra a ordem tributria. Diviso
      Os crimes contra a ordem tributria subdividem-se em duas classes,
a saber:
      (a) crimes contra a ordem tributria cometidos por particulares (arts.
1, I a V, e 2, I a V);
      (b) crimes contra a ordem tributria praticados por funcionrios pbli-
cos (art. 3, I a III).

3. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1
3.1. Consideraes gerais
3.1.1. Condutas tpicas
     O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seo I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por particular contra a ordem

                                                                          693
tributria. Dispe o caput do art. 1 que "constitui crime contra a ordem
tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio (juros, correo monetria etc.), mediante as seguintes condutas",
seguindo-se da as condutas descritas nos incisos I a V. Convm notar que
a Lei no conceitua a sonegao fiscal, mas elenca taxativamente no dispo-
sitivo legal os modos pelos quais ela ocorre. Dessa forma, a sonegao
fiscal se d mediante a prtica de duas aes nucleares tpicas: suprimir,
isto , deixar de pagar o tributo, ou reduzir, isto , pagar quantia menor do
que a devida. O agente logra a reduo ou supresso do tributo mediante a
prtica de vrias condutas defraudatrias (incisos I a V), as quais acarretam
prejuzos  Fazenda Pblica.
      Consoante a Smula Vinculante 24, "No se tipifica crime material
contra a ordem tributria, previsto no art. 1, I a IV, da Lei n. 8.137/90,
antes do lanamento definitivo do tributo".

3.1.2. Natureza jurdica
     Trata-se de crime material. O tipo penal elenca as diversas formas pelas
quais se dar a supresso ou reduo do tributo. Convm notar que no basta
que o agente pratique uma das aes previstas nos incisos I a V, pois, tratando-
-se de crime material, a sua configurao depende da produo do resultado
naturalstico, consistente na efetiva supresso ou reduo do tributo, contri-
buio social etc., pois nesse instante ocorre o efetivo prejuzo ao errio.

3.1.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime praticado por particular contra a ordem tributria.
Assim, sujeito ativo  o contribuinte, isto , aquele que tem a obrigao do
pagamento do tributo (CTN, art. 121). No caso de o contribuinte ser pessoa
jurdica, sujeito ativo ser o diretor, gerente ou administrador que pratica
dolosamente as aes defraudatrias. Quem, mediante auxlio, induzimen-
to ou instigao, concorre, dolosamente, para a prtica de um desses crimes
incide nas penas a eles cominadas (art. 11 da Lei). Convm notar que o
Cdigo Tributrio Nacional, prev outras figuras que se assemelham ao
contribuinte: o substituto tributrio, o responsvel tributrio (CTN, arts. 121
e 128) e o terceiro responsvel (CTN, art. 134).

3.1.4. Sujeito passivo
      o Estado, titular do interesse na correta arrecadao, mais precisa-

694
mente a pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela arrecadao do
tributo (Unio, Estado, Municpio).

3.1.5. Objetividade jurdica
     Tutela-se o errio.

3.1.6. Elemento subjetivo
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar
uma das condutas descritas em um dos incisos, acrescido do fim especial
de suprimir e reduzir tributo. O tipo exige, portanto, um elemento subjetivo
do tipo (o antigo dolo especfico). Para Luciano Amaro, "a Constituio
Federal veda, em regra, a priso por dvida (art. 5, LXVII). Portanto, o
simples fato de o sujeito passivo no recolher tributo  inelegvel como tipo
delituoso. A criminalizao de condutas que possam afetar o interesse da
arrecadao sujeita-se, pois, a esse balizamento, que tem levado o legislador
ordinrio (quando queira definir delitos "tributrios") a caracterizar a figu-
ra penal pelo meio empregado e no pelo s fato de o devedor inadimplir o
dever de recolher o tributo. No se alegue que a Constituio somente veda
a priso civil por dvida (com as excees no dispositivo citado) e, por isso,
no estaria proibida a priso penal por dvida. Se a Constituio no admi-
te nem a priso civil (que seria a mera coero para `estimular' o devedor
ao cumprimento de sua obrigao), resulta a fortiori vedada a priso penal.
Assim sendo, os crimes tributrios em regra tm sua tnica no ardil ou ar-
tifcio empregado pelo agente com vistas  obteno do resultado (que  o
no recolhimento do tributo). Documentos falsos, omisso de registros,
informaes incorretas permeiam tais figuras delituosas (...). O que no se
pode eleger como ilcito criminal  o mero no pagamento de tributo, dian-
te, como se disse, do dispositivo que veda a priso por dvida"682.

3.1.7. Consumao e tentativa
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a supresso ou reduo
do tributo. A Lei requer o efetivo prejuzo ao errio, no se contentando
com a mera prtica das condutas defraudatrias683.


      682. Luciano Amaro, Direito tributrio brasileiro, 9. ed., So Paulo, Saraiva, 2003,
p. 447-448.
      683. STJ: "Processual penal. Habeas corpus. Sonegao fiscal. Lei n. 8.137/90. Inci-
dncia. Inocorrncia da prescrio. Tendo em vista que a sonegao fiscal no  infrao
formal, mas material, sua consumao se verifica no momento da efetiva vantagem auferida

                                                                                     695
    A tentativa  em tese admissvel, salvo na hiptese das condutas
omissivas.

3.1.8. Pena
     A pena  de recluso, de 2 a 5 anos, e multa. Incide aqui a Smula 171
do STJ, a qual impede a substituio da pena privativa de liberdade por
multa, quando ambas estiverem previstas em lei especial.

3.2. Condutas previstas nos incisos I a V do art. 1
3.2.1. Omitir informao ou prestar declarao falsa s autoridades
       fazendrias (inciso I)
      O crime em estudo constitui, na realidade, modalidade do crime de
falsidade ideolgica. Cuida-se aqui da supresso ou reduo do tributo me-
diante a prtica de duas condutas: a) omitir informao; b) prestar declarao
falsa s autoridades fazendrias. Sabemos que o crdito tributrio  consti-
tudo pelo lanamento fiscal (CTN, art. 142). De acordo com o art. 147 do
CTN, "o lanamento  efetuado com base na declarao do sujeito passivo
ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao tributria, presta
 autoridade administrativa informaes sobre matria de fato, indispensveis
 sua efetivao". Pois bem. Primeiramente pune o dispositivo penal aquele
que dolosamente oculta, no fornece s autoridades fazendrias informao
para a efetivao do lanamento fiscal. Trata-se de crime omissivo prprio.
No  s. Pune-se tambm a ao consistente em prestar declarao falsa s
autoridades fazendrias. No caso, o agente fornece informao s autorida-
des fazendrias, porm ela no corresponde  verdade. Trata-se de crime
comissivo. Conforme j visto, o crime consumar-se- com a reduo ou
supresso do tributo684, momento em que ocorre o prejuzo ao errio, sendo
admissvel a tentativa, salvo na conduta omissiva. Em sentido contrrio,



ou prejuzo causado, nunca no instante em que se positivou a fraude. Inocorrncia da pres-
crio da pretenso punitiva" (STJ, 5 T., RHC 5.912/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
DJU, 3-2-1997, p. 746).
      684. STF: "Crime tributrio. Art. 1, I e IV, da Lei n. 8.137/90. Consumao. Crime
contra a ordem tributria (Lei n. 8.197/90, art. 1, I): infrao material -- ao contrrio do
que sucedia no tipo similar da Lei n. 4.729/65 --,  consumao da qual essencial que, da
omisso da informao devida ou da prestao da informao falsa, haja resultado efetiva
supresso ou reduo do tributo: circunstncia elementar, entretanto, em cuja verificao,
duvidosa no caso, no se detiveram as decises condenatrias: nulidade" (STF, 1 T., HC
75.945/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, 13-2-1998).

696
sustenta Antonio Corra ser inadmissvel a tentativa tambm na conduta de
prestar declarao falsa, pois, "at o momento final do prazo para cumprir a
obrigao acessria, em regra com data e assinatura do sujeito passivo, ela
no produz efeitos. Mas agindo e completando-o, lanando a firma, estar
consumado com a sua entrega na repartio. No h lugar para a tentativa"685.
Convm, finalmente, notar que o artigo em comento contm preceito bas-
tante genrico, de forma que no prevalecer quando o fato puder ser enqua-
drado em qualquer das previses legais contidas nos incisos II a V do art. 1.

3.2.2. Fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos,
       ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou
       livro exigido pela lei fiscal (inciso II)
      Trata-se de mais uma modalidade do crime de falsidade ideolgica. O
tipo penal descreve as condutas de: a) fraudar, isto , enganar, iludir a fis-
calizao tributria, inserindo elementos inexatos (conduta comissiva); b)
fraudar a fiscalizao tributria, omitindo operao de qualquer natureza
(conduta omissiva). As aes tm por objeto documento ou livro exigido
pela lei fiscal.
      A lei se refere ao documento ou livro exigido pela lei fiscal. Trata-se
de norma penal em branco, cujo contedo dever ser completado por lei de
natureza extrapenal, seja federal, estadual ou municipal. Sabemos que o
Cdigo Tributrio Nacional contm os preceitos genricos relativos aos
tributos.  legislao ordinria ou aos regulamentos, portarias, instrues
incumbir a disciplina da arrecadao e fiscalizao do tributo. Pois bem.
Ao decreto regulamentar, que tem a natureza de ato administrativo, incum-
bir a disciplina das obrigaes do contribuinte, tais como a escriturao
dos livros fiscais ou a emisso de documentos fiscais, consideradas estas
obrigaes tributrias acessrias. Importante se faz aqui esclarecer qual a
finalidade da escriturao dos livros ou emisso dos documentos fiscais.
Antonio Corra bem nos elucida essa questo: "A fiscalizao e a adminis-
trao tributria, para poderem acompanhar os negcios dos empresrios
que se qualificam como comerciantes ou industriais perante suas reparties,
exigem que estes documentem os fatos comerciais em livros, que define em
regulamentos e cuja escriturao  obrigatria para que, estando perenizada,
possam ser examinados e comparados com outros elementos que possua para
ento homologar os lanamentos e considerar extintos os dbitos ou crditos



     685. Antonio Corra, Dos crimes contra a ordem tributria, p. 98.

                                                                          697
tributrios ou, em outra hiptese, discordando deles, faa a respectiva autu-
ao e imponha os tributos e acessrios, no caso apontado como multa e
acrscimos com base na legislao a ser cumprida pelo autuado depois de
lhe ser garantido o direito ao devido processo legal. Ao fraudar a fiscalizao
e a administrao tributria, inserindo nos livros obrigatrios dados que no
sejam exatos, coincidentes com os fatos comerciais conforme as regras de
contabilidade, ou ento omitindo a ocorrncia de fatos comerciais, deixando
de registr-los nos livros e atravs da emisso de documentos fiscais (notas
fiscais ou equivalentes), incidir no tipo do delito"686. Convm notar que para
certos tributos a legislao tributria exige a emisso de documentos que
representem a operao tributvel, como, por exemplo, as notas fiscais, cuja
escriturao fraudulenta tambm caracteriza o crime em tela687. Dessa forma,
busca a Lei que as operaes geradoras da obrigao tributria sejam devi-
damente escrituradas, como forma de possibilitar a correta apurao e ar-
recadao do tributo, evitando a sonegao fiscal.
      Comete o delito em tela o comerciante que, por exemplo, omite a
venda da mercadoria, no realizando a sua escriturao, acarretando com
isso a supresso do tributo.
      Exige o tipo penal que o documento ou livro seja exigido pela lei fis-
cal, isto , de natureza tributria. Caso a exigncia advenha de lei outra,
como, por exemplo, de leis comerciais, no haver a configurao do tipo
penal constante do inciso II, podendo configurar outro delito, por exemplo,
art. 2, I, da Lei688.
      Consuma-se o crime com a reduo ou supresso do tributo. A tenta-
tiva  possvel na modalidade comissiva.

3.2.3. Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda
       ou qualquer documento relativo  operao tributvel (inciso III)
     Trata-se de modalidade do crime de falsidade material. Duas so as
condutas tpicas: (a) falsificar: isto , formar, criar um documento. Pode a
contrafao ser total, hiptese em que o documento  criado por completo,
ou parcial, hiptese em que h apenas acrscimos ao documento; (b) alterar,



       686. Dos crimes contra a ordem tributria, cit., p. 103.
       687. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotaes ao Cdigo Tributrio Na-
cional, cit., p. 54.
       688. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacio-
nal, cit., p. 56-58.

698
isto , modificar o documento. Na hiptese o documento  verdadeiro e o
agente altera seu contedo. O objeto material do delito  a nota fiscal, fatu-
ra, duplicata, nota de venda ou qualquer documento relativo  operao
tributvel. Trata-se, portanto, de enumerao exemplificativa. Convm no-
tar que o inciso II do art. 1 tipifica a ao de inserir elementos inexatos em
documento exigido pela lei fiscal. Contudo, conforme assinala Pedro Ro-
berto Decomain, "enquanto o inciso II do art. 1 da Lei fala em documentos
exigidos pela lei fiscal, o presente inciso III refere-se a documentos relativos
a operao tributvel, de modo geral, abrangendo, por via de consequncia,
no apenas documentos de emisso exigida pelas leis reguladoras de deter-
minados tributos, mas tambm quaisquer documentos emitidos para regis-
trar alguma operao sujeita a dbito tributrio, ainda que dito documento
no seja, no caso, de emisso obrigatria"689. Assim, a conduta tpica incri-
minada consiste na falsificao ou alterao de qualquer documento relati-
vo  operao tributvel que vise suprimir ou reduzir o pagamento do tri-
buto. O exemplo mais comum apontado pela doutrina quanto  ocorrncia
desse crime  a hiptese de subfaturamento, em que o preo da mercadoria
lanado na nota fiscal  menor do que o preo efetivamente pago pelo com-
prador, operando-se o recolhimento do tributo sobre o valor constante da
nota fiscal, acarretando efetivo prejuzo ao errio. Tambm se pode trazer
o seguinte exemplo: "Apresente-se a imagem de um comerciante que de-
senvolva a mercancia de carne verde. Como alguns tipos de carnes destina-
das  industrializao gozam de benefcios fiscais, como, por exemplo, a
iseno pela alquota zero, poderia facilmente alterar uma nota fiscal, des-
crevendo uma venda no tributada, ou seja, que a mercadoria seria carne
para industrializao, denominada `charque', que gozaria do benefcio"690.
Consuma-se o crime com a supresso ou reduo do tributo mediante a
falsificao ou alterao de um daqueles documentos elencados pelo dis-
positivo legal. A tentativa  possvel.

3.2.4. Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
       saiba ou deva saber falso ou inexato (inciso IV)
      O tipo penal em estudo visa coibir o chamado comrcio de "notas
frias". De diversas maneiras se opera referido comrcio, sendo bastante
comum a criao das chamadas "empresas fantasmas". O agente forja a


     689. Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacional, cit., p. 60.
     690. Antonio Corra, Dos crimes contra a ordem tributria, cit., p. 117.

                                                                                699
criao de uma sociedade comercial, devidamente registrada na Junta Co-
mercial e perante o fisco, com a qual logra obter autorizao para a impres-
so de talonrio de notas fiscais. O seu criador, contudo, no visa a realiza-
o de qualquer operao mercantil, mas sim a emisso de notas fiscais
frias, as quais so adquiridas por empresas reais com a finalidade de sone-
gar tributo691. Conforme assinala Antonio Corra, "seja qual for o tipo de
nota fria, os documentos emitidos so ideologicamente falsos. So falsos
quanto ao emitente que no realizou venda ou prestou servios. So falsos
quanto ao local do estabelecimento. So falsos quanto ao local de sada da
mercadoria, meio de transporte, valores etc. No constituem prova de ato
jurdico vlido e eficaz. So em verdade instrumentos de simulao, para,
sob a aparncia de ato jurdico vlido, maculado de vcio e que constitui
ilcito, enganar o fisco e sonegar imposto"692.
      O elemento subjetivo, no caso,  o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de praticar uma das aes tpicas, ciente de que o docu-
mento  falso ou inexato. Admite-se o dolo eventual, na medida em que o
dispositivo penal exige que o indivduo saiba (dolo direto) ou deva saber
(dolo eventual) que o documento  falso ou inexato.  igualmente necess-
ria a finalidade especfica de suprimir ou reduzir tributo. Ausente essa fina-
lidade, poder configurar-se outro delito: falsidade ideolgica, material ou
uso de documento falso.
      De acordo com a redao do dispositivo legal, tero a conduta enqua-
drada nesse dispositivo legal o indivduo que elaborar o documento falso,
assim como aquele que o utilizar.



       691. De acordo com Pedro Roberto Decomain, "seus dirigentes, na realidade verda-
deiros criminosos, emitem ento notas fiscais graciosas, isto , no correspondentes a
qualquer operao, vendendo-as a empresas reais, que as escrituram como representativas
de mercadorias efetivamente adquiridas, diminuindo com isso o montante do IPI e/ou ICMS
que devem recolher ao final do perodo de apurao de cada tributo, diminuio essa possi-
bilitada pela no cumulatividade de tais impostos. Essa no cumulatividade, exigida pela
Constituio Federal, permite abater do tributo devido por operaes posteriores, aquele j
recolhido em virtude das anteriores, relacionadas  mesma mercadoria, produto ou matria-
prima empregada na sua industrializao. Escriturando compras fictcias, sobre as quais
supostamente j deveriam ter sido recolhidos tais tributos, credita-se a empresa `comprado-
ra' da nota fiscal falsa do tributo com base nela supostamente recolhido, advindo disso su-
presso ou reduo do tributo por ela devido ao final do perodo de apurao". Anotaes
ao Cdigo Tributrio Nacional, cit., p. 65.
       692. Dos crimes contra a ordem tributria, cit., p. 130.

700
3.2.5. Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou
       documento equivalente, relativo  venda de mercadoria ou
       prestao de servio, efetivamente realizado, ou fornec-lo em
       desacordo com a legislao (inciso V)
      Quando a lei fiscal impuser que determinados negcios que constituam
fatos geradores de tributo sejam documentados em nota fiscal ou documen-
to equivalente, a fim de que sejam devidamente registrados no livro prprio,
o comerciante ou empresrio estar obrigado a faz-lo. Em sendo assim, a
recusa em fornecer a respectiva nota fiscal ao adquirente da mercadoria ou
servio configurar o crime em questo. Assim, ocorrendo a transao co-
mercial ou a prestao do servio,  dever jurdico do comerciante a emis-
so da respectiva nota fiscal. Pune tambm o legislador a conduta comissi-
va, consistente em fornecer a nota fiscal em desacordo com a legislao.
Vejam que estamos diante de norma penal em branco, uma vez que incum-
bir  legislao extrapenal apontar as hipteses em que a emisso da nota
fiscal ser ou no obrigatria. Como as demais modalidades criminosas, 
necessrio que o agente, alm do dolo de praticar uma das condutas tpicas,
tenha a finalidade especfica de suprimir ou reduzir o tributo devido, j que
o inciso deve ser interpretado em conjugao com a cabea do artigo.
Consuma-se o crime com a reduo ou supresso do tributo. A tentativa
somente  possvel na conduta de "fornecer em desacordo com a legislao".

3.2.6. Figura equiparada
      O pargrafo nico criou aparentemente uma figura equiparada  do
inciso V, cujo teor  o seguinte: "A falta de atendimento da exigncia da
autoridade, no prazo de 10 dias, que poder ser convertido em horas em
razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quan-
to ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V".
No entanto, ao analisarmos o referido tipo penal, verificamos que se trata
de figura autnoma, equiparada ao inciso V apenas para efeitos de incidn-
cia da mesma sano penal. Cuida o dispositivo legal do crime de desobe-
dincia praticado pelo particular contra a autoridade fiscal.  que a legisla-
o tributria autoriza em seu art. 195 do CTN que as autoridades fiscais
examinem as mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos
comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores693. O seu


      693.STJ: "Sonegao fiscal. Nulidade de processos, fundados em livros contbeis e
notas fiscais apreendidos pelos agentes de fiscalizao fazendria, sem mandado judicial.

                                                                                    701
art. 197694, por sua vez, dispe acerca da obrigao que determinados entes
tm de, mediante intimao, prestar  autoridade administrativa todas as
informaes de que disponham com relao aos bens, negcios ou ativida-
de de terceiros. Dessa forma, a recusa do particular em atender s exigncias
da autoridade fiscal, como a de exibir livros, documentos, arquivos etc.,
poder configurar o crime em estudo. Obviamente que ao particular dever
ser concedido um prazo para que pratique a exibio exigida. Assim, impe-
se a sua notificao para que dentro de determinado prazo legal pratique a
ao devida, e, uma vez transcorrido o lapso temporal regularmente impos-
to sem que ato exigido seja cumprido, opera-se a configurao do crime em
tela. Convm notar que a exigncia no caso deve ser legal, sob pena de a
autoridade fiscal praticar crime de abuso de autoridade ou mesmo o exces-
so de exao (art. 316,  1). Assim, o particular no estar obrigado a
mostrar documentos resguardados pelo sigilo legal.
      Interessante notar que o dispositivo penal em comento deixou ao
alvedrio da autoridade fazendria a fixao do prazo para o cumprimento
da obrigao legal, uma vez que o prazo de 10 dias poder ser convertido
em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da
dificuldade quanto ao atendimento da exigncia. Sustenta Pedro Roberto
Decomain que, "diminudo pelos agentes do fisco o prazo para o atendi-
mento de suas exigncias, o crime apenas acontecer, inobstante tal dimi-
nuio, se as mesmas no forem atendidas nem mesmo dentro do prazo
de dez (10) dias.  o que exige o pargrafo. Dilatado porm o prazo pelos
fiscais, para alm dos dez dias, apenas ao final do prazo concedido  que
a omisso no atendimento da exigncia, sem justificativa razovel, cons-


Documentos no acobertados por sigilo e de apreenso obrigatria. Poder de fiscalizao
dos agentes fazendrios. Ilegalidade no evidenciada. Precedente. Ordem denegada" (STJ,
5 T., HC 18.612/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 17-3-2003, p. 244).
       694. Seu teor  o seguinte: "Art. 197. Mediante intimao escrita so obrigados a
prestar  autoridade administrativa todas as informaes de que disponham com relao aos
bens, negcios ou atividades de terceiros: I -- os tabelies, escrives e demais serventurios
de ofcio; II -- os bancos, casas bancrias, Caixas Econmicas e demais instituies finan-
ceiras; III -- as empresas de administrao de bens; IV -- os corretores, leiloeiros e despa-
chantes oficiais; V -- os inventariantes; VI -- os sndicos, comissrios e liquidatrios; VII
-- quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razo de seu cargo, ofcio,
funo, ministrio, atividade ou profisso" (grifo nosso). Pargrafo nico. A obrigao
prevista neste artigo no abrange a prestao de informaes quanto a fatos sobre os quais
o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razo de cargo, ofcio, fun-
o, ministrio, atividade ou profisso".

702
tituir crime. Interpretao mais favorvel ao contribuinte e que na hip-
tese se impe"695.
      No tocante ao elemento subjetivo, por ser uma das figuras tpicas que
integram o art. 1 da Lei, no h como afastar a finalidade especfica con-
sistente em suprimir ou reduzir tributo. Assim, no basta a vontade livre e
consciente de desobedecer a exigncia da autoridade fiscal no prazo deter-
minado, sendo necessrio que o faa com a finalidade especfica de sonegar
tributo.
      Finalmente, sustenta-se que o mencionado dispositivo legal, ao con-
trrio das demais figuras tpicas previstas nos incisos I a V,  crime formal,
uma vez que o crime estar consumado quando do trmino do prazo legal
para o cumprimento da ao devida, independentemente de se comprovar
se houve prejuzo ou no ao errio696. Por se tratar de crime omissivo, a
tentativa  inadmissvel.


4. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 2
4.1. Consideraes gerais
4.1.1. Natureza jurdica
      O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seo I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por particular contra a ordem
tributria. Segundo o caput do art. 2, os delitos elencados em seus cinco
incisos so da mesma natureza que os previstos no art. 1 da Lei.
      Ao contrrio do art. 1, o art. 2 no exige a ocorrncia de supresso
ou reduo do tributo, limitando-se a enumerar, em cinco incisos, as con-
dutas que descreve como crimes. Os delitos alinhados no art. 2 so, por-
tanto, formais, consumando-se com a mera realizao do comportamento
descrito, independentemente da ocorrncia do resultado naturalstico. H,
contudo, posicionamento no sentido de que o crime em tela seria de natu-
reza material, tal como o art. 1, na medida em que o caput do art. 2 men-
ciona que "constitui crime da mesma natureza". No entanto, a Lei, quando
empregou essa expresso, quis dizer que mencionados delitos tambm
constituiriam crimes contra a ordem tributria. Finalmente, h quem sus-


       695. Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacional, cit., p. 78.
       696. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacio-
nal, cit., p. 79.

                                                                                   703
tente que o crime seria de mera conduta. Contudo, no delito em tela, o re-
sultado naturalstico  possvel, qual seja, a supresso ou reduo do tribu-
to, de forma que no podemos falar em crime de mera conduta.

4.1.2. Pena
     A pena  de deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa. Incide aqui a
Smula 171 do STJ, a qual impede a substituio da pena privativa de li-
berdade por multa, quando ambas estiverem previstas em lei especial.
     Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do pro-
cesso (art. 89 da Lei).

4.2. Condutas previstas nos incisos I a V do art. 2 da Lei
4.2.1. Fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens
       ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
       parcialmente, do pagamento do tributo (inciso I)
      Trs so as condutas previstas no mencionado dispositivo legal: (a)
fazer declarao falsa (crime comissivo); ou (b) omitir declarao sobre
renda (crime omissivo); ou (c) empregar outra fraude, isto , utilizar artif-
cio apto a induzir em erro o fisco (crime comissivo).  necessrio o elemen-
to subjetivo do tipo em todas as condutas do inciso, qual seja, a finalidade
especial de eximir-se total ou parcialmente do pagamento do tributo; trata-
-se de tipo incongruente, pois no  necessrio realizar o resultado preten-
dido; consuma-se com a prestao da declarao falsa, com a omisso da
declarao, ou com o emprego de fraude.
      A figura incriminadora em comento bastante se assemelha  conduta
tpica prevista no art. 1, I, da Lei. No entanto, h algumas diferenas bsi-
cas: "Para que ocorra o crime do inciso I do artigo 1, necessrio se faz que
acontea efetiva supresso ou reduo de tributo, circunstncia que o inciso
I do artigo 2, contudo, dispensa. Ademais disso, de acordo com o inciso I
do artigo 2, o emprego de qualquer fraude contra o fisco, ainda que distin-
ta da omisso de informaes ou da apresentao de declaraes falsas, j
implica crime, mesmo que concretamente no chegue a acarretar sonegao
de tributo. Quando da ocorrncia, ento, de caso concreto, que demande
enquadramento em um outro dispositivo, necessrio ser verificar qual a
conduta concreta intentada pelo agente e, principalmente, em se tratando
de omisso de informaes ou apresentao de declaraes falsas, se ocor-
reu ou no efetiva supresso ou reduo de tributo. Em caso afirmativo

704
ocorrer o crime do inciso I do artigo 1. Em caso negativo, ainda assim
estar consumado o crime do artigo 2, I, que, como ocorria com os ilcitos
previstos pelos incisos I a IV do art. 1 da Lei n. 4.729/65,  meramente
formal, dispensando prejuzo concreto para o fisco e exigindo apenas que
o objetivo do agente tenha sido o de les-lo. Caso acontea fraude contra o
fisco, no enquadrvel em qualquer dos incisos do artigo 1, estar desde
logo tambm consumado o crime do artigo 2, I, independentemente de
qualquer prejuzo efetivo para o errio"697.

4.2.2. Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
       contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de
       sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres
       pblicos (inciso II)
      Trata-se de crime omissivo puro. O artigo incrimina a conduta do
sujeito passivo da obrigao tributria que, tendo a obrigao legal de re-
colher o valor do tributo aos cofres pblicos, queda-se inerte, apropriando-
se do numerrio. Basta o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
praticar a ao tpica, no se exigindo qualquer finalidade especial698; a
conduta no admite tentativa, pois se consuma com o no recolhimento do
tributo aps o decurso do prazo legal -- ou se recolhe ou no se recolhe; no
caso de empregador que no recolhe a contribuio social devida  Previ-
dncia Social descontada do empregado, incide no crime previsto no art.
168-A do CP (apropriao indbita previdenciria, o qual foi introduzido
ao Codex pela Lei n. 9.983/2000)699.


       697. Pedro Roberto Decomain, Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacional, cit., p. 52-53.
       698. STF: "Crime tributrio. Art. 2, II, da Lei n. 8.137/90. Dolo. Basta, para confi-
gurar o dolo inerente ao crime capitulado no art. 2, II, da Lei n. 8.137/90, a vontade livre e
consciente de no recolher aos cofres pblicos o produto dos valores descontados, a ttulo
de imposto sobre a renda, dos salrios da empresa de que so os pacientes diretores. Impos-
sibilidade financeira no demonstrada. Nada impede a instaurao da ao penal, a pendn-
cia de procedimento fiscal administrativo acerca das importncias no recolhidas" (STF, 1
T., HC 76.044/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, 19-12-1997).
       699. Cuidava o art. 95, d, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, dos crimes contra
a Previdncia Social; contudo, com o advento do art. 1 da Lei n. 9.983, de 17 de julho de
2000, esse crime foi revogado, tendo sido criado um novo tipo penal, o qual foi inserido no
art. 168-A do CP, cujo teor  o seguinte: "Deixar de repassar  Previdncia Social as contri-
buies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena -- re-
cluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa". O  1 do art. 168-A, I a III, prev outros tipos
penais assemelhados. Nas mesmas penas incorre quem deixar de: "I -- recolher, no prazo

                                                                                            705
4.2.3. Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
        beneficirio, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutvel
        ou deduzida de imposto ou contribuio como incentivo fiscal
        (inciso III)
      Conforme Pedro Roberto Decomain, "o inciso III do art. 2 da lei tem
redao semelhante ao inciso V do art. 1 da Lei n. 4.729/65, com a dife-
rena de que agora abrange qualquer tributo e no apenas o imposto de
renda, como ocorria no diploma anterior. Como salientou Manoel Pedro
Pimentel a respeito da lei anterior, o inciso alcanava as instituies finan-
ceiras oficiais ou privadas que arrecadassem as parcelas correspondentes
aos incentivos fiscais, bem como os intermedirios que, em seu nome, pra-
ticassem qualquer das condutas definidas no inciso (Direito Penal Econ-
mico; So Paulo; RT; 1973; p. 216). O ensinamento continua vlido para o
ilcito previsto no inciso III do artigo 2 da lei atual. Tais crimes sero ento
praticados pelos dirigentes, empregados, intermedirios de instituies fi-
nanceiras responsveis pela arrecadao e posterior aplicao das somas
advindas de reduo de tributos a ttulo de incentivos fiscais"700. As aes
tpicas (exigir, pagar ou receber) visam as parcelas dedutveis ou deduzidas
de imposto ou contribuio social a ttulo de incentivo fiscal. Exige-se o
elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no fim de beneficiar a si ou a
terceiro; consuma-se com a mera exigncia, pagamento ou recebimento; a



legal, contribuio ou outra importncia destinada  previdncia social que tenha sido des-
contada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II -- re-
colher contribuies devidas  previdncia social que tenham integrado despesas contbeis
ou custos relativos  venda de produtos ou  prestao de servios; III -- pagar benefcios
devidos a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados 
empresa pela previdncia social". O  2, por sua vez, prev uma causa especial de extino
da punibilidade: "Se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das
contribuies, importncia ou valores e presta as informaes devidas  Previdncia Social,
na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal". Referida Lei tam-
bm inovou ao criar expressamente o benefcio do perdo judicial aplicvel s contribuies
previdencirias. Com efeito, prev o  3 do art. 168-A: " facultado ao juiz deixar de apli-
car a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes,
desde que: I -- tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denn-
cia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II -- o valor
das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido
pela previdncia social, administrativamente, como sendo mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais".
       700. Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacional, cit., p. 97.

706
tentativa  admissvel, desde que a conduta seja plurissubsistente. Convm
notar que o crime em tela se assemelha aos delitos de concusso (CP, art.
316) e corrupo passiva (CP, art. 317).

4.2.4. Deixar de aplicar ou aplicar irregularmente incentivo fiscal ou
       parcelas de imposto liberadas por entidade de desenvolvimento
       (inciso IV)
      Pune-se o beneficirio do incentivo fiscal que o emprega irregularmen-
te ou no o aplica. Trata-se de norma penal em branco, pois cabe  lei ins-
tituidora do incentivo fiscal disciplinar a aplicao do valor do benefcio. O
tipo penal exige o dolo de praticar uma das condutas tpicas, sem nenhuma
finalidade especial. Consuma-se com o decurso do prazo sem a aplicao
do incentivo; ou com a aplicao irregular do incentivo ou parcelas de im-
posto liberadas por entidade de desenvolvimento.

4.2.5. Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que
       permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir
       informao diversa da fornecida  Fazenda Pblica (inciso V)
      Pune-se a conduta daquele que faz uso ou difunde programa de proces-
samento de dados que possibilite a manuteno paralela de informaes
distintas da fornecida ao fisco. O programa de computador, no caso, permi-
te ao sujeito passivo da obrigao tributria que mantenha informao no
constante de sua escrita contbil e fiscal oficial701. Exige-se dolo, como em
todos os crimes previstos nessa Lei. Consuma-se o crime com a mera utili-
zao ou divulgao, no se exigindo supresso ou reduo do tributo;
tentativa, em tese, admissvel, desde que a ao seja composta de uma plura-
lidade de atos. Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, contribuinte
ou no; sujeito passivo  o Estado.


5. COMENTRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3
5.1. Consideraes gerais
      O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seo I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por funcionrio pblico contra



       701. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacio-
nal, cit., p. 103.

                                                                                   707
a ordem tributria. So os chamados crimes funcionais. Estamos diante de
condutas tpicas que, antes do advento da Lei n. 8.137/90, eram enquadradas
no Cdigo Penal, tais como o extravio, sonegao ou inutilizao de livro
ou documento (CP, art. 314), a concusso (CP, art. 316), a corrupo passi-
va (CP, art. 317) e a advocacia administrativa (CP, art. 321).
      No incide a causa especial de aumento de pena prevista na Lei n.
8.137/90, uma vez que a condio de funcionrio pblico  elementar do
tipo. Se se configurasse tambm a referida circunstncia, haveria bis in idem
(art. 12, II, da Lei n. 8.137/90).
      Convm notar que, por se tratar de crime funcional, no caso de a in-
frao ser afianvel,  cabvel a notificao do funcionrio, antes do rece-
bimento da denncia, para oferecer a resposta preliminar no prazo de 15
dias (CPP, art. 514).

5.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime funcional, uma vez que somente pode ser praticado
por funcionrio pblico. Quanto ao conceito de funcionrio pblico, incide
aqui a definio contida no art. 327 do Cdigo Penal.

5.3. Condutas previstas nos incisos I a III do art. 3 da Lei
5.3.1. Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento
       de que tenha guarda em razo da funo; soneg-lo ou
       inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento
       indevido ou inexato de tributo ou contribuio social (inciso I)
      O Cdigo Penal, em seu art. 314, contm conduta tpica semelhante;
no entanto, cuida-se aqui do extravio, sonegao ou inutilizao de livro,
processo ou qualquer documento relativo a tributo. Trs so as aes nucle-
ares: a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do devido; b) sone-
gar: consiste na ocultao intencional ou fraudulenta do objeto material.
Obviamente que o funcionrio que no relacionou os documentos, por t-los
esquecido em sua gaveta, no poder ser responsabilizado por esse crime,
uma vez que a ocultao no foi intencional. A negligncia, no caso, pode-
r apenas caracterizar infrao disciplinar; c) inutilizar: significa tornar
imprestvel, intil para o fim a que se destina, ainda que no ocorra a des-
truio completa do livro, processo fiscal ou documento. O objeto material,
como j dissemos,  o livro oficial, processo fiscal ou documento relativo

708
a tributo sobre o qual o funcionrio pblico tem o dever de custdia em
razo da funo. Caso no tenha o dever de guarda ou seja um particular, o
crime ser outro (CP, art. 337). O elemento subjetivo  o dolo, consubstan-
ciado na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas tpicas,
ciente de que tem a guarda do livro, processo fiscal ou documento, no
sendo possvel a punio a ttulo de culpa, tendo em vista a falta de previso
legal nesse sentido. Trata-se de crime material, pois o tipo  claro ao exigir,
como consequncia de qualquer das condutas, o resultado naturalstico
"pagamento indevido ou inexato de tributo"; a tentativa  possvel quando,
embora cometida qualquer das condutas, ela no acarretar dano ao errio702.
A pena do referido dispositivo legal  a recluso, de 3 a 8 anos, e a multa.

5.3.2. Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
       indiretamente, em razo da funo, mesmo que fora dela,
       vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem para
       deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou
       cobr-los indevidamente (inciso II)
     Estamos aqui diante dos crimes de concusso e corrupo passiva,
contudo praticados com a finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo
ou contribuio social, ou cobr-los indevidamente. Trata-se, portanto, de
um tipo especial em relao aos arts. 316 e 317 do Cdigo Penal.
      Convm traarmos as diferenas entre a concusso e a corrupo pas-
siva. Na corrupo passiva, em sua primeira figura, o ncleo do tipo penal
 o verbo "solicitar", isto , pedir vantagem indevida. No h o emprego de
qualquer ameaa explcita ou implcita. O funcionrio (intraneus) solicita
a vantagem, e a vtima (extraneus) cede por deliberada vontade e no por
metus publicae potestatis, podendo, inclusive, obter algum benefcio em
troca da vantagem prestada. Na concusso, pelo contrrio, o agente exige,
isto , impe  vtima determinada obrigao, e este cede por temer repre-
slias. Trata-se de uma espcie de extorso, s que praticada no mediante
o emprego de violncia ou grave ameaa, mas valendo-se o agente do metus
publicae potestatis. A vtima, portanto, cede s exigncias formuladas pelo
agente ante o temor de represlias, imediatas ou futuras, relacionadas 



        702. Em sentido contrrio: Antonio Corra, Dos crimes contra a ordem tributria,
cit., p. 223-224.

                                                                                   709
funo pblica por ele exercida. Assim, ocorre o crime contra a ordem tri-
butria quando o funcionrio pblico, em razo de usar a qualidade de
agente fiscal, exige a vantagem indevida para deixar de lanar auto de in-
frao por dbito tributrio e cobrar consequente multa703.
      Menciona o tipo penal que a exigncia, solicitao ou recebimento da
vantagem pode ser feito direta ou indiretamente, isto , por interposta pes-
soa, e que pode ser formulada pelo funcionrio pblico ainda que fora da
funo, mas sempre em razo dela. Assim, ainda que o agente se encontre
fora do exerccio da funo pblica, isto , esteja de licena, ou em frias,
a exigncia de vantagem feita, em funo de sua autoridade pblica, confi-
gura o crime em tela.
      O tipo penal tambm contm um elemento normativo: a vantagem deve
ser indevida, isto , no autorizada legalmente. Ausente esse requisito, o
fato  atpico. Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser cometido
pelo funcionrio pblico, sendo possvel o concurso de particulares -- ex-
traneus -- em face do disposto no art. 30 do CP.  crime formal que se
consuma com a mera exigncia, solicitao ou recebimento; no cabe ten-
tativa. A pena  de recluso de 3 a 8 anos e multa, sendo inadmissvel a
proposta de suspenso condicional do processo.

5.3.3. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante
       a Administrao Fazendria valendo-se da qualidade de
       funcionrio pblico (inciso III)
     Tipo especial de advocacia administrativa e que, por essa razo, preva-
lece sobre o crime genrico previsto no art. 321 do CP. Trata-se de crime
prprio, pois somente pode ser praticado por funcionrio pblico. Antonio
Corra entende ser necessrio tratar-se de funcionrio vinculado  Adminis-
trao Fazendria.  admissvel coautoria ou participao de particulares em
face do disposto no art. 30 do CP. Consuma-se o crime no momento em que
o funcionrio formula a sua pretenso perante a repartio fazendria, sendo
inadmissvel a tentativa. O elemento subjetivo  o dolo, consubstanciado na
vontade de praticar a conduta tpica. A pena  de recluso de um a 4 anos e
multa, admitindo-se a suspenso condicional do processo.



      703. STJ, 6 T., HC 7.364/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 21-9-1999, DJU, 18-10-1999,
p. 280.

710
6. CONCURSO DE CRIMES
      Alguns crimes de sonegao fiscal, como os previstos nos arts. 1 e 2,
I, da Lei n. 8.137/90, tm como elemento constitutivo o falso documental
(ideolgico, material ou uso de documento falso), o qual, embora possa ser
punido autonomamente pelo Cdigo Penal, passou a ser elemento integran-
te de alguns delitos constantes da Lei em estudo. Dessa forma, a falsidade
empregada, quando constituir meio necessrio para a sonegao do tributo
no poder, via de regra, ser apenada autonomamente, restando absorvida
pelo crime-fim.  o caso, por exemplo, da falsificao de nota fiscal. Apenar,
no caso, o falsum praticado constituiria verdadeiro bis in idem. No entanto,
 preciso ressalvar que h casos em que a potencialidade lesiva do falso no
se exaure no crime de sonegao fiscal. Nessa hiptese, incide a mesma
soluo que vem sendo dada pelo STJ ao crime de estelionato, consubstan-
ciada na Smula 17: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva,  por este absorvido". Se, pelo contrrio, a falsidade
for apta  prtica de outros crimes, afasta-se a incidncia da smula men-
cionada, havendo o concurso de crimes. Assim j decidiu essa Corte que "o
falsum s poderia ser considerado como absorvido, tanto no estelionato
como no delito tributrio (art. 1, inciso III, da Lei n. 8.137/90), se ele no
se exaure no cometimento do delito-fim"704.
      Finalmente, convm notar que a prtica de vrias condutas previstas
no mesmo dispositivo legal, por exemplo, art. 1, visando a reduo ou
supresso de um nico tributo, caracteriza crime nico e no concurso de
crimes. Assim, aquele que deixa de emitir a respectiva nota fiscal quando
da realizao de uma venda e, consequentemente, deixa de escritur-la no
livro fiscal, comete um nico delito. O mesmo no se pode dizer quando a
conduta ou as condutas forem praticadas com o fim de reduzir ou suprimir
diversos tributos, podendo-se, nesse caso, falar em concurso de crimes.




      704. STJ, 5 Turma, RHC 15239/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 4-3-2004, DJ, 19-4-
2004, p. 213.

                                                                                  711
                           TERRORISMO

1. TERRORISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
      O estudo do terrorismo, na atualidade, assume especial relevo, na
medida em que estamos diante de um crime que, via de regra, extrapola os
limites das fronteiras territoriais nacionais. Trata-se de delito cuja preveno
e represso interessam, sobretudo,  comunidade internacional, tendo em
vista que os seus efeitos no se limitam mais ao Estado em que foi cometi-
do.  o chamado terrorismo internacional. Com efeito, ao analisarmos os
atentados de 11 de setembro de 2001, constatamos o grau de perplexidade
que tal ao destruidora causou sobre toda a populao mundial. O mundo
se deu conta de que todos so alvo potenciais de uma ao daquela magni-
tude. As vtimas podem estar na Espanha, nos Estados Unidos, em Israel,
na Itlia, em todo lugar. E o que  pior: no se sabe mais quem so os au-
tores, na medida em que os grupos terroristas muitas vezes no possuem
uma base territorial, encontrando-se dispersos por vrios pases, sendo a
Internet uma grande aliada no planejamento das aes delituosas. Assim,
dificilmente se sabe quem sero as vtimas das aes, e com muita dificul-
dade se descobre quem so seus autores. Muitas vezes nem sequer h o
planejamento das aes, sendo os atentados praticados de inopino. Basta
lanar os olhos sobre os atentados praticados pelos homens-bomba em Is-
rael. A situao assume maior gravidade quando constatamos que o modus
operandi desses grupos foi aperfeioado, contando eles com o emprego de
agentes qumicos ou biolgicos (micro-organismos, por exemplo). Foi-se o
tempo, portanto, em que as aes terroristas se circunscreviam aos limites
territoriais do Estado, em que os criminosos possuam, em geral, sua base
territorial no local de suas aes, e cujo modus operandi se circunscrevia
s prticas delituosas comuns.
      O conceito de terrorismo h muito vem sendo discutido no direito
internacional. Trata-se de tema bastante complexo, dada a amplitude de
condutas que o termo pode abarcar. No direito internacional, conforme

712
assinala Sarah Pellet, "nenhuma conveno internacional definiu o termo
`terrorismo'. Um estudo rpido destes diferentes textos permite afirmar
que o terrorismo foi, frequentemente, abordado em funo de suas conse-
quncias. Assim, as diferentes definies no chegaram a explicar as
mltiplas facetas do fenmeno terrorista. A primeira Conveno de Gene-
bra de 1937 previa, em seu art. 1, `Na presente Conveno, a expresso
`atos terroristas' quer dizer fatos criminosos dirigidos contra um Estado,
e cujo objetivo ou natureza  de provocar o terror em pessoas determina-
das, em grupos de pessoas ou no pblico. Em seguida, esta conveno
enumerou, em seu art. 2, os fatos criminosos em causa. Mas se a enume-
rao foi vivamente criticada por alguns, ela simplesmente no explica
completamente a noo de terrorismo. As convenes internacionais ulte-
riores foram redigidas da mesma forma, sem procurar definir tal noo"705.
Embora no haja uma definio do que seja o terrorismo, a Organizao
das Naes Unidas procurou editar diversas resolues sobre o tema, tais
como a Resoluo n. 1.373 do Conselho de Segurana da ONU, adotada
em 28 de setembro de 2001, na qual estabeleceu que "todo Estado membro
tem a obrigao de abster-se de organizar, instigar, colaborar ou participar
de atos terroristas em outro Estado ou concordar com atividades organiza-
das dentro de seu territrio cujo objetivo seja a execuo de tais atos".
Decidiu que os Estados membros devero, dentre outras aes: impedir e
suprimir o financiamento de atos terroristas; negar refgio seguro para
aqueles que financiem, planejem, apoiem ou cometam atos terroristas;
apoiar um ao outro no processo de investigaes ou procedimentos crimi-
nais relacionadas com o financiamento ou apoio a atos terroristas, inclu-
sive colaborando no processo de obter evidncias que sejam necessrias
para estes procedimentos; observar com preocupao a estreita ligao
entre o terrorismo internacional e o crime organizado transnacional, dro-
gas ilcitas, lavagem de dinheiro, o trfico ilegal de armas e a movimen-
tao ilegal de material nuclear, substncias qumicas e biolgicas e outras
igualmente mortais, e sob este aspecto enfatizar a necessidade de aprimo-
rar a coordenao de esforos a nvel nacional, sub-regional, regional e
internacional que fortaleam uma resposta mundial a esta ameaa contra
a segurana internacional. Conforme Damsio E. de Jesus, essa Resoluo,
de certa forma, "veio complementar o determinado no Convnio Interna-


      705. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, Rio de Janeiro,
Forense, 2003, p. 14-15.

                                                                                 713
cional para a Represso do Financiamento ao Terrorismo (Resoluo n.
54/109, da Assembleia Geral, de 9 de dezembro de 1999). Esse Convnio
objetivava fazer frente ao terrorismo e, ainda que as medidas adotadas
no previssem mecanismos de acompanhamento, as instituies financei-
ras apoiaram e manifestaram-se pela elaborao de diretrizes e de um
sistema de autoavaliao capazes de conferir eficcia a elas, atuando na
eliminao do financiamento do terror. Intensificaram-se, nos ltimos anos,
os esforos no sentido de elaborar instrumentos jurdicos internacionais
mais eficazes. Um enfoque concentrado e global traou normas de ao
para atentados terroristas, alguns deles considerados crimes de lesa-hu-
manidade; para tais crimes, uma jurisdio especial: a Corte Penal Inter-
nacional, fundada no Estatuto de Roma e com vigncia a partir de 1 de
julho de 2002"706. O autor cita outras Resolues exaradas pela ONU:
Resoluo n. 49/60, de 9 de dezembro de 1994; n. 51/210, de 17 de dezem-
bro de 1996; e n. 52/165, de 15 de dezembro de 1997.
      Convm aqui mencionar que o Tribunal Penal Internacional foi inclu-
do em nosso ordenamento constitucional pela EC n. 45/2004, que acres-
centou o  4 ao art. 5 da CF, cujo teor  o seguinte: "O Brasil se subme-
te  jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso". Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma,
em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de ins-
tituio permanente, com jurisdio para julgar genocdio, crimes de
guerra, contra a humanidade e de agresso, e cuja sede se encontra em
Haia, na Holanda. Os crimes de competncia desse tribunal so impres-
critveis, dado que atentam contra toda a humanidade. O tratado foi apro-
vado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, antes, por-
tanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de julho de 2002. A
jurisdio internacional  residual e somente se instaura depois de esgo-
tada a via procedimental interna do pas vinculado. No tocante a essa
corte, h quem entenda que a leitura do art. 5, n. 1, do Estatuto de Roma
no autoriza expressamente a concluir pela jurisdio do Tribunal Penal
Internacional para o crime de terrorismo internacional, tendo o dispositi-
vo limitado taxativamente seu campo de atuao, que se circunscrever
aos seguintes delitos: crimes de genocdio, contra a humanidade, de guer-


       706. Breves consideraes sobre a preveno ao terrorismo no Brasil e no Mercosul,
palestra proferida na sede da Escola Superior do Ministrio Pblico, em 5 de outubro de 2004.

714
ra e de agresso, constituindo o princpio da reserva legal uma barreira
para a incluso do terrorismo internacional nesse rol707.

2. TERRORISMO NO DIREITO PTRIO
      Como vimos acima, constitui tema bastante tormentoso a definio do
terrorismo, dada a diversidade de condutas que o termo pode abranger. O
terrorismo foi regulamentado pela Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983
(Lei de Segurana Nacional). Como j dissemos,  poca em que foi edita-
do o mencionado diploma legal, em plena ditadura militar, via de regra o
terrorismo ficava circunscrito ao Estado em que era praticado. Assim, o
combate ao terrorismo era acima de tudo uma questo de ordem interna do


        707. "A leitura do art. 5, n. 1, do Estatuto de Roma, no nos autoriza expressamente
concluir pela jurisdio do Tribunal Penal Internacional para o crime de terrorismo interna-
cional. No obstante se possa ler que `a jurisdio do Tribunal se limitar aos crimes mais
graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto', o mesmo dispositivo
limita taxativamente seu campo de atuao, que se circunscrever aos seguintes delitos:
crime de genocdio; crime contra a humanidade; crime de guerra; crime de agresso (...).
Este ltimo, em virtude de no se ter encontrado uma posio que refletisse consenso no
seio da Conferncia, terminou por no ser definido no Estatuto, decidindo-se, como soluo
de compromisso, pelo adiamento das discusses a respeito, a ser feita em uma nova Confe-
rncia de Reviso dos Estados-Parte para examinar emendas ao Estatuto, a ser convocada
pelo Secretrio Geral das Naes Unidas, a partir de sete anos aps sua entrada em vigor
(arts. 5, n. 2, 121, n. 1, e 123, n. 1). J os crimes de genocdio, os crimes contra a humani-
dade e os crimes de guerra esto tipificados, respectivamente, nos arts. 6, 7, n. 1, letras a
a i, e 8, n. 1 e 2. Em nenhum destes dispositivos consta o terrorismo internacional. Assim,
o princpio da reserva legal, na sua vertente do nullum crimen nulla pena sine lege, aparece
como barreira  punio por este Tribunal do Crime de terrorismo internacional". Mais
adiante continua o autor, "Em se tratando de terrorismo internacional, foroso  admitir que
muito se avanou no concernente ao reconhecimento da sua gravidade e necessidade de
represso e preveno e represso. Todavia, o problema atinente  sua definio e seus
precisos contornos encontra-se ainda em aberto, desafiando os Estados a encontrarem o
exato denominador comum. Alguns de seus elementos definidores j esto razoavelmente
configurados tais como o recurso  violncia (pelo menos como ameaa) ou criao de uma
sensao de medo e pnico. Mas permanece o desafio de se encontrar uma definio que
seja capaz tanto de dar conta da complexidade do fenmeno como de se mostrar suficiente-
mente receptiva por uma expressiva parcela da sociedade internacional. Assim  que o ter-
rorismo internacional encontra-se fora das quatro categorias sobre as quais incidir a com-
petncia do Tribunal Penal Internacional, o que se configura uma importante lacuna no
sistema internacional de preveno e represso a este delito. Todavia, esta lacuna pode no
se afigurar irremedivel" (Carlos Augusto Cando Gonalves da Silva, Terrorismo e direito,
coord. Leonardo Lemer Caldeira Brant, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 250-254).

                                                                                          715
Estado. Embora parte da doutrina sustente que h ofensa ao princpio da
legalidade, em face de sua descrio genrica, entendemos que o terrorismo,
atualmente, encontra-se tipificado no art. 20 da Lei de Segurana Nacional.
Com efeito, no existe nenhuma ofensa ao princpio da reserva legal nessa
previso normativa.  que, embora o seu tipo definidor seja aberto, isso se
justifica plenamente diante da imensa variedade operacional com que essa
conduta pode se revestir, sendo impossvel ao legislador antever todas as
formas de cometimento de aes terroristas. Considerando que o bem jur-
dico no pode ficar sem proteo, j que a prpria Constituio Federal
tutela o direito  vida,  segurana, ao patrimnio, entre outros (art. 5,
caput), o largo alcance da elementar em questo  perfeitamente aceitvel.
Por consequncia, incide a Lei dos Crimes Hediondos sobre a conduta ti-
pificada no art. 20 da Lei n. 7.170/83, sem que esta padea de qualquer
vcio de inconstitucionalidade.
      Vejamos o teor desse dispositivo legal: "Devastar, saquear, extorquir,
roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar
exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo
poltico ou para obteno de fundos destinados  manuteno de organizaes
polticas clandestinas ou subversivas. Pena de 3 a 10 anos de recluso". Aps
fazer uma enumerao de hipteses especficas (devastar, saquear, extorquir,
roubar...), insere uma formulao genrica (... ou atos de terrorismo), a qual
deve ser interpretada no sentido de alcanar outros casos semelhantes aos
anteriormente elencados. Assim, so atos de terrorismo todos os verbos
constantes do tipo e tambm qualquer outro ato assemelhado a essas condu-
tas (qualquer outro ato de terrorismo). Trata-se de crime de ao mltipla ou
de contedo variado, de forma que basta a prtica daquelas aes, desde que
por inconformismo poltico ou com o fim de obter fundos que visem a ma-
nuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas, para que o
crime se configure. Organizaes polticas clandestinas so aquelas consti-
tudas ilegalmente; as organizaes polticas subversivas so aquelas que no
se submetem s leis ou s autoridades constitudas, que pretendem destruir
ou transformar a ordem poltica, social e econmica estabelecida.
      Heleno Cludio Fragoso, ao analisar a legalidade da previso do crime
de terrorismo no art. 28 da revogada Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de
1978, comentrios estes que aqui se aplicam, sustentava que "no existe
uma ao delituosa especfica denominada terrorismo. Essa expresso se
aplica a vrias figuras de ilcito penal, que se caracterizam por causar dano
considervel a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela
criao real ou potencial de terror ou intimidao, e pela finalidade poltico-

716
-social. (...) O intrprete de nossa lei  levado  perplexidade, com o empre-
go, na conduta tpica referente ao art. 28, da expresso `praticar terrorismo'
(...). Sendo, como , o princpio da reserva legal, entre ns, garantia cons-
titucional,  bvio que definir crime atravs das expresses `praticar terro-
rismo' viola a Carta Magna. A lei, porm, emprega outras expresses. Temos
devastar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal e sabotagem.
Qualquer dessas aes pode constituir crime de terrorismo"708. Dessa forma,
embora o autor entenda que a conduta de "praticar terrorismo" seja bastan-
te genrica, inviabilizando a aplicao prtica do dispositivo legal nesse
aspecto, de outro lado, em consonncia com o nosso posicionamento, en-
tende que os demais verbos do tipo penal j constituiriam o crime em estu-
do. E, conforme assinala Sarah Pellet, "um estudo rpido mostra que a maior
parte das legislaes internas considera que os atos terroristas, na sua maio-
ria, so infraes de direito comum que ganham uma caracterstica terro-
rista em razo das motivaes de seus autores. Se esta motivao consiste
em atentar gravemente contra as bases e princpios fundamentais do Estado,
destru-las, ou ameaar a populao, trata-se de atentado terrorista"709.


3. OBJETIVIDADE JURDICA
      Tutela-se a segurana nacional. Segundo o seu art. 1, a Lei n. 7.170/83
prev crimes que lesam ou expem a perigo de leso: (I) a integridade
territorial e a soberania nacional; (II) o regime representativo e democr-
tico, a Federao e o Estado de Direito; (III) a pessoa dos chefes dos Po-
deres da Unio. Esses so os objetos da tutela penal. Assim, as aes
violentas perpetradas pelos grupos terroristas devem lesar ou expor a pe-
rigo de leso um daqueles bens jurdicos elencados pela Lei de Segurana
Nacional. Segundo Jos Adrcio Leite Sampaio, "a jurisprudncia consti-
tucional ptria, na interpretao dos diversos diplomas legais sobre os
crimes contra a segurana nacional (v.g., Decreto-Lei n. 431/1938; Lei n.
1.802/1953; Decreto-Lei n. 314/1967; Decreto-Lei n. 510/1969; Decreto-
Lei n. 898/1969; Lei n. 6.620/1978 e a `atual' Lei n. 7.170/1983), tem
exigido a finalidade ou motivao poltica dos atos praticados. Uma deci-
so merece realce todavia, pois procura definir o sentido da expresso
`segurana nacional', negando-lhe o carter indefinido ou vago  inteira


     708. Terrorismo e criminalidade poltica, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 98-99.
     709. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 15-16.

                                                                                    717
disposio do legislador: `... Segurana nacional envolve toda matria
pertinente  defesa da integridade do territrio, independncia, sobrevivn-
cia e paz do pas, suas instituies e valores materiais ou morais contra
ameaas externas e internas sejam elas atuais ou imediatas ou ainda em
estado potencial prximo ou remoto'"710. De acordo com o art. 2, "quan-
do o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal Militar ou
em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I -- a
motivao e os objetivos do agente; II -- a leso real ou potencial aos bens
jurdicos mencionados no artigo anterior".
      Tendo em vista a objetividade jurdica do crime de terrorismo, discu-
te-se se poderia ser qualificado como delito de natureza poltica. Segundo
Carlos Mrio da Silva Velloso, "os crimes definidos na Lei n. 7.170/83,
antes denominados crimes contra a segurana nacional, tendo em vista que
a Constituio de 1988 aboliu essa categoria jurdica, so crimes polticos
(CF, arts. 102, II, b, e 109, IV). A Constituio no definiu o crime poltico.
O seu conceito h de resultar, portanto, da legislao comum (...). Certo 
que, tendo em vista o direito positivo brasileiro, Lei n. 7.170/83, acentuei,
em voto que proferi quando do julgamento do HC 73.451-RJ, que, para que
o crime seja considerado poltico,  necessrio, alm da motivao e dos
objetivos polticos do agente, que tenha havido leso real ou potencial aos
bens jurdicos indicados no art. 1 da referida Lei n. 7.170/83, ex vi do es-
tabelecido no seu art. 2.  dizer, exige a lei leso real ou potencial `a inte-
gridade territorial e a soberania nacional' (art. 1, I), ou ao `regime repre-
sentativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito' (art. 1, II), ou
`a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio' (art. 1, III). O tipo objetivo
inscreve-se, est-se a ver, no inciso II do art. 2, enquanto que o tipo subje-
tivo, no inciso I do mesmo art. 2, certo que a motivao e os objetivos do
agente devem estar direcionados na inteno de atingir os bens jurdicos
indicados no art. 1"711. No entanto, conforme veremos, no tocante ao ins-
tituto da extradio, o STF j decidiu que o exame da configurao do
crime poltico, como exceo impeditiva da concesso da extradio, fica
deferido exclusivamente ao STF, havendo, inclusive, pronunciamento des-
sa corte no sentido de que a criminalidade poltica no se confunde com o
terrorismo, tendo sido reduzido pela CF  dimenso ordinria dos crimes
meramente comuns (art. 5, XLIII).


      710. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 155-156.
      711. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 130-2.

718
4. SUJEITO ATIVO
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo. Trata-se de crime
comum. Convm notar que no estamos diante de um crime de concurso
necessrio, ao contrrio do crime de quadrilha ou bando, de forma que no
se exige que as aes sejam praticadas por um grupo. Assim, o ato de ter-
rorismo pode ser praticado por uma nica pessoa, embora, eventualmente,
ela possa pertencer a uma organizao poltica.

5. SUJEITO PASSIVO
       o Estado, interessado na preservao de suas instituies, seu arca-
bouo constitucional e a convivncia pacfica e harmnica da populao
assentada em seu espao territorial. O terrorismo constitui atentado  Re-
pblica Federativa do Brasil e  autodeterminao da sociedade como um
todo, que tem direito  preservao da segurana fsica, psicolgica, insti-
tucional e jurdica, que compem a ordem constitucional e o Estado Demo-
crtico de Direito. Convm notar que muitas vezes as aes previstas no art.
20 da Lei de Segurana Nacional atingem o patrimnio individual de um
particular. Nessa hiptese, entende Victor Eduardo Rios Gonalves que "a
punio por esse crime no impede a condenao concomitante por condu-
ta tpica que atinja bens individuais. Dessa forma, um roubo que se enqua-
dre nessa lei -- pela motivao poltica -- ser tambm punido na legisla-
o penal comum por atingir o patrimnio de determinada pessoa. No
fosse dessa maneira, o agente seria beneficiado sempre que alegasse moti-
vao poltica, pois a pena desse art. 20  menor do que a do roubo do
Cdigo Penal"712. Discordamos desse posicionamento, pois incide aqui o
princpio da especialidade, devendo o agente responder apenas pelo crime
previsto na Lei de Segurana Nacional, ainda que a pena prevista seja menor
que a do Cdigo Penal. Alm disso, sancionar o agente duplamente pelo
mesmo fato constitui verdadeiro bis in idem.

6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA
     De acordo com o disposto no art. 20, pargrafo nico, da Lei de Se-
gurana Nacional, "se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-


       712. Victor Eduardo Rios Gonalves, Crimes hediondos, txicos, terrorismo e tortura,
3. ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 89.

                                                                                      719
-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo". Em ambos os
casos, trata-se de resultados preterdolosos, em que a leso ou a morte so
produzidas por culpa.


7. COMPETNCIA
      De acordo com o disposto no art. 30 da Lei de Segurana Nacional,
"compete  Justia Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei,
com observncia das normas estabelecidas no Cdigo de Processo Penal
Militar, no que no colidirem com disposio desta Lei, ressalvada a com-
petncia originria do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na
Constituio". Dessa forma, na vigncia desse dispositivo legal, a compe-
tncia para o julgamento dos crimes de terrorismo era da Justia Militar,
ainda que o autor fosse civil, observando-se o disposto no CPPM. Sucede
que, com a vigncia da Constituio Federal de 1988, aos juzes federais
passou a competir o processamento e julgamento dos "crimes polticos e as
infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia
Eleitoral", no mais vigorando, portanto, o art. 30 da Lei n. 7.710/83. Assim,
competir  Polcia Federal a investigao dos crimes de terrorismo; ao
Ministrio Pblico Federal a propositura da competente ao penal; e 
Justia Federal o seu processamento e julgamento.


8. AO PENAL
     A ao  pblica incondicionada, devendo ser proposta pelo Minist-
rio Pblico.


9. IMPRESCRITIBILIDADE
      O delito ser imprescritvel quando for praticado por grupo armado,
civil ou militar, e visar abalar a ordem constitucional e o Estado Democr-
tico (CP, art. 5, XLIV). Grupo armado pressupe duas ou mais pessoas,
no se confundindo com quadrilha ou bando.

10. TERRORISMO E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
      De acordo com o art. 1 da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, cons-
titui crime de lavagem de dinheiro: "Ocultar ou dissimular a natureza, ori-

720
gem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direi-
tos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) II -- de
terrorismo e seu financiamento" (inciso com a redao determinada pelo
art. 1 da Lei n. 10.701/2003).


11. TERRORISMO E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
      O art. 5, XLIII, da CF exigiu tratamento penal mais severo para o
terrorismo, considerando-o crime inafianvel e insuscetvel de anistia ou
graa. A Lei dos Crimes Hediondos, cumprindo o mandamento constitucio-
nal, proibiu fiana, apelao em liberdade (s quando o juiz permitir, de
forma fundamentada), exigiu maior requisito temporal para a concesso da
progresso de regime, dentre outros dispositivos que lhe impuseram respos-
ta penal mais rigorosa. Restou saber se, entre ns, tal crime j estava ou no
tipificado.


12. ASILO. EXTRADIO
      a) Asilo: trata-se do recebimento de estrangeiro no territrio nacional,
sem os requisitos de ingresso, a seu pedido, para evitar punio ou perse-
guio no seu pas de origem, por delito de natureza poltico-ideolgica. A
Constituio prev a concesso de asilo poltico sem restries (art. 4, X).
O asilado no poder sair do Pas sem prvia autorizao do Governo bra-
sileiro, sob pena de renunciar ao asilo e de ser impedido de reingressar
nessa condio. De acordo com a Lei n. 9.474/1997, que define mecanismos
para a implementao do Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951,
no se beneficiaro dessa condio os indivduos que, entre outras hipteses,
tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a hu-
manidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou de trfico de
drogas713.
      b) Extradio:  o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo,
acusado de delito, ou j condenado como criminoso,  justia de outro, que
o reclama, e que  competente para julg-lo e puni-lo. A Constituio veda
a concesso de extradio por crime poltico ou de opinio a brasileiro nato,
de modo absoluto, e a brasileiro naturalizado, salvo em relao a crime


      713. Cf. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, cit., p. 145-6.

                                                                                 721
comum cometido antes da naturalizao ou a envolvimento em trfico de
entorpecentes e drogas afins. O pedido de extradio  processado e julga-
do originariamente no STF (art. 102, I, g)714. Discute-se na doutrina se o
terrorismo teria a natureza jurdica de crime poltico e, por conseguinte, se
estaria vedada a extradio do terrorista brasileiro para o pas requerente.
Segundo Carlos Mrio da Silva Velloso, "registre-se que, na Extradio
615-Bolvia, relatada pelo Ministro Paulo Brossard, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, ao cabo, que o exame da configurao do crime poltico,
como exceo impeditiva da concesso da extradio, fica deferido exclu-
sivamente ao Supremo Tribunal Federal (...). Deve ser entendido, ento, que
a norma inscrita no  2 do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, Lei n. 6.815/80,
confere ao Supremo Tribunal Federal a faculdade ampla de apreciar a na-
tureza jurdica da infrao, se poltica ou no; inclusive, como mais adian-
te veremos, de considerar ou no como crimes polticos os atentados contra
chefes de Estado ou contra autoridades, bem como os atos de terrorismo,
anarquismo, sabotagem, sequestro de pessoas, propaganda de guerra ou de
subverso (Lei n. 6.815/80, art. 77,  3), certo que "o terrorismo -- con-
duta delitiva que, mediante atos de extrema violncia ou grave intimidao,
e com fim subversivo, trata de destruir o sistema poltico-social dominante
-- no se confunde, como pode parecer ao observador incauto, com o cri-
me poltico"715. O STF, mais uma vez, teve a oportunidade de se manifestar
nesse sentido: "O repdio ao terrorismo, um compromisso tico-jurdico
assumido pelo Brasil, quer em face de sua prpria Constituio, quer pe-
rante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista,
considerados os parmetros consagrados pela vigente Constituio da Re-
pblica, no se subsumem  noo de criminalidade poltica, pois a Lei
Fundamental proclamou o repdio ao terrorismo como um dos princpios
essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relaes internacio-
nais (CF, art. 4, VIII), alm de haver qualificado o terrorismo, para efeito
de represso interna, como crime equiparvel aos delitos hediondos, o que
o expe, sob tal perspectiva, a tratamento jurdico impregnado de mximo
rigor, tornando-o inafianvel e insuscetvel da clemncia soberana do Es-
tado e reduzindo-o, ainda,  dimenso ordinria dos crimes meramente
comuns (CF, art. 5, XLIII). A Constituio, presentes tais vetores interpre-


      714. Cf. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, cit., p. 146.
      715. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 133.

722
tativos (arts. 4, VIII, e 5, XLIII), no autoriza que se outorgue, s prticas
delituosas de carter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao
autor de crimes polticos ou de opinio, impedindo, desse modo, que se
venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissvel crculo de
proteo que o faa imune ao poder extradicional do Estado brasileiro,
notadamente se se tiver em considerao a relevantssima circunstncia de
que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequvoco
juzo de desvalor em relao a quaisquer atos delituosos revestidos de n-
dole terrorista, a estes no reconhecendo a dignidade de que muitas vezes
se acha impregnada a prtica da criminalidade poltica"716.




     716. STF, Extr 855, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1-7-2005.

                                                                           723
                                   TORTURA
           LEI N. 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997*



1. CONSIDERAES INICIAIS
      Conceitua-se tortura como "a inflio de castigo corporal ou psico-
lgico violento, por meio de expedientes mecnicos ou manuais, praticados
por agentes no exerccio de funes pblicas ou privadas, com o intuito de
compelir algum a admitir ou omitir fato lcito ou ilcito, seja ou no res-
ponsvel por ele"717.
      Tal prtica costumeira, contudo,  coibida pelo nosso ordenamento
jurdico. Com efeito, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, III,
probe expressamente a prtica da tortura, em consonncia com Convenes
e Tratados Internacionais dos quais o Brasil  signatrio718. Assim, proclamou


       * Publicada no Dirio Oficial da Unio de 8 de abril de 1997.
       717. Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 211.
       718. Por fora da EC n. 45/2004, que acrescentou o  3 ao art. 5 da CF, "os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais". Obedecidos tais pressupostos, o tratado ter
ndole constitucional, podendo revogar norma constitucional anterior, desde que em bene-
fcio dos direitos humanos, e tornar-se imune a supresses ou redues futuras, diante do
que dispe o art. 60,  4, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais no podem
ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucional, tornando-se clusu-
las ptreas). Entendemos que, no tocante aos tratados anteriores sobre direitos humanos j
ratificados, por no terem sido submetidos a esse quorum especial de votao, continuam
valendo como mera legislao inferior, sem possibilidade de alterar a CF. Qualquer tratado
internacional sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela EC n. 45/2004 no pode
sobrepor-se a norma constitucional expressa. No passa de legislao ordinria. A questo,
no entanto,  objeto de polmica.

724
que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante". Tal dispositivo  reforado pelo art. 5, XLIX, o qual garante
ao preso o direito  sua integridade fsica e moral. O inciso XLIII, por sua
vez, considerou o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou
anistia. Conforme estudo publicado pela Procuradoria-Geral do Estado, "no
panorama da legislao mundial, aparece a previso de proteo aos direi-
tos humanos, e especificamente condenando-se as penas `cruis ou aber-
rantes', na Declarao dos Direitos do Homem da Virgnia, EUA, em 1776.
Onze anos depois, na 1 Constituio do pas, o artigo 7 prev a proibio
de aplicao de penas cruis. No mesmo perodo, na Frana, surge a Decla-
rao dos Direitos do Homem e do Cidado que dispe que `o rigor no
tratamento das penas deve ser seriamente reprimido', reproduzindo-se a
mesma ideia na Constituio Francesa de 1791. A Declarao Universal dos
Direitos Humanos  sem sombra de dvida o texto mais importante de
banimento da prtica da tortura: a partir de 1948 gerou-se uma srie de
pactos e convenes e reconheceu-se a tortura como delito previsto no di-
reito internacional positivo, impondo-se aos Estados a obrigao de reprimi-
la, e tambm de impingir sanes aos violadores da norma. So exemplos:
A Conveno Europeia de Direitos Humanos (4.11.1950); o Pacto Interna-
cional de Direitos Civis e Polticos (12.1966), a Conveno Americana de
Direitos Humanos (11.1969 -- Pacto San Jos da Costa Rica); a Conveno
da ONU (1984) e a Conveno da OEA (1985). (...) Em nossa Constituio
de 1988 os dois artigos que surgem, condenando a prtica de tortura, so
extrados da Conveno Americana de Direitos Humanos, o chamado `Pac-
to de So Jos da Costa Rica'. Muito embora esteja no bojo da Carta Cons-
titucional, levou o Brasil quase cinquenta anos para tipificar a conduta
criminosa da prtica da tortura, desde que tornou-se signatrio da Declara-
o Universal dos Direitos Humanos de 1949. Somente aps episdios como
os de Diadema e da Favela Naval, onde civis foram torturados e mortos,
chegou-se  edio da Lei n. 9.455, de 07.04.1997..."719.
       Atendendo ao disposto no art. 4 da Conveno contra a Tortura e
outros Tratamentos ou penas Cruis, desumanas e degradantes720, o qual
dispe que "cada Estado-parte assegurar que todos os atos de tortura sejam


      719. Cristina de Freitas Cirenza e Clayton Alfredo Nunes, texto publicado na obra
Direitos humanos, construo da liberdade e da igualdade, Srie Estudos n. 11, out. 1998,
da Procuradoria Geral do Estado.
      720. Adotada pela Resoluo n. 39/46 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em
10 de dezembro de 1984, tendo sido ratificada no Brasil em 28 de setembro de 1989.

                                                                                    725
considerados crimes segundo a sua legislao penal. O mesmo aplicar-se-
 tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumpli-
cidade ou participao na tortura", adveio a Lei n. 9.455/97. No entanto, at
a edio desse diploma legal, a tortura era objeto apenas do art. 233 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), bem como do art.
121,  2, III, do Cdigo Penal (homicdio qualificado pela tortura). Para os
demais delitos, como o de leso corporal ou abuso de autoridade, em que
poderia haver o emprego de tortura, esta constitua mera circunstncia
agravante genrica, prevista no art. 61, II, d, do mesmo diploma legal. Nes-
te contexto, a Lei n. 9.455/97 representou significativa evoluo no comba-
te  tortura, coibindo essa prtica execrvel.

2. TORTURA. ASPECTOS PENAIS
      A Constituio Federal, em seu art. 5, XLIII, disps que "a lei consi-
derar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem"721. No se trata de
crime imprescritvel, uma vez que somente so considerados como tal o
racismo e as aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico, no se admitindo nenhuma outra
exceo em nosso ordenamento jurdico722. Conforme a anlise do art. 5,
XLIII, da CF, verifica-se que o legislador no erigiu  categoria de crime
hediondo a prtica de tortura; no entanto, passou a ser assim considerada
por equiparao, estando sujeita  mesma disciplina penal mais gravosa
dispensada aos delitos hediondos. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
a chamada Lei dos Crimes Hediondos, indo ao encontro do preceito cons-
titucional, imps tratamento penal mais severo  tortura, mediante: a) a
proibio da progresso de regime (antiga redao legal constante do art.
2,  1, atualmente modificado pela Lei n. 11.464/2007); b) o aumento do



       721. Respectivamente, art. 5, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89; art. 5, XLIV, da CF e
art. 20 da Lei n. 7.170/83.
       722. No entanto, afirma Christiano Jorge Santos que h previses de imprescritibili-
dade implcitas, decorrentes do acolhimento em nosso sistema jurdico de tratados e con-
venes internacionais, atravs dos quais  estabelecida a possibilidade de punio a qualquer
tempo (cujo exemplo maior  o Estatuto de Roma e suas regras para o Tribunal Penal Inter-
nacional) (Prescrio penal e imprescritibilidade. So Paulo: Elsevier Editora, 2010, p. 181).

726
prazo para obteno do livramento condicional para 2/3 de cumprimento
da pena; c) proibio da anistia, graa e indulto; d) proibio de fiana e
liberdade provisria (esta ltima redao foi abolida pela Lei n. 11.464/
2007); e) excepcional apelao em liberdade da sentena condenatria,
dentre outros. Embora a Lei n. 8.072/90 tenha regulamentado o dispositivo
constitucional, no havia at ento nenhuma tipificao legal especfica para
o crime de tortura.
      O crime de tortura foi tipificado pela primeira vez entre ns no art. 233
do ECA (Lei n. 8.069/90), com a seguinte redao: "Submeter criana ou
adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, a tortura -- Pena:
recluso de um a 5 anos". Resultando leso grave, a pena passava para 2 a
8 anos de recluso; leso gravssima, para 4 a 12 anos de recluso; e morte,
15 a 30 anos de recluso ( 1, 2 e 3, respectivamente, do art. 233).
      Tal dispositivo recebeu inmeras crticas, por se tratar de norma por
demais ampla, ferindo, por essa razo, o princpio da reserva legal.  que o
tipo do art. 233 limitava-se a dizer "submeter a tortura", sem definir em que
consistia tal prtica, ou seja, sem fornecer os elementos necessrios para
que se extrasse o exato significado da expresso tortura.
      A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato s ser considera-
do criminoso se houver perfeita correspondncia entre ele e a norma que
o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pr em perigo
um bem jurdico relevante, e lhe prescreve uma consequncia punitiva.
Ao faz-lo, no permite que o tratamento punitivo cominado possa ser
estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. 
que o princpio da legalidade, ao estatuir que no h crime sem lei que o
defina, exigiu que a lei definisse (descrevesse) a conduta delituosa em
todos os seus elementos e circunstncias, a fim de que somente no caso
de integral correspondncia pudesse o agente ser punido. Na perfeita viso
de Alberto Silva Franco, "cada figura tpica constitui, em verdade, uma
ilha no mar geral do ilcito e todo o sistema punitivo se traduz num arqui-
plago de ilicitudes. Da a impossibilidade de o Direito Penal atingir a
ilicitude na sua totalidade e de preencher, atravs do processo integrativo
da analogia, eventuais lacunas"723. Seguindo a mesma trilha, arremata Luiz
Vicente Cernicchiaro: por esta razo, o princpio da reserva legal veda por
completo o emprego da analogia em matria de norma penal incrimina-


      723. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 5. ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 23.

                                                                                      727
dora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde.
Em consequncia, at por imperativo lgico, do princpio da reserva legal,
resulta a proibio da analogia. Evidentemente, a analogia in malam par-
tem, que, por semelhana, amplia o rol das infraes penais e das penas.
No alcana, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrrio da ante-
rior, favorece o direito de liberdade, seja com a excluso da criminalidade,
seja pelo tratamento mais favorvel ao ru724.
       A reserva legal impe tambm que a descrio da conduta crimino-
sa seja detalhada e especfica, no se coadunando com tipos genricos,
demasiado abrangentes. O deletrio processo de generalizao estabelece-
se com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de
alcanar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a
promover a mais completa subverso no sistema de garantias da legalida-
de. De nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta na lei se fosse
permitida a utilizao de termos muito amplos, tais como "qualquer con-
duta contrria aos interesses nacionais", "qualquer vilipndio  honra
alheia" etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como
tudo pode ser enquadrado na definio legal, a insegurana jurdica e
social seria to grande como se lei nenhuma existisse. As frmulas exces-
sivamente genricas criam insegurana no meio social, deixando ao juiz
larga e perigosa margem de discricionariedade. Como adverte Hans Hein-
rich Jescheck, inoculam no sistema penal o vrus destruidor do princpio
da legalidade e anulam a funo garantidora do tipo: "Pero con la gene-
ralizacin del texto legal, aunque gane la justicia, puede ponerse en peli-
gro la seguridad jurdica, pues con la creacin de clusulas generales se
eliminan diferencias materiales anulndose la funcin de garanta de la
ley penal"725. A respeito desse tema, invoca-se tambm a sbia lio de
Cernicchiaro: "A descrio genrica  mais perigosa que a analogia. Nes-
ta h um parmetro objetivo -- a semelhana de uma conduta com outra,
certa, definida, embora no haja identidade, como acontece com o furto
e o furto de uso. Naquele, h subtrao de coisa alheia mvel, para si ou
para outrem. No segundo, o objeto material  a coisa mvel alheia. O
objeto jurdico, o patrimnio. Deslocamento da coisa. A distino  res-
trita ao elemento subjetivo. No furto, h a vontade de ter a coisa para si
ou para outrem. No furto de uso, animus de restitu-la ou abandon-la aps


      724. Direito penal na Constituio, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 16.
      725. Tratado de derecho penal; Parte General, 3. ed., Barcelona, Bosch, 1981, v. 1, p. 174.

728
a utilizao momentnea. A descrio genrica enseja ao intrprete liber-
dade ainda maior. Consequentemente, perigosa. Flagrantemente oposta
ao mandamento constitucional. O crime no  ao, mas ao determina-
da. E determinada pela lei"726.
      De fato, com uma descrio to genrica como a do art. 233, cada juiz
poderia ter uma interpretao diferente diante da mesma conduta, gerando
total perplexidade no meio social, pois o sujeito nunca saberia se est ou
no cometendo o delito.
      Sem embargo disso, o STF, em apertada deciso, tomada por 6 votos
contra 5, entendeu que o delito de tortura estava tipificado no art. 233 do
ECA, contrariamente ao ponto de vista ora defendido727.
      Com a promulgao da Lei Federal n. 9.455, de 7 de abril de 1997,
toda a discusso ficou superada, uma vez que o referido texto, em seu art.
4, revogou expressamente o art. 233 do ECA.
      Alm de revogar o antigo (e por demais genrico) conceito, essa Lei
fixou o exato significado, com todas as elementares, do crime de tortura,
em estrita obedincia aos ditames do princpio da reserva legal.

3. CRIMES DE TORTURA
3.1. Comentrios ao art. 1, I, da Lei
3.1.1. Conceito
     De acordo com o disposto no art. 1, I, "constitui crime de tortura cons-
tranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe
sofrimento fsico ou mental". Referido inciso possui trs alneas, as quais
funcionam como elemento subjetivo do tipo. So elas: a) com o fim de obter
informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para
provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discrimi-
nao racial ou religiosa. A pena ser de recluso de 2 a 8 anos. Dessa forma,
no art. 1, I, da Lei n. 9.455/97, esto previstos trs crimes728:
     (a) Primeiro crime: tortura-persecutria ou tortura-prova. Constran-
ger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe so-


      726. Direito penal na Constituio, p. 16-17.
      727. STF, Pleno, HC 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.7.1994, Informati-
vo STF, n. 47.
      728. Victor Eduardo Rios Gonalves optou pela terminologia: tortura-prova, tortura-
-para-a-prtica-de-crime e tortura-discriminatria; cf. Crimes hediondos, cit., p. 89.

                                                                                    729
frimento fsico ou mental, com o fim de obter informao, declarao ou
confisso da vtima ou de terceira pessoa.
     (b) Segundo crime: tortura-crime. Constranger algum com emprego
de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental,
para provocar ao ou omisso de natureza criminosa.
     (c) Terceiro crime: tortura-racismo. Constranger algum com empre-
go de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental,
em razo de discriminao racial ou religiosa.

3.1.2. Objetividade jurdica
      O bem jurdico protegido por este crime  a integridade corporal e a
sade fsica e psicolgica das pessoas. No caso de o crime ser praticado por
agente pblico, tutela-se tambm, secundariamente, a Administrao Pbli-
ca, trada em seus objetivos de legalidade, impessoalidade, moralidade e
eficincia.

3.1.3. Tipo objetivo
      Tal como o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), a ao
nuclear tpica consubstancia-se no verbo "constranger", isto , forar, coa-
gir, ou compelir. A diferena entre ambos os delitos reside no fato de que o
tipo penal da tortura explicita os atos a que a vtima est obrigada a realizar.
H, assim, primeiro a ao de constranger realizada pelo coator, a qual 
seguida pela realizao de um ato por parte do coagido, qual seja, o forne-
cimento de informaes, a realizao de declarao ou confisso, a prtica
de ao de natureza criminal. Somente com relao ao crime de tortura-
racismo, previsto no inciso III, o legislador empregou o verbo constranger,
sem que nessa hiptese, aparentemente, fosse exigida qualquer ao da
vtima, contentando-se com a motivao por preconceito de raa ou religio.
Na realidade, nesse caso, houve uma impropriedade tcnica legislativa,
conforme veremos mais adiante.
      Segundo o texto legal, os meios de execuo do constrangimento con-
sistem no emprego de violncia ou grave ameaa, causadores de sofrimento
fsico ou mental. A violncia, no caso,  o emprego de fora fsica contra o
coagido, a fim de cercear a sua liberdade de escolha e obter o comportamen-
to desejado, por exemplo, dar-lhe choques eltricos, queimar a vtima aos
poucos, utilizando-se de ferro em brasa, realizar breves afogamentos, coloc-
-la no pau de arara, extrair os seus dentes etc. A grave ameaa constitui a
chamada violncia moral.  a promessa dirigida a algum da prtica de um

730
mal grave, injusto e iminente, de forma a exercer poder intimidatrio sobre
ele. Assim, configura, por exemplo, a tortura psicolgica, a ameaa, reitera-
da, realizada por enfermeiro, de aplicar injeo com substncia venenosa em
paciente que se encontra imobilizado em uma cama, sem meios de defesa;
da mesma forma configura tortura psicolgica a vtima ser obrigada a pre-
senciar a simulao da execuo de um ente familiar. O mal prometido deve
ser relevante, ou seja, deve ser apto a exercer intimidao, sendo certo que
a condio pessoal da vtima precisa ser levada em considerao para tal
aferio. Convm notar que no  qualquer violncia ou grave ameaa que
configura o crime de tortura.  necessrio que a vtima sofra intenso sofri-
mento fsico ou mental. Cuida-se aqui, portanto, de situaes extremadas,
como os exemplos acima mencionados. Com efeito, a Conveno contra a
Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruis, desumanas e degradantes
expressamente dispe que o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual
dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais so infligidos  vtima729.
Assim, exige-se a intensidade ou gravidade da dor ou dos sofrimentos impos-
tos730. Conforme assinala Jos Ribeiro Borges, "as expresses `sofrimento
fsico e mental' so inovadoras em nossos textos legais, significando padeci-
mento, martrio, inquietao, quer fsico, quer mental, quase sempre expres-
sos no sentimento de dor"731. Ausente esse elemento do tipo penal, o crime
poder transmudar-se em outro, por exemplo, constrangimento ilegal.
      Para que o crime se configure, no basta que haja a prtica do cons-
trangimento por meio do emprego de violncia ou grave ameaa, e que
ele cause sofrimento fsico ou mental  vtima.  que o tipo penal contm
um elemento especializante, qual seja, a coao deve ser praticada: (a)
com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de


       729. Este  o inteiro teor do art. 1 da Conveno contra a Tortura e outros Tratamen-
tos ou penas Cruis, desumanas e degradantes: "Para os fins da presente Conveno, o termo
`tortura' designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so
infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha co-
metido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pesso-
as; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza, quando tais
dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio
de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia.
No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia unica-
mente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram".
       730. Nesse sentido: Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 128.
       731. Idem, p. 175.

                                                                                        731
terceira pessoa; (b) para provocar ao de natureza criminosa; (c) em
razo de discriminao racial ou religiosa. Cuida-se aqui do elemento
subjetivo do tipo, o qual estudaremos mais adiante. Apenas na ltima
modalidade criminosa a tortura no visa a obteno de qualquer declara-
o, confisso etc. do coagido, sendo praticada por motivo de preconcei-
to racial ou religioso.

3.1.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Pode ser cometido por qualquer pessoa.
Quando praticado por agente pblico, o Estado, titular da Administrao,
ser tambm sujeito passivo mediato, uma vez que foi atingido em seus fins
de buscar o bem comum e de zelar pelo respeito  dignidade humana (CF,
art. 1, III). Convm, notar que, nesse aspecto, a Lei n. 9.455/97 se distanciou
da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, desu-
manas e degradantes, a qual, em seu art. 1, previu a inflio da tortura "por
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por
sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia". Embora a Lei
n. 9.455/97 tambm admita o particular como sujeito ativo do crime de tor-
tura, previu uma causa de aumento de pena para o crime praticado por
aquele que se encontra investido de funo estatal, ou seja, visou reprimir de
forma mais grave aquele que, tendo por dever legal coibir a violncia, como
o policial, por exemplo, utiliza-se da tortura para obter informaes, decla-
raes, confisses etc., abusando, assim, de seu desempenho funcional, sob
o pretexto de estar exercendo atividade de represso criminal.

3.1.5. Sujeito passivo
       a pessoa contra quem  empregada a violncia ou a grave ameaa,
bem como aqueles que indiretamente venham a sofrer com a conduta, por
exemplo, empregar violncia contra o filho do coagido, a fim de que este
se sinta constrangido e realize o comportamento almejado pelo coator.

3.1.6. Consumao
     O crime se consuma no momento em que so empregados os meios
que implicam violncia (choques, breves afogamentos, pau-de-arara etc.)
ou a grave ameaa, isto , com a produo do resultado naturalstico, uma
vez que o tipo penal exige, como elemento normativo extrajurdico, que do

732
constrangimento resulte sofrimento fsico ou mental732, independentemente
de lograr obter a informao, declarao ou confisso da vtima ou terceira
pessoa; ou de provocar ao ou omisso de natureza criminosa. O resultado
dever ser aferido pelo operador do direito em cada caso concreto, a partir
de uma valorao extrajurdica, da serem qualificados de elementos nor-
mativos morais ou extrajurdicos. Assinala Jos Ribeiro Borges que estamos
diante de um crime formal, pois se consumaria no momento da conduta,
independentemente do resultado (o propsito visado pelo agente), o qual
constituiria mero exaurimento do crime733.

3.1.7. Tentativa
     Se foram empregados os meios de violncia ou grave ameaa, mas a
ao tiver sido interrompida por circunstncias alheias  vontade do agente,
antes que se caracterizasse o sofrimento, o crime fica na esfera tentada.
Necessrio frisar que nem sempre  fcil a prova do sofrimento, pois muitas
vezes se trata de uma questo de cunho interno, subjetivo do ofendido.

3.1.8. Desistncia voluntria
     Se o agente, antes de completar o constrangimento, interrompe volun-
tariamente a sua ao, antes que a vtima venha a ter, comprovadamente,
algum sofrimento fsico ou psquico, no responder pelo crime de tortura,
mas pelos atos at ento praticados (constrangimento ilegal, por exemplo).
 que, na desistncia voluntria, o sujeito responde apenas pelos atos at
ento praticados, ficando afastada a tentativa.

3.1.9. Arrependimento eficaz
     No  possvel, uma vez que, encerrado o constrangimento, ou resultou
sofrimento e o crime est consumado, ou no resultou e o delito ficou na
esfera tentada.  impossvel que a vtima tenha padecido de mal fsico ou
mental e o agente, aps o encerramento de sua atividade, arrependa-se e
faa desaparecer tal sofrimento.


      732. Para Victor Eduardo Rios Gonalves, o tipo penal descreve o resultado, qual seja,
a provocao de sofrimento fsico ou mental.  justamente nesse momento que o crime se
consuma. Crimes hediondos, cit., p. 96.
      733. Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 173.

                                                                                       733
3.1.10. Elemento subjetivo
       o dolo com a finalidade especial (elemento subjetivo do tipo), ou
seja, o antigo dolo especfico. Desse modo, exige-se a vontade de empregar
a violncia ou grave ameaa (dolo), com o fim de obter a prova, provocar a
ao criminosa da vtima ou terceiro ou atingir o objetivo discriminatrio,
conforme o caso. Analisemos cada hiptese legal separadamente.
      (a) Primeiro crime: tortura-persecutria ou tortura-prova. Constran-
ger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe so-
frimento fsico ou mental + com o fim de obter informao, declarao ou
confisso da vtima ou de terceira pessoa. No se exige que a informao
almejada pelo agente tenha natureza criminal, podendo ser de cunho comer-
cial, pessoal etc.734. Veda-se com essa expressa disposio legal o emprego
de tortura, geralmente praticada por agentes pblicos em interrogatrios,
com o fim de obter confisso da prtica de crime, a delao do comparsa,
a localizao da vtima de um sequestro, a localizao da arma do crime
etc., ou a obteno de qualquer outra informao ou declarao da vtima
ou terceira pessoa. , portanto, a tortura, via de regra, praticada com o n-
tido propsito de obter prova em investigao policial. Trata-se da tortura
institucional. Obviamente que tal delito admite o seu cometimento por
particular, quando, por exemplo, este torturar desafeto para obter alguma
declarao, confisso etc. Se a tortura for empregada como meio para a
prtica de outro crime, haver a incidncia do princpio da consuno. Cite-
-se o exemplo dado por Victor Eduardo Rios Gonalves em que o agente
emprega violncia ou grave ameaa, que cause sofrimento fsico ou mental,
para obrigar a vtima a fornecer a senha de seu carto bancrio ou o segre-
do de um cofre735. Nessa hiptese, dever o agente responder apenas pelo
crime contra o patrimnio.
      (b) Segundo crime: tortura-crime. Constranger algum com emprego
de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental +
para provocar ao ou omisso de natureza criminosa. Cuida-se aqui da
tortura empregada para forar a vtima ou outrem a praticar conduta crimi-
nosa, podendo esta consistir uma ao (por exemplo: matar algum), ou
omisso (por exemplo: deixar de prestar socorro a algum que est se afo-



      734. Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonalves, Crimes hediondos, cit., p. 97. No
mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes, Estudos de direito penal e processual penal, So Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 122.
      735. Crimes hediondos, cit., p. 97.

734
gando). A Lei se refere  ao ou omisso de natureza criminosa. Dessa
forma, o constrangimento  prtica de contraveno no caracteriza tortura,
mas constrangimento ilegal (CP, art. 146) ou leses corporais dolosas (CP,
art. 129), conforme o caso, sem prejuzo da autoria mediata pela prtica
contravencional realizada pelo coacto. O tipo penal dispensa a concretizao
do propsito do agente. Assim, para a configurao tpica no  necessrio
que o coagido venha a praticar o crime visado pelo coator.
      (c) Terceiro crime: tortura-racismo. Constranger algum com empre-
go de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental
+ em razo de discriminao racial ou religiosa. Conforme j visto, o legis-
lador nessa espcie de tortura no exigiu, aparentemente, a prtica de qual-
quer conduta pela vtima. S aparentemente. Conforme j visto, o verbo
"constranger" diz com a conduta de compelir algum a praticar alguma ao
ou omisso. Pois bem. A Lei de Tortura, em seu art. 1, I, a e b, explicitou
quais as condutas que o coator deve visar ao empregar a violncia ou grave
ameaa contra o coagido. No entanto, ao criar a alnea c, o legislador cuidou
apenas de mencionar que o constrangimento seria realizado "em razo de
discriminao racial ou religiosa".  primeira vista, a Lei no teria exigi-
do a prtica de qualquer conduta pela vtima. Contudo, deve-se realizar uma
interpretao sistemtica do inciso I, de forma que a alnea c no pode ser
interpretada de forma divorciada das alneas a e b. Em assim sendo, temos
que constitui crime de tortura a ao de constranger algum, com o empre-
go de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental,
a realizar ou deixar de realizar qualquer ao, em razo de discriminao
racional ou religiosa. Assim, no  necessrio que o coator vise uma con-
duta especfica da vtima relacionada em lei, como sucede nas demais al-
neas. Basta que a tortura seja empregada com o fim de obter qualquer ao
ou omisso da vtima, desde que seja motivada por discriminao racional
ou religiosa.  o caso, por exemplo, do indivduo que, mediante tortura,
impede o livre exerccio de um direito por um indivduo (por exemplo,
vedar a entrada em determinado estabelecimento, proibir o exerccio de
culto religioso etc.), pelo simples fato de ele ser negro, japons etc. ou pelo
fato de ele professar determinada religio. Nesse caso, alm da tortura,
responder por um dos crimes de racismo (Lei n. 7.716/89), em concurso
formal imperfeito.

3.1.11. Inexigibilidade de conduta diversa
      Sabemos que, de acordo com a teoria da normalidade das circunstn-
cias, de Frank, para que se possa considerar algum culpado do cometimen-

                                                                          735
to de uma infrao penal  necessrio que esta tenha sido praticada em
condies e circunstncias normais, pois do contrrio no ser possvel
exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.
Somente haver exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade
podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. Trata-se de
causa de excluso da culpabilidade, fundada no princpio de que s podem
ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabili-
dade no tem a fora de excluir a vontade, que subsiste como fora propul-
sora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabvel qualquer
censura ao agente736. No presente estudo, faz-se necessrio comentarmos
uma das causas que leva  excluso da exigibilidade de conduta diversa,
qual seja, a coao moral irresistvel.
      Coao moral irresistvel:  o emprego de fora fsica ou de grave
ameaa para que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa.
      Espcie de coao: coao fsica (vis absoluta) e coao moral (vis
relativa). A coao fsica consiste no emprego de fora fsica, ao passo que
a moral implica emprego de grave ameaa.
      Espcies de coao moral: (a) irresistvel: o coato no tem condies
de resistir; (b) resistvel: o coato tem condies de resistir.
      Consequncias da coao fsica: Exclui a conduta, uma vez que eli-
mina totalmente a vontade. O fato passa a ser atpico.  o caso, por exemplo,
do agente que tortura a vtima, queimando o seu corpo com ferro em brasa,
a fim de que ela pratique um homicdio. No caso, a violncia empregada 
irresistvel, no respondendo o coagido por crime algum, pela ausncia
total de vontade de praticar o delito (praticou o crime porque se assim no
o fizesse o coator no interromperia o suplcio contra ele infligido). O co-
ator, por sua vez, responder pela ao ou omisso criminosa praticada pelo
coagido (CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1, I, b, da
Lei n. 9.455/97).
      Consequncias da coao moral irresistvel: H crime, pois, mesmo
sendo grave a ameaa, ainda subsiste um resqucio de vontade que mantm
o fato como tpico. No entanto, o agente no ser considerado culpado. O
responsvel pela tortura ser autor mediato do crime cometido pelo coacto
e por ele responder, em concurso material com o crime de tortura. Por



      736. Cf. Direito penal; Parte Geral, Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, So
Paulo, Saraiva, 2004.

736
exemplo: se empregar tortura para compelir a vtima a praticar trfico de
drogas, responder pela tortura (como autor imediato) em concurso material
com o trfico (na qualidade de autor mediato). A vtima no responder, por
bvio, pelo trfico, ficando excluda a sua culpabilidade, em face do dis-
posto no art. 22 do CP (coao moral irresistvel), que caracteriza a excul-
pante da inexigibilidade de conduta diversa (praticou o crime sob a grave
ameaa de continuar a ser submetido a sofrimento fsico ou mental).
      Consequncias da coao moral resistvel: H crime, pois a vontade
restou inatingida, e o agente  culpvel, uma vez que, sendo resistvel a amea-
a, era exigvel conduta diversa. Entretanto, a coao moral resistvel atua
como circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, c, 1 parte). Convm
notar que, se a ameaa empregada contra a vtima, para compeli-la  prtica
do crime, for resistvel, dificilmente se poder falar em crime de tortura. Com
efeito, a Lei de Tortura exige que a ameaa seja grave e que acarrete sofri-
mento mental ao coagido. Ora, em virtude de sua maior gravidade, a amea-
a empregada dificilmente ser resistvel. Se resistvel, poder, no caso,
haver a configurao do crime de constrangimento ilegal pelo coator em
concurso com o crime praticado pelo coagido. Este, por sua vez, responder
pelo delito cometido, com a incidncia da circunstncia atenuante genrica.

3.2. Comentrios ao art. 1, II, da Lei
3.2.1. Conceito
     Cuida o art. 1, II, da Lei da chamada tortura-castigo. Dispe o men-
cionado inciso que constitui tortura "submeter algum, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou
medida de carter preventivo. Pena -- recluso de 2 a 8 anos".

3.2.2. Objetividade jurdica
     A integridade corporal ou a sade mental da pessoa sujeita a guarda,
poder ou autoridade de outrem.

3.2.3. Tipo objetivo
     A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo submeter, isto , re-
duzir  obedincia, sujeitar, subjugar algum que se encontre sob sua guar-
da, poder ou autoridade. O crime  praticado mediante o emprego de vio-
lncia ou grave ameaa. No entanto, no  qualquer violncia ou grave

                                                                          737
ameaa que configura a tortura, mas, sim, aquela que provoque intenso
sofrimento fsico ou mental, isto , uma dor profunda na vtima. Convm
notar que a tortura, no caso,  empregada como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de carter preventivo.

3.2.4. Sujeito ativo
     O crime  prprio, pois somente poder ser cometido por quem possua
autoridade, guarda ou poder sobre a vtima, ou seja, pelo pai, tutor, curador,
diretor ou funcionrio de hospital, colgio etc.

3.2.5. Sujeito passivo
      Somente a pessoa que esteja sob a autoridade, guarda ou poder do su-
jeito ativo, por exemplo, o filho, o tutelado, o curatelado, o internado etc.

3.2.6. Tortura-castigo e maus-tratos (art. 136 do Cdigo Penal)
      De acordo com o art. 1, II, da referida Lei, constitui crime de tor-
tura "submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com em-
prego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou
mental, como forma de aplicar castigo ou medida de carter preventivo
(Pena: recluso, de 2 a 8 anos)". Essa forma de tortura muito se asseme-
lha, portanto, ao crime de maus-tratos na forma acima estudada. O deli-
to de tortura, contudo, exige para a sua configurao tpica que a vtima
sofra intenso sofrimento fsico ou mental. Cuida-se, aqui, portanto, de
situaes extremadas, por exemplo: aplicar ferro em brasa na vtima. O
mvel propulsor desse crime  a vontade de fazer a vtima sofrer por
sadismo, dio. No delito de maus-tratos, pelo contrrio, ocorre apenas
abuso nos meios de correo e disciplina, de maneira que o elemento
subjetivo que o informa  o animus corrigendi ou disciplinandi e no o
sadismo, o dio, a vontade de ver a vtima sofrer desnecessariamente.
Com efeito, no mesmo sentido temos o seguinte acrdo, colacionado
por Jos Ribeiro Borges: "`Crime. Tortura e maus-tratos. Distino. A
tortura refere-se ao flagelo, ao martrio,  maldade, praticados por puro
sadismo imotivado ou na expectativa de extorquir notcia, confisso ou
informao qualquer, sem se ligar a um sentimento de castigo, de repri-
menda, por ato que se repute errneo, impensado, mal-educado, ao pas-
so que o delito de maus-tratos, diferentemente, diz respeito ao propsito

738
de punir, de castigar para censurar ou emendar' -- Acrdo do TJSP,
Apelao n. 145.497-3/6)"737.

3.2.7. Consumao e tentativa
     O crime se consuma no momento em que a vtima  submetida a in-
tenso sofrimento fsico ou mental. Tentativa, em tese,  admissvel, quando,
empregada a violncia ou grave ameaa, a vtima no vem a padecer de
sofrimento, por circunstncias alheias  vontade do agente.

3.2.8. Elemento subjetivo
     O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de impor o intenso sofri-
mento, com a finalidade especfica de aplicar castigo pessoal ou medida de
carter preventivo. O tipo possui, portanto, um elemento subjetivo (o antigo
dolo especfico).

3.3. Comentrios ao art. 1,  1, da Lei. Figura equiparada
3.3.1. Conceito
      Dispe o art. 1,  1, da Lei de Tortura: "Na mesma pena incorre
quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimen-
to fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou
no resultante de medida legal". Aqui a vtima est legalmente presa ou
submetida a medida de segurana, mas o constrangimento  criminoso.
Mesmo o homem desfigurado pela prtica do crime e afastado do convvio
com a sociedade, mediante recolhimento ao crcere, merece ter sua inte-
gridade fsica e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se 
privao da liberdade, no podendo ser acompanhada de outras medidas
aflitivas, nem de humilhaes. Nosso ordenamento  bastante claro e en-
ftico com relao a isso: "Ningum ser submetido a tortura nem a trata-
mento desumano ou degradante" (CF, art. 5, III). " assegurado aos presos
o respeito  integridade fsica e moral" (CF, art. 5, XLIX). "O preso con-
serva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se
a todas as autoridades o respeito  sua integridade fsica e moral" (CP, art.
38). "Impe-se a todas as autoridades o respeito  integridade fsica e mo-
ral dos condenados e dos presos provisrios" (LEP, art. 40). "Impe-se 



     737. Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 149.

                                                                         739
autoridade responsvel pela custdia o respeito  integridade fsica e moral
do detento, que ter direito  presena de uma pessoa de sua famlia e 
assistncia religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previamen-
te marcado" (CPPM, art. 241).
      Essa figura pressupe que o autor tenha poder sobre a pessoa que est
presa, razo pela qual entendemos tratar-se de crime prprio, que s pode
ser praticado por agente pblico.
      O crime em comento no se confunde com aquele previsto na Lei
de Abuso de Autoridade (art. 4, b, da Lei n. 4.898/65: submeter pessoa
sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autori-
zado em lei), pois no se trata de submeter o detido a um simples vexa-
me, mas de infligir-lhe sofrimento, isto , intensa dor fsica ou mental.
Assim, expor uma pessoa algemada, sem que haja necessidade do uso
da algema, ou exibir presos nus apenas com o fim de humilh-los con-
figura abuso de autoridade e no tortura. Em contrapartida, saborear uma
iguaria na presena de algum privado h dias de alimentao caracte-
riza tortura.

3.3.2. Objetividade jurdica
    Tutela-se a integridade corporal ou a sade mental da pessoa presa ou
submetida a medida de segurana.

3.3.3. Tipo objetivo
      A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo "submeter", isto ,
sujeitar, no caso, pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimen-
to fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou
no resultante de medida legal. A priso, no caso,  legal, porm ilegais so
os atos praticados contra o encarcerado. A priso tanto pode ser provisria
como decorrente de sentena condenatria transitada em julgado, bem como
pode ter natureza criminal ou civil (por exemplo: priso civil por falta de
pagamento de alimentos). A vtima, nesse tipo penal,  submetida a sofri-
mento fsico ou mental. No se exige o emprego de violncia ou grave
ameaa, sendo admissvel qualquer ato executrio, como, por exemplo,
colocar o preso em uma cela escura. Os atos inflingidos  vtima no devem
estar previstos em lei ou no devem ser resultantes de medida legal. Trata-
se, portanto, de norma penal em branco.

740
3.3.4. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comumente praticado por carcereiro, autoridade
policial etc.

3.3.5. Sujeito passivo
      o indivduo preso ou submetido  medida de segurana.

3.3.6. Consumao e tentativa
     Consuma-se com a submisso da vtima a sofrimento fsico ou
mental. A tentativa ocorre quando, praticado o ato no previsto em lei ou
no resultante de medida legal, no advm sofrimento fsico ou mental 
vtima.

3.3.7. Elemento subjetivo
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de submeter
pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou men-
tal, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante
de medida legal.

3.4. Comentrios ao art. 1,  2, da Lei. Responsabilidade do
     omitente
3.4.1. Conceito
     Dispe o art. 1,  2, da Lei: "Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena
de deteno de um a 4 anos".

3.4.2. Tipo objetivo
      O tipo penal em tela prev duas modalidades de crime omissivo: a)
omisso praticada por quem tinha o dever de evitar a tortura; b) omisso
praticada por quem tinha o dever de apurar a prtica da tortura.
      Sabemos que a omisso  o comportamento negativo, a absteno de
movimento, o non facere. A omisso  um nada, logo, no pode causar
coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, em
regra, o omitente no deve responder pelo resultado, pois no o provocou.
Excepcionalmente, porm, quando estiver presente o dever jurdico de agir,
o omitente, mesmo sem ter dado causa ao resultado, por ele responder. 

                                                                       741
a chamada teoria normativa da omisso, adotada pelo nosso CP. Assim, nas
hipteses previstas no art. 13,  2, a, b e c, do nosso Estatuto Penal, o
omitente ser juridicamente responsabilizado pelo resultado. Importante
ressaltar que no existe nexo causal, pois o nada no d causa a coisa algu-
ma; no entanto, como a Lei impe o dever jurdico de impedir o resultado,
este ser imputado ao omitente. Em outras palavras, a omisso somente ser
considerada penalmente relevante quando constituda de dois elementos: o
non facere (no fazer) e o quod debetur (aquilo que tinha o dever jurdico
de fazer). No basta o "no fazer", sendo preciso que, no caso concreto,
haja uma norma determinando o que devia ser feito. So os chamados crimes
omissivos imprprios (tambm conhecidos como omissivos impuros, esp-
rios, promscuos ou comissivos por omisso). No caso da participao por
omisso, o omitente, tendo o dever jurdico de evitar o resultado, concorre
para ele ao quedar-se inerte, enquanto os autores realizam a conduta comis-
siva. Responder como partcipe. Exemplo: policiais militares que assistem
a uma cena de tortura, sem nada fazer, assentindo na realizao do ato co-
missivo. Ao quedarem inertes, aderiram com a sua omisso  vontade dos
demais policiais que realizavam a ao criminosa, devendo, portanto, ser
responsabilizados pela participao no crime de tortura (art. 1, I, a). Pois
bem. Ocorrendo a participao por omisso, o omitente, em regra, respon-
de pelo mesmo crime cometido pelo autor principal, pois nosso CP, no art.
29, caput, adotou como regra a teoria unitria ou monista, segundo a qual
todo aquele que concorre de qualquer modo para um crime, seja como
coautor, seja como partcipe, incide nas penas a ele cominadas. Basta que
haja o dever jurdico de agir + a vontade de participar (unidade de desgnios).
No caso em tela, a Lei n. 9.455/97 fugiu  regra da teoria unitria, tendo
adotado como exceo, a teoria pluralstica, segundo a qual cada partcipe
responde por um delito diferente.  o que ocorre. Aquele que, podendo
evitar a prtica da tortura, a ela assiste passivamente, cooperando assim para
o resultado com sua omisso, no responder pelo mesmo crime cometido
pelos autores principais, como determina o art. 29, caput, do CP (teoria
unitria ou monista), mas pela forma prevista no art. 1,  2, da Lei. Isso
significa uma exceo pluralstica  regra monista. A soluo dada pelo
legislador sofreu crticas da doutrina. Nesse sentido, assinala Jos Ribeiro
Borges, "como descrito na figura penal, d-se a impresso que o partcipe
por omisso no sofrer a mesma pena do partcipe ativo ou do executor,
mas se beneficiar da diminuio de pena prevista no pargrafo, ou seja,
que ser tratado como autor de um tipo privilegiado. Na verdade, a Cons-
tituio, ao determinar a punio dos autores da tortura, refere-se aos

742
mandantes, executores e, aos que, podendo evit-lo, se omitem. A vontade
do legislador constitucional era a de punir, com igual medida e na mesma
gravidade, os executores, os mandantes (e demais partcipes) e aqueles que,
por omisso, cooperarem para o cometimento do delito. O legislador ordi-
nrio, ao revs, inseriu num dispositivo  parte, criando uma figura privi-
legiada, os omitentes"738. De acordo com esse entendimento, a exceo
pluralstica adotada pelo legislador inferior, alm de inoportuna e injusta,
viola mandamento constitucional expresso. Para evitar a violao ao Texto
Magno, entendemos que o dispositivo em estudo somente fica reservado
para aquele que se omitiu na apurao dos fatos, ou seja, para aquele que,
tomando conhecimento aps o seu cometimento, nada fez para esclarecer
a verdade e punir os culpados. Quanto quele que presenciou a tortura e
nada fez, aderindo  conduta principal, mediante dolo direto ou eventual, a
soluo  responsabiliz-lo pelo mesmo crime do qual participou com sua
omisso e no por essa forma mais benfica. Finalmente, se o omitente se
omitiu culposamente, no poder responder nem pelo crime principal, nem
por essa forma em comento, pois no existe participao culposa em crime
doloso. Convm, por fim, relembrar a hiptese da chamada conivncia
(crime silenti) ou participao negativa, hiptese em que o omitente no
tinha o dever jurdico de agir e, por conseguinte, no responde pelo resul-
tado, mas apenas por sua mera omisso. Neste caso, ser responsabilizado
pelo crime de omisso de socorro (CP, art. 135).
      Convm, finalmente, notar que o dispositivo penal tambm pune a
conduta daquele que, tendo o dever jurdico de evitar ou apurar a prtica do
crime de tortura, queda-se inerte. Dado que no se trata de participao por
omisso no crime de tortura, como a primeira figura do tipo, temos que
houve uma impropriedade legislativa ao inserir no mesmo dispositivo penal
as distintas condutas omissivas. Esse crime se assemelha  prevaricao;
contudo, o crime previsto na Lei de Tortura no exige que o agente tenha a
inteno de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, a autoridade
policial que deixa de instaurar inqurito policial, o qual visaria apurar a
prtica de tortura na carceragem do distrito policial, comete o delito em
apreo, e no o crime de prevaricao.



     738. Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 182.

                                                                        743
3.4.3. Sujeito ativo
      Pratica o crime em tela todo aquele que tem o dever jurdico de apurar
a prtica de tortura, por exemplo, policial, delegado de polcia, agente pe-
nitencirio etc. O legista que intencionalmente, em seu laudo, omite a
prtica de tortura tambm comete esse crime.

3.4.4. Consumao e tentativa
     Consuma-se o crime com a omisso. A conduta omissiva inadmite a
tentativa, uma vez que o crime se parfaz em um nico ato (delito unissubsis-
tente).

3.4.5. Elemento subjetivo
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de omitir-se,
isto , de deixar de apurar a prtica de uma das condutas previstas na Lei
de Tortura.

3.4.6. Pena. Regime de cumprimento de pena
     A pena  de deteno de um a 4 anos. Em face da pena mnima comi-
nada,  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
     De acordo com o art. 1,  7, da Lei, "o condenado por crime previs-
to nesta Lei, salvo a hiptese do  2, iniciar o cumprimento da pena em
regime fechado". Assim, de acordo com esse dispositivo legal, aquele que,
tendo o dever de agir, deixar de apurar a prtica do crime de tortura no
estar obrigado a iniciar o cumprimento da pena no regime fechado. A Lei,
portanto, foi mais benfica para aquele que no praticou atos de tortura.

3.5. Qualificadora -- art. 1,  3, da Lei
     Dispe o art. 1,  3, da Lei n. 9.455/97: "Se resulta leso corporal de
natureza grave ou gravssima, a pena  de recluso de 4 a 10 anos; se resul-
ta morte, a recluso  de 8 a 16 anos". O  3 prev circunstncias qualifi-
cadoras que, agregadas aos tipos fundamentais, agravam a sano penal.
So condies de maior punibilidade. Cumpre primeiramente conceituar
crime qualificado pelo resultado como aquele em que o legislador, aps uma
conduta tpica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado,
cuja ocorrncia acarreta o agravamento da pena. H assim: a) a prtica de
um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); b) a

744
produo de um resultado agravador, alm daquele necessrio para a con-
sumao (fato consequente). Uma das espcies de crime qualificado pelo
resultado  o preterdoloso, em que h um fato antecedente doloso e um fato
consequente culposo. O agente quer praticar um crime, mas acaba se exce-
dendo e produzindo culposamente um resultado mais grave que o desejado.
A tortura qualificada pelo resultado morte  necessariamente preterdolosa,
ou seja, o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por
culpa do agente.  o caso do crime de tortura qualificado pelo resultado
morte. Na espcie, o agente atua com dolo em relao  tortura e com cul-
pa em relao ao resultado agravador (morte). Frise-se: aqui o agente no
quer nem assume o risco do resultado morte; contudo, ante a previsibilida-
de do evento, responde a ttulo de culpa. Diversa ser a situao se o agen-
te, querendo ou assumindo o risco de matar algum, emprega a tortura como
meio de provocar o evento letal. Aqui temos o homicdio qualificado pela
tortura (CP, art. 121,  2, III): o agente quer ou assume o risco de produzir
o resultado morte. A tortura  o meio para tanto. Ressalte-se que a pena
cominada ao delito de homicdio qualificado pela tortura (recluso de 12 a
30 anos)  maior que a pena cominada ao delito de tortura qualificado pelo
evento morte (recluso de 8 a 16 anos), ante a presena do animus necandi
na primeira espcie. Nada impede a existncia do crime de tortura em con-
curso com o crime de homicdio. Assim, o agente penitencirio que sujeita
o preso a sofrimento fsico por meio de choques eltricos e depois o mata
com um disparo de arma de fogo comete os delitos de homicdio em con-
curso com o crime de tortura.
      A tortura qualificada pelas leses corporais de natureza grave (inca-
pacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; debilidade per-
manente de membro, sentido ou funo; acelerao de parto) ou gravssima
(incapacidade permanente para o trabalho; enfermidade incurvel; perda ou
inutilizao de membro, sentido ou funo; deformidade permanente) cons-
titui crime qualificado pelo resultado, mas no necessariamente preterdo-
loso, uma vez que o resultado agravador pode tambm advir a ttulo de dolo.
Convm ressaltar, no entanto, que, se o agente torturar algum provocando-
lhe leso com perigo de vida (CP, art. 129,  1, II), ou produzindo aborto
(CP, art. 129,  2, V), tais resultados agravadores devem ter sido gerados
necessariamente por culpa do agente, pois, se estiverem abrangidos pelo
dolo, dever o agente responder na primeira hiptese pelo crime de tentati-
va de homicdio qualificado pela tortura e na segunda hiptese pelo crime
de aborto em concurso com o delito de tortura simples.

                                                                          745
3.6. Causa de aumento de pena -- art. 1,  4, da Lei
      A pena  aumentada de 1/6 at 1/3:
      (a) Se o crime for cometido por agente pblico (inciso I): o conceito
deve ser o do art. 5 da Lei n. 4.898/65, ou seja, qualquer pessoa que exera
cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao. Por funo pblica deve ser enten-
dida aquela que persegue fins prprios do Estado. O agente no precisa
estar no exerccio da funo, mas o crime deve guardar alguma relao com
ela. Em se tratando de crime prprio, a causa de aumento no incide para
evitar o bis in idem.
      (b) Se o crime  cometido contra criana, gestante, portador de defi-
cincia, adolescente ou maior de 60 anos (inciso II): criana  aquela que
possui menos de 12 anos, enquanto adolescente  aquele que possui de 12
a menos de 18 anos (art. 2, caput, do ECA). Observe-se que a mencionada
Lei prev uma causa especial de aumento de pena de 1/6 at 1/3 se o crime
 cometido contra criana e adolescente. Se, contudo, da prtica de tortura
contra criana ou adolescente resultar morte dolosa, ou seja, o agente quis
ou assumiu o risco do resultado, a sua conduta ser enquadrada no art. 121,
 2, III do Cdigo Penal (homicdio qualificado pelo emprego de tortura),
bem como incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 121,  4,
2 parte, se a vtima for menor de 14 anos.
      A Lei tambm se refere  gestante, de forma que a incidncia dessa
causa de aumento de pena afasta a agravante prevista no art. 61, II, h, do
Cdigo Penal. Convm notar que o agente no deve querer ou assumir o
risco de provocar o aborto, pois, do contrrio, como j vimos, dever res-
ponder pelo crime de aborto em concurso com o delito de tortura simples,
obviamente que sem a incidncia dessa majorante.
      O diploma legal igualmente agrava a pena da tortura praticada contra
pessoa portadora de deficincia, seja esta fsica ou mental.
      Finalmente, a Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso), em seu art. 112, acrescentou uma nova causa especial de aumento
de pena ao inciso II do  4 da Lei n. 9.455/97, qual seja, a pena da tortu-
ra  aumentada de 1/6 at 1/3, se o crime  praticado contra pessoa maior
de 60 anos. Antes da vigncia da referida Lei, a circunstncia de o crime
ser praticado contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (art.
61, h, do CP). Com a inovao legislativa, tal circunstncia foi erigida, no
crime de tortura, em causa especial de aumento de pena. Obviamente que
a incidncia dela afasta a circunstncia agravante genrica prevista no art.

746
61, h, do CP (delito cometido contra maior de 60 anos, cf. redao alte-
rada pelo art. 110 da Lei n. 10.741/2003), sob pena da ocorrncia de bis
in idem.
      (c) Se o crime  cometido mediante sequestro (inciso III): a lei se re-
fere ao sequestro prolongado, uma vez que aquele que tiver a durao es-
tritamente necessria para a realizao da tortura restar por esta absorvido.
Assim, essa causa de aumento somente ser aplicvel quando houver pri-
vao de liberdade por tempo prolongado, absolutamente desnecessrio, ou
com deslocamento da vtima para local distante etc. Convm notar que,
nessa hiptese, o torturador no responder tambm pelo crime do art. 148
do CP, uma vez que o sequestro j funciona como circunstncia majorante
no delito de tortura, e a sua punio constituiria bis in idem. Convm dife-
renciar o crime em estudo do delito de sequestro qualificado (CP, art. 148,
 2), do qual tambm decorre grave sofrimento fsico ou moral  vtima.
Assinala Jos Ribeiro Borges que "a figura qualificada em que decorre da
conduta grave sofrimento fsico ou mental se assemelha bastante ao empre-
go da tortura, mas dela difere em muitos pontos. Por exemplo, o grave so-
frimento fsico e mental no sequestro qualificado no  buscado intencio-
nalmente, mas decorre de culpa do agente, constituindo o denominado
crime preterdoloso. Na tortura o grave sofrimento fsico ou mental no 
consequncia de conduta anterior, mas configura a conduta principal, de
carter doloso sempre, pois esse o desiderato do agente, qual seja fazer
sofrer a vtima, com a finalidade especfica como, por exemplo, dela extrair
confisso"739.
      As causas de aumento aplicam-se s formas simples ou qualificadas,
no havendo nenhum bice para tanto740.

3.7. Ao penal
     Trata-se de ao penal pblica incondicionada. A inrcia do Ministrio
Pblico autoriza a propositura da ao penal privada subsidiria, nos termos
dos arts. 29 do CP e 5, LIX, da CF.



      739. Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 147-148.
      740. No mesmo sentido: Victor Rios Gonalves, Crimes hediondos, cit., p. 105. Luiz
Flvio Gomes, Estudos de direito penal e processual, cit., p. 126. Em sentido contrrio:
Alberto Silva Franco, Breves anotaes sobre a Lei n. 9.455/97, RBCCrim n. 19, jul.-set.
1997, p. 66.

                                                                                   747
4. PROGRESSO DE REGIME
      Questo interessante surgiu com a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997,
que disps sobre o crime de tortura. No af de agravar a situao dos autores
dessa espcie de delito, o legislador acabou por benefici-los, justamente por
desconhecer a anterior regra do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90. Assim, ao
dizer que a pena por crime de tortura comear obrigatoriamente a ser cum-
prida em regime fechado, acabou permitindo a progresso de regime (note-
se que empregou o verbo "iniciar", o que indica possibilidade de alterao
na forma de cumprimento da pena). Com a explcita permisso da progresso
de regime para o crime de tortura, surgiu discusso sobre essa possibilidade
para os crimes hediondos, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo,
uma vez que, estando todos esses delitos no mesmo dispositivo constitucio-
nal, ofenderia o princpio da proporcionalidade permitir a passagem de re-
gime para um (tortura) e proibi-la para os demais (hediondos, trfico e ter-
rorismo). Afinal, se todos tm a mesma gravidade, por que o tratamento
diferenciado? Com isso surgiram duas posies, tendo prevalecido a do
Supremo Tribunal Federal, o qual, inclusive, editou a Smula 698: "No se
estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade da progresso no
regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Era a nossa po-
sio. A Lei de Tortura  uma lei especial, com caractersticas prprias, e no
teria o condo de revogar por incompatibilidade dispositivos da Lei dos
Crimes Hediondos relacionados a delitos diversos da tortura. Convm men-
cionar, no entanto, que essa discusso perdeu completamente o sentido, uma
vez que, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes he-
diondos e equiparados dever ser cumprida inicialmente em regime fechado,
e no integralmente (cf. nova redao do  1 do art. 2, o que significa dizer
que a progresso de regime passou a ser expressamente admitida). Assim, o
condenado pela prtica do crime, por exemplo, de estupro, latrocnio, extor-
so mediante sequestro, ter direito a passagem para a colnia penal agrco-
la ou a liberdade plena (caso do regime aberto), tal como j sucedia com o
delito de tortura. A Lei trouxe, no entanto, requisito temporal distinto. Des-
se modo, se o apenado for primrio, a progresso se dar aps o cumprimen-
to de 2/5 da pena, isto , 40% da pena e, se reincidente, 3/5 da pena, isto ,
60% da pena. Como o delito de tortura  crime equiparado a hediondo, de-
ver sujeitar-se ao novo requisito temporal da Lei n. 11.464/2007 para a
obteno do benefcio da progresso de regime. Finalmente, vale mencionar
que a Smula 698 do STF tende a ser cancelada pela perda do objeto.
      Sobre o advento da Lei n. 11.464/2007, vide comentrios no captulo
relativo  Lei dos Crimes Hediondos.

748
5. EFEITOS DA CONDENAO
     De acordo com o art. 92 do Cdigo Penal, so efeitos da condenao
a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo nos crimes praticados
com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pbli-
ca, quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano; e quando a pena
aplicada for superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado (redao
determinada pela Lei n. 9.268/96). Dependem de o juiz declar-los expres-
sa e motivadamente na sentena (cf. CP, art. 92, pargrafo nico). No en-
tanto, para os crimes de tortura h regramento especfico no art. 1,  5, da
Lei n. 9.455/97, o qual dispe que "a condenao acarretar a perda do
cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo
dobro do prazo da pena aplicada". Dessa forma, trata-se de efeito extrapenal
secundrio genrico e automtico741, o qual, ao contrrio do art. 92 do CP,
independer de expressa motivao na sentena. Haver, assim, automati-
camente, a perda do cargo, funo ou emprego pblico + a interdio para
o seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. Vejam que a Lei n.
9.455/97 no imps para a perda do cargo, funo ou emprego pblico
qualquer limite de pena, diferentemente do art. 92 do CP.

6. GRAA E ANISTIA. FIANA
      O art. 1,  6, da Lei n. 9.455/97 dispe que "o crime de tortura 
inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia". No que toca a esta ltima
parte, surgiu uma polmica. Para uma corrente, como no foi empregada a
expresso "indulto", nada impede que tal instituto seja concedido aos rus
condenados pela prtica de tortura. Argumentam que, se o legislador qui-
sesse mesmo proibir o indulto, t-lo-ia vedado expressamente, tal como fez
a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) em seu art. 2, I. No  a
nossa posio. Entendemos que o indulto tambm no pode ser concedido
para o crime de tortura. Com efeito, a CF, em seu art. 5, XLIII, ao proibir
a concesso de graa e anistia para a tortura, os crimes hediondos, o terro-
rismo e o trfico de drogas, no fez tambm qualquer referncia explcita
ao termo "indulto". Isso no significou, porm, a excluso do indulto do rol



      741. No mesmo sentido: Jos Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 188, e Luiz Flvio
Gomes, Estudos de direito penal e processual penal, cit., p. 127. Em sentido contrrio:
Victor Eduardo Rios Gonalves, Crimes hediondos, cit., p. 106, para quem o efeito no 
automtico.

                                                                                  749
de vedaes, pois a Carta Magna empregou o termo "graa" em sentido
amplo, compreendendo a graa em sentido estrito e o indulto (chamado de
graa coletiva). Por essa razo, no importa se a Lei de Tortura referiu-se
expressamente ou no ao indulto, pois a concesso desse benefcio j estava
vedada para a tortura desde a Constituio Federal.
      Outra polmica residia no fato de o  1 do art. 6 somente conside-
rar os crimes de tortura como inafianveis, sem fazer qualquer referncia
quanto  proibio de liberdade provisria. Com isso, surgiram duas po-
sies: a) com a omisso do legislador, aplica-se subsidiariamente a
proibio constante da Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2, II; b)
se o legislador quisesse proibir a liberdade provisria para a tortura, t-
lo-ia dito expressamente, mas, como no o fez, passou a ser possvel a
concesso do benefcio para tais delitos, tendo-se operado derrogao
tcita da vedao, no tocante  tortura. Segundo Victor Eduardo Rios
Gonalves, tal omisso implicou novatio in mellius em relao  Lei dos
Crimes Hediondos, a qual, em seu art. 2, II, expressamente vedava tal
benefcio742. Assim, no est mais proibida a concesso da liberdade pro-
visria para os crimes de tortura.
      Com o advento da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada
no DOU de 29 de maro de 2007, tal discusso perdeu o sentido. Mencio-
nada Lei promoveu significativas modificaes na Lei dos Crimes Hedion-
dos; uma delas consistiu na abolio da vedao absoluta da concesso da
liberdade provisria (cf. nova redao do inciso II do art. 2). Muito embo-
ra o crime continue inafianvel, o condenado por crime hediondo e equi-
parado, que for preso provisoriamente, poder obter o benefcio da liberda-
de provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a
manuteno de sua segregao cautelar. Assim, somente se admitir que o
acusado permanea preso cautelarmente quando estiverem presentes os
motivos que autorizam a priso preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a
redao determinada pela Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admiti-
r a priso antes da condenao quando for imprescindvel para evitar que
o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a produo
da prova, fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossvel a futura exe-
cuo da pena ou em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes
impostas por fora de outras medidas cautelares (CPP, art. 312, pargrafo


      742. Victor Eduardo Rios Gonalves, ob. cit., p. 10

750
nico, c.c. 282,  4). Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses, no
se vislumbra a existncia de periculum in mora e no se poder impor a
priso processual.

7. EXTRATERRITORIALIDADE743
      O princpio da extraterritorialidade consiste na aplicao da lei brasi-
leira aos crimes praticados fora do Brasil. A jurisdio  territorial, na
medida em que no pode ser exercida no territrio de outro Estado, salvo
em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional. Em res-
peito ao princpio da soberania, um pas no pode impor regras jurisdicionais
a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu prprio ter-
ritrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no estrangeiro. Salvo
um ou outro caso a respeito do qual exista preceito proibitivo explcito, o
direito internacional concede ampla liberdade aos Estados para julgar, den-
tro de seus limites territoriais, qualquer crime, no importa onde tenha sido
cometido, sempre que entender necessrio para salvaguardar a ordem p-
blica. A Lei de Tortura, em seu art. 2, consagra o princpio da extraterrito-
rialidade ao prever que "o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira" . Assim, temos
duas hipteses em que a lei nacional aplicar-se- ao cidado que comete
crime de tortura no estrangeiro: (a) quando a vtima for brasileira: trata-se
aqui da extraterritorialidade incondicionada, pois no se exige qualquer
condio para que a lei atinja um crime cometido fora do territrio nacional,
ainda que o agente se encontre em territrio estrangeiro. Basta somente que
a vtima seja brasileira; (b) quando o agente encontrar-se em territrio bra-
sileiro: trata-se da extraterritorialidade condicionada, pois, nesse caso, a lei


       743. Convm notar que foi includo em nosso ordenamento o Tribunal Penal Interna-
cional, pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o  4 ao art. 5 da Carta
Magna, cujo teor  o seguinte: "O Brasil se submete  jurisdio de Tribunal Penal Internacio-
nal a cuja criao tenha manifestado adeso". Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de
Roma em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituio perma-
nente, com jurisdio para julgar genocdio, crimes de guerra, contra a humanidade e de
agresso, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de competncia desse Tri-
bunal so imprescritveis, dado que atentam contra a humanidade como um todo. O tratado foi
aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002 -- antes, portanto, de sua
entrada em vigor, que ocorreu em 1 de julho de 2002. A jurisdio internacional  residual e
somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna do pas vinculado.

                                                                                         751
nacional s se aplica ao crime de tortura cometido no estrangeiro se o tor-
turador adentrar o territrio nacional. Convm notar que esta ltima hip-
tese  conhecida como princpio da jurisdio universal, da justia cosmo-
polita, da jurisdio mundial etc., pelo qual todo Estado tem o direito de
punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da
vtima ou o local de sua prtica, desde que o criminoso esteja dentro de seu
territrio. Finalmente, no se exige qualquer outra condio prevista no art.
7 do Cdigo Penal para a incidncia da lei brasileira sobre o crime de tor-
tura praticado no estrangeiro, pois prevalece o disciplinamento especfico
da Lei n. 9.455/97.


8. FEDERALIZAO DAS CAUSAS RELATIVAS A
   DIREITOS HUMANOS. DO INCIDENTE DE
   DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA (EC N. 45/2004)
      Por fora da EC n. 45, que acrescentou o inciso V-A ao art. 109 da CF,
aos juzes federais compete julgar "as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o  5 deste artigo". O  5, por sua vez, prev que, "nas
hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da
Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de com-
petncia para a Justia Federal". Diante da crescente universalizao dos
direitos humanos, o legislador, com o intuito de ampliar a sua proteo, por
intermdio da EC n. 45/2004, concebeu a federalizao dos crimes contra
a humanidade, isto , considerou a Justia Federal rgo competente para
julgar as causas envolvendo direitos humanos. Assim, previu a reforma
constitucional o chamado incidente de deslocamento de competncia. O
tema em questo tem provocado muita polmica, o que, inclusive, gerou a
propositura, respectivamente pela Associao dos Magistrados Brasileiros
-- AMB (ADIn 3.486) e pela Associao Nacional dos Magistrados Esta-
duais -- ANAMAGES (ADIn 3.493), de aes diretas de inconstitucio-
nalidade perante o STF contra o art. 1 da EC n. 45/2004, na parte em que
inseriu o inciso V-A e o  5 no art. 109 da CF. Argumenta-se que os crit-
rios so demasiado vagos para definir o que vem a ser a tal grave violao
aos direitos humanos, levando a ofensa ao princpio do juiz e do promotor
natural, diante de uma flexibilidade insustentvel. A EC n. 45/2004 teria
criado uma competncia constitucional-penal discricionria e incerta, o que

752
viola as garantias constitucionais do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII),
pois ningum pode ser julgado por um rgo cuja competncia foi estabe-
lecida aps o fato, bem como da segurana jurdica (art. 5, XXXIX), na
medida em que a qualificao jurdica de um fato depende de lei e no da
interpretao dessa ou daquela autoridade.




                                                                        753
                              DROGAS
       LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006



1. LEGISLAO ANTERIOR: LEIS N. 6.368/76 E 10.409/2002
     A legislao bsica era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro
de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta ltima pretendia substituir
a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possua tantos vcios de inconstitucionali-
dade e deficincias tcnicas que foi vetado em sua parte penal, somente
tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:
     a) no aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vi-
gentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de
aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja,
todo o Captulo III dessa Lei;
     b) na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matria regu-
lada nos seus Captulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instruo
criminal).
     Dessa forma, a anterior legislao antitxicos se transformara em um
verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976,
enquanto a processual, a de 2002.
     Acabando com essa lamentvel situao, adveio a Lei n. 11.343, de 23
de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75, revogou expressamente ambos os
diplomas legais.

1.1. Entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006
     O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida Lei entra-
ria em vigor 45 dias aps a sua publicao. Como a Lei foi publicada em
24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 8 de
outubro de 2006.

754
1.2. mbito de aplicao e objeto da Lei n. 11.343/2006
     O mencionado diploma legal tem aplicao no mbito da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, tratando-se, portanto, de
diploma legislativo de carter nacional e no apenas federal. Assim, a Lei
n. 11.343/2006:
     1. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas --
SISNAD;
     2. Prescreve medidas de preveno ao uso indevido;
     3. Prescreve medidas para reinsero social dos usurios e depen-
dentes;
     4. Prev os novos crimes relativos s drogas;
     5. Estabelece o novo procedimento criminal.

2. PARTE PENAL -- DOS CRIMES E DAS PENAS
2.1. Do usurio

            Lei n. 6.368/76                         Lei n. 11.343/2006
  Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer     Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver
  consigo, para uso prprio, substncia    em depsito, transportar ou trouxer
  entorpecente ou que determine depen-     consigo, para consumo pessoal, dro-
  dncia fsica ou psquica, sem autori-   gas sem autorizao ou em desacordo
  zao ou em desacordo com determi-       com determinao legal ou regula-
  nao legal ou regulamentar:             mentar ser submetido s seguintes
                                           penas:
  Pena -- deteno, de 6 (seis) meses a
                                           I -- advertncia sobre os efeitos das
  2 (dois) anos, e pagamento de 20
                                           drogas;
  (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
                                           II -- prestao de servios  comu-
                                           nidade;
                                           III -- medida educativa de compare-
                                           cimento a programa ou curso edu-
                                           cativo.
                                            1 s mesmas medidas submete-se
                                           quem, para seu consumo pessoal,
                                           semeia, cultiva ou colhe plantas des-
                                           tinadas  preparao de pequena
                                           quantidade de substncia ou produto
                                           capaz de causar dependncia fsica
                                           ou psquica.


                                                                               755
      A Lei n. 11.343/2006 trouxe inmeras modificaes relacionadas 
figura do usurio de drogas. Vejamos:
Criouduasnovasfigurastpicas:transportareteremdepsito;
Substituiuaexpressosubstnciaentorpecenteouquedeterminedepen-
  dncia fsica ou psquica por drogas;
Nomaisexisteaprevisodapenaprivativadeliberdadeparaousurio;
Passouapreveraspenasdeadvertncia,prestaodeservioscomuni-
  dade e medida educativa;
Tipificouacondutadaqueleque,paraconsumopessoal,semeia,cultivae
  colhe plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de substn-
  cia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

Condutas tpicas (caput)
      Vrias so as condutas incriminadas, constituindo-se um tipo misto
alternativo (sobre o tema, vide comentrios ao art. 33 da Lei):
      (a) Adquirir:  obter mediante troca, compra ou a ttulo gratuito;
      (b) Guardar:  a reteno da droga em nome e  disposio de outra
pessoa, isto , consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda,
guarda para algum;
      (c) Ter em depsito:  reter a coisa  sua disposio, ou seja, manter a
substncia para si mesmo. Essa conduta tpica foi introduzida pela nova Lei;
      (d) Transportar: pressupe o emprego de algum meio de transporte,
pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta ser a de "trazer con-
sigo". Trata-se de delito instantneo, que se consuma no momento em que
o agente leva a droga por um meio de locomoo qualquer. Essa figura t-
pica tambm foi introduzida pela nova Lei;
      (e) Trazer consigo:  levar a droga junto a si, sem o auxlio de algum
meio de locomoo.  o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote,
nos bolsos, em mala ou no prprio corpo.

Objetividade jurdica
      Objeto jurdico desse crime  a sade pblica, e no o viciado. A lei
no reprime penalmente o vcio, uma vez que no tipifica a conduta de
"usar", mas apenas a deteno ou manuteno da droga para consumo pes-
soal. Dessa maneira, o que se quer evitar  o perigo social que representa a

756
deteno ilegal do txico, ante a possibilidade de circulao da substncia,
com a consequente disseminao.

Sujeito ativo
     Qualquer pessoa, j que se trata de crime comum.

Sujeito passivo
      a coletividade, uma vez que se pune o perigo a que fica exposta com
a deteno ilegal da substncia txica, ainda que a finalidade seja a de con-
sumo pessoal.

Tentativa
       admissvel quando, iniciado o ato executrio da aquisio, este vem
a ser interrompido por circunstncias alheias  vontade do agente.

Objeto material
     Ao contrrio da revogada Lei n. 6.368/76, a nova Lei no utiliza mais
a expresso "substncia entorpecente que determine dependncia qumica
ou psquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art.
1, pargrafo nico, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especifi-
cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio". De acordo com o art. 66, "Para fins do dispos-
to no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a termi-
nologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998". Vide comentrios mais
adiante sobre o art. 66 da Lei.

Elemento normativo do tipo
     Elemento normativo do tipo  aquele cujo significado exige prvia
interpretao pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de txicos est
descrito na seguinte expresso: "sem autorizao" ou "em desacordo com
determinao legal ou regulamentar".
     Somente haver crime previsto na Lei n. 11.343/2006, se a conduta
descrita no tipo se der em desacordo com as disposies legais e regula-
mentares, ou seja, sem autorizao do Poder Pblico.

                                                                         757
     A denncia que omitir a circunstncia de ser o trfico ou o porte sem
autorizao, ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, 
inepta, uma vez que descreve fato atpico, devendo ser aditada at a senten-
a de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade
do processo (art. 564, III, a, do CPP).

Princpio da alteridade ou transcendentalidade
      Probe a incriminao de atitude meramente interna do agente e que,
por essa razo, s faz mal a ele mesmo e a mais ningum. Sem que a con-
duta transcenda a figura do autor e se torne capaz de ferir o interesse do
outro (altero),  impossvel ao Direito Penal pretender puni-la. O princpio
da alteridade impede o Direito Penal de castigar o comportamento de algum
que est prejudicando apenas a sua prpria sade e interesse. Com efeito,
o bem jurdico tutelado pela norma  sempre o interesse de terceiros, de
forma que seria inconcebvel, por exemplo, punir-se um suicida malsuce-
dido ou um fantico que se aoita.  por isso que a autoleso no  crime,
salvo quando houver inteno de prejudicar terceiros, como na autoagresso
cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituio seguradora
ser vtima de estelionato (art. 171,  2, V, do CP). No delito previsto no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006, poder-se-ia alegar ofensa a esse princpio,
pois quem usa droga s est fazendo mal  prpria sade, o que no justi-
ficaria uma intromisso repressiva do Estado (os usurios costumam dizer:
"se eu uso droga, ningum tem nada a ver com isso, pois o nico prejudi-
cado sou eu"). Tal argumento no convence. A Lei em estudo no tipifica a
ao de "usar a droga", mas apenas o porte, pois o que a lei visa  coibir o
perigo social representado pela deteno, evitando facilitar a circulao da
droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de
consumo pessoal. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo
para a sade da coletividade, bem jurdico tutelado pela norma do art. 28.
Interessante questo ser a de quem consome imediatamente a substncia,
sem port-la por mais tempo do que o estritamente necessrio para o uso.
Nesse caso no houve deteno, nem perigo social, mas simplesmente o
uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria sendo castigada pelo poder pbli-
co por ter feito mal  sua sade e  de mais ningum.

Uso imediato sem prvia deteno
     A razo jurdica da punio daquele que adquire, guarda, tem em
depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas  o
perigo social que sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode

758
vir a oferec-la a outrem, e  esse risco social que a lei pune.  exatamente
por isso que a lei no incrimina o uso pretrito (desaparecendo a droga,
extingue-se a ameaa). Nessa linha, o STF, por meio de sua 1 Turma, ten-
do como relator o Ministro Seplveda Pertence, decidiu, quando da vign-
cia da Lei n. 6.368/76, que no constituiria o revogado art. 16 "a conduta
de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso prprio, incontinenti a
consome", ante a ausncia de perigo para a sade pblica, j que a substn-
cia no ficou em mos do agente, sequer por alguns instantes744.

Perigo abstrato
      A partir da premissa acima mencionada, houve quem tentasse construir
o entendimento de que o porte de pequena quantidade de droga configura-
ria fato atpico, uma vez que no representaria nenhum perigo social. Isso
porque, se o agente traz consigo uma quantidade to nfima que s ele pode
consumir, inexistiria o perigo de ced-la a terceiros. Sem o perigo social,
desapareceria o crime. Prevaleceu, no entanto, a tese contrria, no sentido
de que esse delito  de perigo abstrato. De fato,  irrelevante a quantidade
de droga portada para a caracterizao do delito previsto nesse artigo. O
STF repeliu com firmeza algumas decises que descriminavam a quantida-
de de menos de um grama de maconha. O crime  de perigo abstrato, da a
irrelevncia da quantidade745. O Superior Tribunal de Justia tambm vem
se posicionando nesse sentido746. Em que pese esse entendimento, atual-


       744. STF, 1 T., HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103. (Phoenix: rgo
informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, So Paulo, n. 14, maio 2001, p. 1.)
       745. RT, 618/407. Da mesma forma, essa Corte j se manifestou no sentido de que,
"o fato de o agente haver sido surpreendido com pequena quantidade de droga -- trs gramas
-- no leva  observao do princpio da insignificncia, prevalecendo as circunstncias da
atuao delituosa -- introduo da droga em penitenciria para venda a detentos" (STF, 1
T., HC 87.319/PE, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 7-11-2006, DJ, 15-12-2006, p. 00095).
       746. STJ: "Penal. Recurso Especial. Txicos (art. 16 da Lei n. 6.368/76). Pequena
quantidade. Princpio da insignificncia. Perigo presumido. I -- O delito previsto no art. 16
da Lei de Drogas  de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em
nosso sistema repressivo. II -- O princpio da insignificncia no pode ser utilizado para
neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de
adquirir, guardar ou trazer consigo txico para exclusivo uso prprio  porque alcana, jus-
tamente, aqueles que portam (usando ou no) pequena quantidade de drogas (v. g., um cigar-
ro de maconha) visto que dificilmente algum adquire, guarda ou traz consigo, para exclusi-
vo uso prprio, grandes quantidades de txicos (v. g., arts. 12, 16 e 37 da Lei n. 6.368/76). A
prpria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com deteno,

                                                                                          759
mente cresce na doutrina a corrente que sustenta a inconstitucionalidade
dos delitos de perigo abstrato, em face do princpio do estado de inocncia
e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofen-
sa ao bem jurdico, no existe crime). Defendem que no existe crime de
perigo abstrato: Luiz Flvio Gomes747 e Damsio de Jesus748. Entendemos,
no entanto, que subsiste o crime de perigo abstrato em nosso ordenamento
legal749.
      No tocante ao princpio da insignificncia, convm notar que o Supre-
mo Tribunal Federal, recentemente, traou alguns vetores para a incidncia
desse princpio, quais sejam: (a) a mnima ofensividade da conduta do
agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ao; (c) o reduzidssimo
grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da
leso jurdica provocada. Segundo essa Corte, tais vetores, capazes de des-
caracterizar no seu aspecto material a tipicidade penal, no estariam pre-
sentes na conduta de portar pequena quantidade de droga. Com efeito, "o
Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando
se tratar do delito de trfico de entorpecentes) -- por considerar ausentes,
quanto a tais infraes delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em
seu aspecto material, a prpria tipicidade penal -- tem assinalado que a
pequena quantidade de substncia txica apreendida em poder do agente
no afeta nem exclui o relevo jurdico-penal do comportamento transgressor
do ordenamento jurdico, por entender inaplicvel, em tais casos, o princ-
pio da insignificncia (RTJ 68/360 -- RTJ 119/453 -- RTJ 119/874 -- RTJ


s excepcionalmente e, em regra, por via da regresso, poder implicar segregao total (v.
g., art. 33, caput, do Cdigo Penal). Recurso desprovido" (STJ, 5 T., REsp 612.064/MG,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 1-6-2004, DJ, 1-7-2004, p. 273). No mesmo sentido: STJ, 5 T.,
REsp 510.486/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p.
375. STJ, 5 T., HC 24.314/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 7-10-2003, DJ, 19-12-2003,
p. 514. STJ, 6 T., REsp 550.653/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2003, DJ,
9-2-2004, p. 218. STJ, 5 T., REsp 605.616/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-3-2004, DJ,
15-3-2004, p. 298. STJ, 6 T., RHC 14.268/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003,
DJ, 2-2-2004, p. 364. STJ, 5 T., REsp 604.076/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004,
DJ, 20-9-2004, p. 326. STJ, 5 T., REsp 612.064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1-6-2004,
DJ, 1-7-2004, p. 273. STJ, 5 T., REsp 521.137/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 6-5-2004,
DJ, 1-7-2004, p. 258. STJ, 5 T., HC 27.713/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 10-2-2004, DJ,
8-3-2004, p. 298.
        747. Artigo citado. A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido.
        748. Lei Antitxicos anotada, cit., p. 15-18.
        749. Estatuto do Desarmamento, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 43-48.

760
139/555 -- RTJ 151/155-156 -- RTJ 169/976 -- RTJ 170/187-188 -- RTJ
183/665 -- RTJ 184/220)"750.

Critrio para aferio da finalidade de uso prprio
     A quantidade da droga  um fator importante, mas no exclusivo para
a comprovao da finalidade de uso, devendo ser levadas em considerao
todas as circunstncias previstas no art. 28,  2, da Lei n. 11.343/2006.
Assim, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender  natureza e  quantidade da substncia apreendida, ao local e s
condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pes-
soais, bem como  conduta e aos antecedentes do agente". Houve, portanto,
adoo do critrio de reconhecimento judicial e no o critrio da quantifi-
cao legal. Caber ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destina-
va-se ou no ao consumo pessoal, no se levando em conta apenas a quan-
tidade da droga, mas inmeros outros fatores. Convm notar que, conforme
j decidiu o Superior Tribunal de Justia, "a pequena quantidade de droga
apreendida no descaracteriza o delito de trfico de entorpecentes, se exis-
tentes outros elementos capazes de orientar a convico do Julgador, no
sentido da ocorrncia do referido delito (5 T., HC 17.384/SP, Rel. Min.
Gilson Dipp, DJ, 3-6-2002)"751.

Conduta equiparada. Plantio para consumo pessoal ( 1)
     A Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovao legal. Passou a
incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal,
plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de substncia ou
produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
     A revogada Lei n. 6.368/76, em seu art. 12,  1, previa a conduta de
semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada  preparao de
entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psqui-


       750. STF, 2 T., HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004, DJ, 19-11-
2004. Em sentido contrrio, entendendo que "a apreenso de quantidade nfima -- 1,3 g
-- sem qualquer prova de trfico no tem repercusso penal,  mngua de leso ao bem ju-
rdico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificncia": STJ, 6 T., HC 8.707/
RJ, DJU, 5-3-2001, p. 237-8 (Phoenix: rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio
de Jesus, So Paulo, n. 14, maio 2001).
       751. STJ, 5 T., RHC 16.133/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-2004, DJ, 13-9-
2004, p. 264.

                                                                                     761
ca, contudo, essa figura constitua crime equiparado ao trfico, de forma
que muito se discutia se a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita
para uso prprio configurava o crime do art. 12,  1, ou o revogado art. 16
(porte de drogas para uso prprio). Havia trs posies a respeito do tema.
Vejamos: (a) o fato enquadrava-se no art. 16752; (b) o fato enquadrava-se no
art. 12,  1, II753; (c) o fato era atpico. Prevalecia a primeira posi754, que
tinha como justificativa a incidncia da analogia in bonam partem. Explica-
se: como no existia a previso especfica para o plantio para uso prprio,
a soluo aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura
equiparada ao trfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a
analogia com relao s figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adqui-
rir para uso prprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. No
nos parecia a soluo correta. O plantio para uso prprio no estava previs-
to em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como
figura analgica ao art. 16: tratava-se de fato atpico. A analogia aqui no
consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enqua-
dramento no art. 12, mas em aplicar o art. 16 a uma hiptese no descrita
como crime. Por essa razo, violava o princpio da reserva legal. Acabando
com essa celeuma, o fato passou a constituir crime nos moldes da Lei n.
11.343/2006. Vejamos as trs aes nucleares tpicas:
      (a) Semear:  espalhar, propalar, deitar, lanar sementes ao solo para
que germinem. O crime  instantneo, pois se consuma no instante em que
a semente  colocada na terra. No tocante  posse de sementes de plantas
que no futuro sero apresentadas como droga, em regra, constitui fato at-
pico por ausncia de prescrio legal; porm, se nas sementes for encontra-


        752. STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 24-6-1996, p. 22832; RT,
635/353 e 693/332.
        753. J decidiu o STJ: "Recurso especial. Processual Penal. Txico. Trfico. Desclas-
sificao. Prova da mercancia. Inexigibilidade. 1. Ao tipo penal inserto no inciso II do pa-
rgrafo 1 do artigo 12 da Lei de Txicos,  por inteiro estranha a necessidade da compro-
vao de qualquer elemento subjetivo do injusto e, assim, o exigido `fim de trfico'. 2. A
prpria destinao e preparao de entorpecentes ou substncia que dele cause dependncia
fsica ou psquica tem sentido objetivo, dizendo respeito  potencialidade da planta. 3. Irre-
levante a comprovao da destinao do produto para a caracterizao do crime de quem
`(...) semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas  preparao de entorpecentes
ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica' (inciso II do pargrafo 1 do
artigo 12 da Lei de Txicos). 4. Recurso conhecido e provido" (STJ, 6 T., REsp 210.484/
RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001, DJ, 3-9-2001, p. 267).
        754. Cf. Damsio de Jesus. Lei Antitxicos anotada, cit., p. 49.

762
do o princpio ativo de alguma droga, ser considerado crime755. Neste caso,
no por ser semente, mas por ter idoneidade para gerar a dependncia, o
que a torna objeto material do crime (passa a ser considerada a prpria
droga), salvo se no constante da relao baixada pelo Ministrio da Sade.
Desse modo, se as sementes tiverem aptido para gerar dependncia fsica
ou psquica, sero consideradas droga (por terem princpio ativo), devendo
o fato se enquadrar no art. 33 ou no art. 28, conforme o caso (inteno de
consumo pessoal ou no); no tendo princpio ativo, no constituiro o
objeto material do trfico de drogas, nem do porte para consumo pessoal, e
tambm no tipificaro a conduta de semear, pois ter a semente no  o
mesmo que semear, constituindo, no mximo, ato preparatrio e, portanto,
irrelevante penal.
      (b) Cultivar:  fertilizar a terra pelo trabalho, dar condies para o
nascimento da planta, cuidar da plantao, para que esta se desenvolva. 
figura permanente, protraindo-se a consumao do delito enquanto estive-
rem as plantas ligadas ao solo e existir um vnculo entre o indivduo e a
plantao.
      (c) Colher:  retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.
      Mencione-se que, de acordo com o art. 2 da Lei, "Ficam proibidas,
em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a
colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extra-
das ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou
regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes
Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso".
      Finalmente, constitui conduta equiparada ao trfico de drogas, a con-
duta de semear, cultivar ou fazer colheita, sem autorizao ou em desacor-
do com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam
em matria-prima para a preparao de drogas (art. 33,  1, II). Sobre o
tema, vide comentrios ao respectivo artigo.

Pena. A questo da descriminalizao da posse de drogas para consumo
pessoal
     O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido
com a pena de deteno, de 6 meses a 2 anos (admissvel o sursis, a pro-


     755. STJ, 6 T., HC 1.688/RN, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 22-3-1993, p. 4559.

                                                                                763
gresso de regime e a substituio por pena restritiva de direitos, se presen-
tes as condies gerais do Cdigo Penal), e a pena de multa, de 20 a 50
dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76.
Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a
ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos
despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais.
      A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificao nesse aspecto.
Com efeito, para as condutas previstas no caput e  1 do art. 28, passou a
prever as penas de:
      I -- advertncia sobre os efeitos das drogas;
      II -- prestao de servios  comunidade;
      III -- medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
      De acordo com a nova Lei, portanto, no h qualquer possibilidade de
imposio de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda,
traz consigo, transporta ou tem em depsito, droga para consumo pessoal
ou para aquele que pratica a conduta equiparada ( 1).
      Em virtude das sanes previstas, esse dispositivo legal gerou uma
polmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para
consumo pessoal?
      Luiz Flvio Gomes entende que se trata de infrao sui generis, inse-
rida no mbito do Direito Judicial Sancionador. No seria norma adminis-
trativa nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introduo ao Cdi-
go Penal, art. 1, s  crime se for prevista a pena privativa de liberdade,
alternativa ou cumulativamente, o que no ocorreria na hiptese do art. 28
da Lei n. 11.343/2006756.
      Entendemos, no entanto, que no houve a descriminalizao da con-
duta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prpria
Lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e s penas (Captulo III); alm
do que as sanes s podem ser aplicadas por juiz criminal e no por auto-
ridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o pro-
cedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa de-
terminao legal do art. 48,  1, da nova Lei). A Lei de Introduo ao
Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros


       756. Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches da Cunha, William Terra de
Oliveira, Nova Lei de Drogas comentada, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 108-113.

764
para a nova tipificao legal do sculo XXI. No sentido de que no houve
abolitio criminis, mas apenas "despenalizao", j decidiu a 1 Turma do
Supremo Tribunal Federal, sob os seguintes argumentos: "1. O art. 1 da
LICP -- que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir
quando se est diante de um crime ou de uma contraveno -- no obsta a
que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou
estabelea para determinado crime -- como o fez o art. 28 da L. 11.343/06
-- pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui so-
mente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incrimi-
nadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da
L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo `rigor
tcnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas
ao usurio de drogas em um captulo denominado `Dos Crimes e das Penas',
s a ele referentes (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao
uso da expresso `reincidncia', tambm no se pode emprestar um sentido
`popular', especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio
expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal
(C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao pro-
cesso de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para
os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a propos-
ta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art.
48,  1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do
art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrncia, pois, de
"despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas privati-
vas de liberdade. 6. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 no implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrio:
consumao,  vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2
anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio
julgado prejudicado"757.

Da aplicao das penas
    Trs so as penas aplicadas:
    (a) advertncia sobre os efeitos das drogas;
    (b) prestao de servios  comunidade: ser aplicada pelo prazo de 5
meses, se primrio; 10 meses, se reincidente (cf.  3 e 4 do art. 28). Ser


      757. STF, 1 T., RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 13-2-2007, DJ,
27-4-2007, p. 00069.

                                                                                   765
cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assisten-
ciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou
da recuperao de usurios e dependentes de drogas (cf.  5). Mencione-se
que no se aplica aqui a regra do art. 46 do CP;
      (c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educa-
tivo: ser aplicada pelo prazo de 5 meses, se primrio; 10 meses, se reinci-
dente.
      Estaria a lei se referindo ao reincidente especfico? Para Luiz Flvio
Gomes (op. cit., p. 133), sim, a lei somente estaria se referindo ao reinci-
dente especfico no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No  o nosso entendi-
mento. Para ns, a lei no estabeleceu essa exigncia, apenas mencionando
genericamente os reincidentes. Desse modo, entendemos, respeitado o en-
tendimento contrrio, que qualquer forma de reincidncia torna incidente o
 4 do art. 28. Do contrrio, a legislao estaria punindo com mais rigor o
reincidente em deteno de droga para fins de uso, do que o infrator que
tivesse condenao anterior por crimes mais graves, o que violaria o prin-
cpio constitucional da proporcionalidade.
      E se o crime for tentado, como ficaria a aplicao da pena com o re-
dutor de 1/3 a 2/3 previsto no pargrafo nico do art. 14 do CP? Se no
existe mais pena privativa de liberdade, como proceder  reduo? No caso
da prestao de servios  comunidade e imposio de medida educativa, 
possvel realizar a dosagem da pena dentro dos prazos estabelecidos em lei
(5 meses, se primrio; 10 meses, se reincidente), o que no ocorre na ad-
vertncia, a qual dever ser aplicada sem qualquer diminuio. Convm
ressaltar que na conduta de adquirir,  possvel que algum seja surpreen-
dido tentando adquirir a droga.
      As penas acima previstas podero ser aplicadas isolada ou cumulati-
vamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio
Pblico e o defensor.
      E se houver o descumprimento injustificado da pena? Se o agente no
comparecer para ser advertido, no prestar o servio ou no comparecer ao
curso, poder o juiz submet-lo, sucessivamente, a admoestao verbal e
depois multa.
      O juiz, atendendo  reprovao social da conduta, fixar o nmero de
dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a
100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica
do agente, o valor de trinta avos at trs vezes o valor do maior salrio

766
mnimo (cf. art. 29). Tais valores sero creditados  conta do Fundo Nacio-
nal Antidrogas.
      A multa dever ser executada no prprio Juizado Especial Criminal.
      De acordo com o art. 30, "prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e
a execuo das penas, observado, no tocante  interrupo do prazo, o dis-
posto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal". Convm mencionar que
houve aqui uma impropriedade tcnica, na medida em que as causas inter-
ruptivas da prescrio encontram-se previstas no art. 117 do CP e no no
art. 107. De qualquer forma, esse dispositivo suscita uma dvida: E quanto
s causas suspensivas da prescrio, cuja aplicao no  mencionada?
Aplicam-se por fora do art. 12 do CP ou a omisso foi proposital, tendo
sido inteno da lei exclu-las? Entendemos que as causas suspensivas
previstas no CP aplicam-se  prescrio penal incidente sobre o crime do
art. 28 da Lei n. 11.343/2006.  certo que no foi tecnicamente adequada
meno exclusiva s causas interruptivas, at porque sua aplicao j se
daria por fora da norma do art. 12 do CP, a qual determina sejam aplicados
os dispositivos do CP supletivamente s normas da legislao especial. Ao
fazer superfluamente a referncia, autorizou o entendimento de que, no
havendo referncia expressa s causas suspensivas, essas no seriam apli-
cveis. Apesar de possvel o entendimento, no h nenhuma razo para
excluir as causas suspensivas da prescrio de sua aplicao suplementar,
j que no existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamen-
te a sua incidncia.
      Mencione-se, ainda, o  7, segundo o qual o juiz determinar ao Poder
Pblico que coloque  disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Do procedimento penal
      (a) Cuida-se de infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita
ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (arts. 60 e s.), por
expressa disposio legal, salvo se houver concurso com os crimes previs-
tos nos arts. 33 a 37 da Lei (cf. art. 40,  1).
      (b) Conforme expressa determinao legal, tratando-se da conduta
prevista no art. 28 dessa Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o
autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na
falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias
necessrios (cf.  2). Dessa forma, veda a lei que seja realizada a lavratura

                                                                          767
do auto de priso em flagrante e seja efetuado o recolhimento do agente ao
crcere. Disso decorre que, uma vez tendo sido o agente surpreendido na
posse de droga para consumo pessoal: (a) a droga dever ser apreendida e
o agente conduzido ao Juizados Especiais Criminais. Conforme assinala
Luiz Flvio Gomes, "a lgica da Lei nova pressupe Juizados (ou juzes)
de planto, vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que
na prtica nem sempre haver juiz (ou Juizado) de planto. Concluso: na
prtica o agente flagrado com drogas para consumo pessoal normalmente
ser apresentado para a autoridade policial, que vai lavrar o termo circuns-
tanciado e liberar o agente capturado"758; (b) na falta do juzo competente,
dever o agente assumir o compromisso de a ele comparecer; (c) devero
ser providenciadas as requisies e exames necessrios. Ora, e se o agente
se recusar a assumir o compromisso de comparecer  sede dos Juizados,
poder a autoridade policial impor a priso em flagrante? Ao contrrio do
disposto no art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95, no ser possvel
a imposio da priso em flagrante. Isto porque o indivduo que  surpre-
endido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determi-
nao legal, se submeter apenas s medidas educativas, jamais podendo
lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, no  admissvel que
ele seja preso em flagrante ou provisoriamente, quando no poder s-lo ao
final, em hiptese alguma. No cabe, portanto, a priso em flagrante, sendo
apenas possvel a lavratura do termo circunstanciado. Discute-se se, nesse
caso, poder ser tomada alguma medida para compelir o agente a assinar o
Termo de Compromisso de comparecimento  audincia de conciliao. H
dois posicionamentos na doutrina: (a) Para Luiz Flvio Gomes, "mesmo
quando o agente se recuse a ir a Juzo, ainda assim no se lavra o auto de
priso em flagrante contra o usurio de droga (ou contra quem semeia ou
cultiva planta txica para consumo pessoal). Lavra-se o termo circunstan-
ciado. Esse mesmo autor do fato que se recusou a ir a juzo, caso no aten-
da  intimao judicial para comparecer  audincia de conciliao, pode
ser conduzido coercitivamente"759. (b) De acordo com o posicionamento de
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco, "os Tribunais Superiores tm reiterado
que o infrator no  obrigado a produzir prova contra si, podendo permane-
cer em silncio, se negar  produo de qualquer prova que possa lhe ser
prejudicial, sem que isso cause prejuzo  sua defesa; alis, so formas de


      758. Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches da Cunha, William Terra
de Oliveira, Nova Lei de Drogas comentada, cit., p. 216.
      759. Idem, ibidem, p. 217.

768
defesa, garantidas constitucionalmente no art. 5, incisos LV e LXIII, da Lei
Magna. Como corolrio dessa garantia, no ano de 2006, o Supremo Tribu-
nal Federal, invocado em uma srie de vezes em razo dos escndalos
proporcionados por alguns dos nossos parlamentares em meio a malfadadas
CPIs (Mensalo, Ambulncias, Armas, etc.), acabou tornando pblico o
pacfico entendimento de que os investigados no so obrigados a ratificar
Termo de Compromisso, o que, obviamente, em face da analogia, se esten-
de para as infraes penais de menor potencial ofensivo. Assim, no h a
menor possibilidade de o agente `pego' fumando maconha ser compelido a
assinar Termo de Compromisso, sob pena de constrangimento ilegal, pas-
svel de combate atravs de habeas corpus"760. A autoridade policial, no
caso, segundo o autor, poder responder pelo crime de abuso de autoridade
(art. 3, a, da Lei n. 4.898/65).
      (c) Concludos os procedimentos de que trata o  2 do art. 40, o agen-
te ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autori-
dade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.
      (d) Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no  2
desse artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local
em que se encontrar, vedada a deteno do agente.
      (e) Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que
dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder
propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser es-
pecificada na proposta.

2.2. Do trfico

             Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006

  Art. 12. Importar ou exportar, reme-        Art. 33. Importar, exportar, remeter,
  ter, preparar, produzir, fabricar, adqui-   preparar, produzir, fabricar, adquirir,
  rir, vender, expor  venda ou oferecer,     vender, expor  venda, oferecer, ter em
  fornecer ainda que gratuitamente, ter       depsito, transportar, trazer consigo,
  em depsito, transportar, trazer con-       guardar, prescrever, ministrar, entregar
  sigo, guardar, prescrever, ministrar ou     a consumo ou fornecer drogas, ainda
  entregar, de qualquer forma, a consu-       que gratuitamente, sem autorizao ou



       760. Nova Lei de Drogas & crimes, investigao e processo, Porto Alegre, Ed. Verbo
Jurdico, 2007, p. 189.

                                                                                    769
 mo substncia entorpecente ou que        em desacordo com determinao legal
 determine dependncia fsica ou ps-     ou regulamentar:
 quica, sem autorizao ou em desa-       Pena -- recluso de 5 (cinco) a 15
 cordo com determinao legal ou re-      (quinze) anos e pagamento de 500
 gulamentar:                              (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhen-
 Pena -- recluso, de 3 (trs) a 15       tos) dias-multa.
 (quinze) anos, e pagamento de 50
 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessen-
 ta) dias-multa.


      A Lei n. 11.343/2006:
Manteveasdezoitocondutastpicasconstantesdorevogadoart.12,caput,
 da Lei n. 6.368/76.
Substituiu"substnciaentorpecenteouquedeterminedependnciafsica
 ou psquica" por droga.
Ascondutasde"forneceraindaquegratuitamente"ou"entregardequal-
 quer forma a consumo" tiveram a redao modificada para "entregar a
 consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente".
Aumentouapena,queerade3a15anospara5a15anos,eimpsuma
 multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Tipo misto alternativo
      A alternatividade ocorre quando a norma descreve vrias formas de
realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas confi-
gura um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os quais
descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado.
      O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, descreve 18 formas diferentes
de se praticar o trfico ilcito de entorpecentes, tratando-se, assim, de um
tipo misto. A prtica de mais de uma conduta prevista nesse tipo incrimi-
nador, por parte do agente, pode configurar crime nico ou concurso mate-
rial entre as condutas, dependendo da existncia de nexo causal entre elas.
Como bem observa Vicente Greco Filho, ao comentar a revogada Lei, "so
18 os ncleos do tipo contidos no caput do art. 12, descrevendo condutas
que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial. Algumas poderiam
configurar atos preparatrios de outras, e estas, por sua vez, exaurimento

770
de anteriores. A inteno do legislador, porm,  a de dar a proteo social
mais ampla possvel"761.
      Convm notar que a alternatividade nada mais representa do que a
aplicao do princpio da consuno, com um nome diferente. Com efeito,
no citado caso do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o agente importa coca-
na, transporta esta droga e depois a vende, ningum pe em dvida tratar-
se de um s delito de trfico, ficando as figuras posteriores do transporte e
da venda absorvidas pela importao (delito mais grave). Neste caso, foi o
nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos contextos
fticos que caracterizou a absoro do transporte e venda pelo trfico inter-
nacional (importao de droga). Isto nada mais  do que a incidncia da
teoria do post factum no punvel, hiptese de consuno. Em contrapartida,
se o agente importa morfina, transporta cocana e vende pio, haver trs
crimes diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem a ver com
o outro. No se opera a consuno, dada a diversidade de contextos. Assim,
a questo passa a ser puramente terminolgica. Chama-se alternatividade 
consuno que se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas in-
tegrantes de normas mistas. Portanto, a alternatividade  a consuno que
resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e no um confli-
to entre normas.

Objetividade jurdica
      Objetividade jurdica  o bem jurdico tutelado pela lei penal. A Lei
de Drogas protege a sade pblica. A disseminao ilcita e descontrolada
da droga pode levar  destruio moral e efetiva de toda a sociedade, sola-
pando as suas bases e corroendo sua estrutura. O trfico coloca em situao
de risco um nmero indeterminado de pessoas, cuja sade, incolumidade
fsica e vida so expostas a uma situao de perigo. Assim, a lei protege a
sade da coletividade como bem jurdico principal.

Natureza jurdica
     Para a existncia do delito no h necessidade de ocorrncia do dano.
O prprio perigo  presumido em carter absoluto, bastando para a confi-
gurao do crime que a conduta seja subsumida em um dos verbos previs-


     761. Txicos. 11. ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 79.

                                                                         771
tos762. Trata-se, portanto, de infraes de mera conduta, nas quais a confi-
gurao ou caracterizao da figura tpica decorre da mera realizao do
fato, independentemente de este ter causado perigo concreto ou dano efeti-
vo a interesses da sociedade. Por essa razo, pouco importa a quantidade
da droga, pois se esta contiver o princpio ativo (capacidade para causar
dependncia fsica ou psquica), estar configurada a infrao. Qualquer
que seja o montante de droga, haver sempre um perigo social, sendo certo
que o Supremo Tribunal Federal, inclusive, afastou a incidncia do princpio
da insignificncia na hiptese de pequena quantidade de droga apreendida
em poder do agente763. Atualmente, cresce a corrente que sustenta a incons-
titucionalidade dos delitos de perigo abstrato, em face dos princpios do
estado de inocncia e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem
comprovada ofensa ao bem jurdico, no existe crime). Nesse sentido, Luiz
Flvio Gomes764 e Damsio de Jesus765. A favor do perigo abstrato pesa o
argumento de que o legislador no  obrigado a esperar que a conduta se
transforme em uma situao de perigo concreto, real, para s ento puni-la.


       762. STF, RT 619/405 e 618/407.
       763. O Supremo Tribunal Federal traou alguns vetores para a incidncia do princpio
da insignificncia: "O princpio da insignificncia -- que considera necessria, na aferio
do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima
ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ao; (c) o re-
duzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso
jurdica provocada apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento
de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios
objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. (...) Cumpre advertir, no
entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando
se tratar do delito de trfico de entorpecentes) -- por considerar ausentes, quanto a tais in-
fraes delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em seu aspecto material a prpria
tipicidade penal --, tem assinalado que a pequena quantidade de substncia txica apreen-
dida em poder do agente no afeta nem exclui o relevo jurdico-penal do comportamento
transgressor do ordenamento jurdico, por entender inaplicvel, em tais casos, o princpio
da insignificncia (RTJ 68/360, 119/453, 119/874, 139/555, 151/155-156, 169/976, 170/187-
188, 183/665 e 184/220)" (STF, 2 T., HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004,
DJ, 19-11-2004). Em sentido contrrio, entendendo que "a apreenso de quantidade nfima
-- 1,3 g -- sem qualquer prova de trfico no tem repercusso penal,  mngua de leso ao
bem jurdico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificncia". STJ, 6 T., HC
8.707/RJ, DJU, 5-3-2001, p. 237-8 (Phoenix: rgo informativo do Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, So Paulo, n. 14, maio 2001).
       764. A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 8, out.-dez.1994, p. 69-83.
       765. Lei Antitxicos anotada. 5. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p. 15-18.

772
Nada impede que, visando a uma proteo mais ampla do bem jurdico, o
Estado procure coibir o crime em sua forma ainda embrionria. Desse modo,
h trs maneiras de proteger o interesse, punindo: 1) a agresso; 2) o perigo
de agresso; 3) a mera conduta da qual, mais tarde, podero advir consequ-
ncias malficas. A tipificao do perigo abstrato ou presumido implica
proteger o bem jurdico do mal, ainda em seu estgio inicial, evitando que
se transforme, mais adiante, em um perigo real e, depois, em um dano efe-
tivo. Quando se tipifica um crime de perigo abstrato ou presumido, preten-
de-se abortar o mal, antes que ele cresa e se transforme em agresso
concreta contra o interesse penalmente tutelado.

Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, no se exigindo nenhuma
capacidade especial por parte do agente.
     H somente um caso em que o crime  considerado prprio: trata-se
da conduta de prescrever (receitar), a qual s pode ser praticada por aqueles
profissionais autorizados a prescrever drogas (v. g., mdico, dentista).
     Admite-se, em todas as condutas, o concurso de agentes, tanto na
modalidade coautoria quanto na de participao.

Sujeito passivo
     Sujeito passivo principal ou imediato  a coletividade, que se v ex-
posta a perigo pela prtica de uma das condutas tpicas.
     No se exclui, todavia, a possibilidade de existir um sujeito passivo
secundrio ou mediato, como no caso da conduta de vender a droga a um
dependente, fornecer ou ministrar a menor ou doente mental. Nesses casos,
a coletividade e o usurio so atingidos766.
     A coletividade , assim, um sujeito passivo direto, permanente, que
est presente em todos os delitos do art. 33, enquanto o viciado ou consu-
midor  um sujeito passivo eventual, mediato, de acordo com a modalidade
da conduta praticada.
     No caso de o sujeito passivo ser criana ou adolescente, convm dis-
tinguir: tratando-se de qualquer produto capaz de gerar dependncia fsica
ou psquica, desde que no relacionado pelo Ministrio da Sade como


     766. Idem, ibidem, p. 23.

                                                                         773
droga, estar tipificada a conduta prevista no art. 243 do Estatuto da Crian-
a e do Adolescente (ECA), o qual considera crime a venda, o fornecimen-
to, ainda que gratuito, ou a entrega, de qualquer modo, sem justa causa, a
criana ou adolescente de produto capaz de causar dependncia fsica ou
psquica; se a substncia fornecida estiver catalogada como droga, o crime
ser o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Neste ltimo caso, aplica-se o
princpio da especialidade, pois o art. 243 do ECA trata genericamente de
qualquer produto, ao passo que a Lei n. 11.343/2006 cuida, especificamen-
te, das drogas, isto , das substncias entorpecentes, psicotrpicas, precur-
soras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de
maio de 1998 (cf. art. 66 da Lei). Damsio de Jesus767 lembra o caso do
fornecimento de cola de sapateiro, substncia no constante da Portaria do
Ministrio da Sade, e que, por essa razo, no pode ser objeto material
do art. 33 (revogado art. 12), mas do 243 do ECA (desde que fornecido a
criana ou adolescente).

Ao fsica
      So estas as 18 condutas descritas no tipo:
      (a) Importar:  trazer a droga para dentro do territrio nacional, por
via area, martima ou terrestre. Consuma-se o delito quando so transpos-
tas as fronteiras do Pas, no momento em que o agente penetra no territrio,
mar territorial ou espao areo nacional. A tentativa  de difcil configurao,
mas, em tese, admissvel, como no caso de um traficante que est para
atravessar a fronteira do Brasil, quando  efetuada uma vistoria e encontra-
do o produto. Nesse caso, h tentativa. O crime de contrabando (art. 334 do
CP)  absorvido pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas modali-
dades importar e exportar, em face do princpio da especialidade (o art. 33
 especial em relao ao contrabando). Com efeito, contrabando  fazer
entrar ou sair do territrio nacional qualquer mercadoria proibida, referin-
do-se, portanto, a uma generalidade de produtos; se, no entanto, o produto
proibido for especificamente droga, a norma especial prevalece. O art. 33
absorve o 334 do CP, no porque descreva um fato mais grave (e realmente
descreve), mas porque o trfico  especial em relao ao contrabando. A
especialidade soluciona o conflito a favor da norma que contenha elementos
mais especficos, seja ou no a mais grave (como  o caso do infanticdio,
especial em relao ao homicdio). Dessa forma, na hiptese de importao


      767. Lei Antitxicos anotada, cit., p. 24.

774
de cloreto de etila (lana-perfume), embora se trate de mercadoria proibida,
tal substncia est catalogada pelo Ministrio da Sade como droga, capaz
de determinar dependncia fsica ou psquica. Assim, pelo princpio da
especialidade, prevalece a norma do art. 33, na modalidade importar, fican-
do o contrabando absorvido pelo trfico internacional de drogas768.
      (b) Exportar: consiste em fazer a mercadoria sair do territrio nacional.
O objetivo ao proibir a exportao foi o de impedir a difuso de drogas em
outros pases, de acordo com tratados internacionais, como a Conveno
nica sobre Entorpecentes, de 1961, ratificada pelo Congresso Nacional,
promulgada no Brasil em 1964 e regulamentada pela Portaria n. 8/67. A
exportao, assim como a importao,  crime de perigo abstrato, presumin-
do-se o dano para a comunidade internacional. A lei s pune a exportao
clandestina e irregular da droga, uma vez que  permitida a exportao de
drogas com finalidade cientfica ou teraputica. O sujeito passivo desse de-
lito  a coletividade do outro pas. A tentativa, em tese,  admissvel, embo-
ra de difcil configurao, como na hiptese de o agente ser surpreendido
pela polcia costeira, no momento em que est deixando o Pas com a droga.
Quando houver nexo causal entre as condutas previstas no art. 33, operando-
se a absoro por uma delas (alternatividade), deve sempre prevalecer a
modalidade importar ou exportar sobre as demais, uma vez que, tratando-se
de crime de trfico internacional (art. 44, I, da Lei n. 11.343/2006), tais
condutas so mais graves. Assim, se o sujeito importa cocana, transporta o
produto, expe a cocana  venda e depois vende tal substncia, responder
apenas pela importao, ficando as demais condutas absorvidas.
      (c) Remeter: significa mandar, entregar, enviar, encaminhar, expedir,
desde que dentro do Pas (caso contrrio, ser importao ou exportao).
      (d) Preparar: consiste na combinao de substncias para a formao
da droga. Algumas substncias que causam dependncia fsica ou psqui-
ca so compostas de outras, em si mesmas incuas, consumando-se o
delito com a juno dos elementos. Nesse caso, ocorre o crime de prepa-
rao; porm, se uma droga  preparada de outras, que j so txicas em
si mesmas e, por isso, proibidas, a conduta no chega a caracterizar pre-
parao, uma vez que, anteriormente, j houve o crime de posse ilegal de
droga. Assim, s ocorre o delito de preparao quando as substncias
empregadas na composio da droga no so txicas em si mesmas. Caso


     768. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 77.879, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 1-12-1998,
DJU, 12-2-1999, p. 2; STJ, 5 T., HC 7.972, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 14-6-1999, p. 214.

                                                                                       775
contrrio, se os componentes j forem substncias proibidas, sua combi-
nao ser mero exaurimento769.
      (e) Produzir:  criar, seja em pequena ou em grande escala. "Distingue-
se do `preparar' porque este verbo pressupe a existncia de componentes
que so postos em circunstncia a servir de entorpecente, ao passo que o
`produzir' envolve maior atividade criativa (v. g., indstria extrativa). Assim,
a extrao da mescalina do cacto peyote seria classificada como produzir,
ao passo que a transformao da cocana bruta em cloridrato de cocana,
solvel em gua, para ser injetada, tipificar-se-ia como preparar. A produo
diz respeito a drogas sintticas, que so produzidas em laboratrio. A pre-
parao  uma combinao rudimentar. A distino, todavia,  sutil"770.
      (f) Fabricar:  a produo em escala e por meio industrial.
      (g) Adquirir:  obter mediante troca, compra ou a ttulo gratuito.
      (h) Vender:  a alienao a ttulo oneroso, com recebimento de dinhei-
ro ou qualquer outra mercadoria em troca. Compreende, portanto, a compra
e a troca.
      (i) Expor  venda:  exibir a droga a possveis compradores, com a
finalidade de venda. Felizmente, o legislador previu a conduta como crime
autnomo, de modo que quem expe  venda a substncia entorpecente
pratica trfico de drogas. Trata-se de conduta permanente: enquanto a dro-
ga estiver exposta para a venda, o agente pode ser preso em flagrante. No
se exige habitualidade.
      (j) Oferecer: significa sugerir a aquisio, mediante pagamento ou
troca, ou a aceitao gratuita. Na exposio  venda, a droga fica exposta
no aguardo de um eventual comprador, ao passo que, no oferecimento, o
traficante vai em direo ao potencial usurio ou adquirente e lhe apresen-
ta a proposta.
      (k) Ter em depsito:  reter a coisa  sua disposio, ou seja, manter a
substncia para si mesmo.
      (l) Transportar: pressupe o emprego de algum meio de transporte,
pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta ser a de "trazer con-
sigo". Trata-se de delito instantneo, que se consuma no momento em que
o agente leva a droga por um meio de locomoo qualquer.



      769. Cf. Vicente Greco Filho, Txicos, cit., p. 83.
      770. Ibidem.

776
      (m) Trazer consigo:  levar a droga junto a si, sem o auxlio de algum
meio de locomoo.  o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote,
nos bolsos, em mala ou no prprio corpo.
      (n) Guardar:  a reteno da droga em nome e  disposio de outra
pessoa, isto , consiste em manter a droga para um terceiro.
      (o) Prescrever:  receitar. Trata-se da nica conduta do art. 33 que
configura crime prprio, pois s pode ser praticada por profissional que
possa receitar a droga, por exemplo, mdico ou dentista. O farmacutico ou
o profissional de enfermagem no podem receitar droga. Se a prescrio 
dolosa, as penas so as do art. 33; se culposa, as do art. 38. Se o mdico ou
o dentista prescreverem dose excessivamente maior do que a necessria e
agirem com dolo, praticam a conduta de trfico, na modalidade de prescrever.
      (p) Ministrar:  injetar, inocular, aplicar.
      (q) Entregar a consumo: na redao do revogado art. 12, a entrega a
consumo constitua frmula genrica no final do dispositivo ("quem entre-
gar de qualquer forma a consumo"), a qual abrangia eventual comportamen-
to que porventura tivesse sido esquecido pelo legislador. Dessa forma, quem
entregasse de qualquer maneira a droga ao consumo cometia tambm tr-
fico de drogas, do mesmo modo que aquele que vendia, fornecia, oferecia
etc. A atual redao do art. 33 apenas fez meno  entrega a consumo,
ainda que gratuita.
      (r) Fornecer: significa dar, entregar. O fornecimento pode ser a ttulo
oneroso ou gratuito. A diferena entre a venda e o fornecimento oneroso
est em que este ltimo  mais um abastecimento. Fornecedor  aquele que
abastece os estoques do vendedor. Assim, o fornecimento seria uma venda
contnua a determinada pessoa. Quanto ao fornecimento gratuito, pode ser
eventual. Tal figura tpica fatalmente acarretar problemas para o aplicador
da Lei, na medida em que, conforme veremos mais adiante, a Lei n.
11.343/2006 passou a prever, no  3 do art. 33, a conduta de "oferecer
droga, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamen-
to, para juntos a consumirem. Pena -- deteno, de seis meses a um ano, e
pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa, sem prejuzo das
penas previstas no art. 28", sendo, portanto, uma conduta com tratamento
penal completamente diverso, na medida em que, alm de a pena ser menos
severa, constituindo-se, assim, infrao de menor potencial ofensivo, no
se sujeita ao regime mais rigoroso da Lei n. 8.072/90, ao contrrio da mo-
dalidade prevista no caput do artigo.

                                                                         777
Consumao e tentativa
     Como vimos, consuma-se o delito com a prtica de uma das aes
previstas no tipo.
     Algumas condutas so permanentes, como guardar, ter em depsito,
trazer consigo e expor  venda. Nesses casos, enquanto dita conduta estiver
sendo praticada, o momento consumativo prolonga-se no tempo.
     As demais modalidades so instantneas. O crime consuma-se em um
momento determinado. A tentativa  de difcil configurao, uma vez que,
diante da grande variedade de condutas, a tentativa de uma das formas j 
a consumao de outra771. Por exemplo: companheira de preso  surpreen-
dida, na revista do carcereiro, portando maconha sob suas vestes ntimas.
Tentou entregar a consumo, mas antes j trazia consigo a droga.
     Difcil tambm ser a hiptese de flagrante preparado, a qual exclui a
incidncia do fato tpico (Smula 145 do STF: "no h crime quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao"),
dada a imensa variedade de condutas. Assim, se um agente policial, fazen-
do-se passar por um usurio, compra cocana de um traficante e, em segui-
da, o autua em flagrante, ser atpica apenas a venda, provocada e estimu-
lada artificialmente pelo agente provocador. A conduta anterior de manter
em depsito continua ntegra e autoriza a regular persecuo penal.

Elemento subjetivo
       o dolo, ou seja, a vontade de realizar um dos 18 ncleos do tipo,
sabendo que se trata de droga e que o faz sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. Admite-se tanto o dolo direto
(vontade de traficar) quanto o eventual (vontade de praticar a conduta com
a aceitao dos riscos de que se trate de entorpecente; o agente no tem
certeza de que a substncia causa dependncia, mas no se importa de ced-
-la a terceiro ou de mant-la em depsito: "Eu no tenho certeza, mas se
for, tudo bem, para mim tanto faz"). Observe-se, ainda, que o artigo no
possui elemento subjetivo do tipo, que  a finalidade especial do agente.
Assim, basta a vontade livre e consciente de realizar uma das modalidades
descritas na lei, no sendo necessrio nenhum fim especial por parte do
autor.  o que se convencionava chamar de dolo genrico.


      771. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 72.658/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 27-10-
1995, p. 36334.

778
Objeto material
     Ao contrrio da revogada Lei n. 6.368/76, a nova Lei no utiliza mais
a expresso "substncia entorpecente que determine dependncia qumica
ou psquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art.
1, pargrafo nico, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especifi-
cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio". De acordo com o art. 66, "Para fins do dispos-
to no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a termi-
nologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998". Vide comentrios mais
adiante sobre o art. 66 da Lei.

Elemento normativo do tipo
     Elemento normativo do tipo  aquele cujo significado exige prvia
interpretao pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de txicos est
descrito na seguinte expresso: "sem autorizao" ou "em desacordo com
determinao legal ou regulamentar".
     Somente haver crime previsto na Lei n. 11.343/2006, se a conduta
descrita no tipo se der em desacordo com as disposies legais e regula-
mentares, ou seja, sem autorizao do Poder Pblico.
     A denncia que omitir a circunstncia de ser o trfico ou o porte sem
autorizao, ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, 
inepta, uma vez que descreve fato atpico, devendo ser aditada at a senten-
a de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade
do processo (art. 564, III, a, do CPP).

Pena
      A lei aumentou a pena, que era de 3 a 15 anos, para 5 a 15 anos e
imps uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa). Na fixao da pena
privativa de liberdade, dever o juiz considerar com preponderncia sobre
o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e quantidade da substncia
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (cf. art. 42 da
Lei). Trata-se de critrio criado pela nova Lei para a fixao da pena-base.

                                                                        779
Benefcios legais
      De acordo com o art. 44, "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 
1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos". No captulo relativo  Lei dos Crimes Hediondos,
vide as modificaes introduzidas pela Lei n. 11.464/2007 na Lei n. 8.072/90,
as quais acabaram por alterar o regime da Lei n. 11.343/2006.
      Com relao ao livramento condicional, prev o art. 44, pargrafo
nico, que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, dar-
se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena,
vedada a sua concesso ao reincidente especfico. Quanto ao conceito de
reincidncia especfica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37 da Lei n. 11.346/2006, e
no apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia
o conceito doutrinrio de reincidente especfico da Lei dos Crimes He-
diondos, que  o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.
      Finalmente, de acordo com o art. 59, "Nos crimes previstos nos arts.
33, caput e  1, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-
-se  priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconheci-
do na sentena condenatria". Entendemos que o recolhimento obrigatrio
ao crcere, sem a existncia do periculum in mora, isto , sem que estejam
presentes os motivos que autorizariam a priso preventiva, implica ofensa
ao princpio do estado de inocncia, de modo que o juiz dever, sempre,
fundamentar se o condenado pode ou no apelar em liberdade, no existin-
do recolhimento obrigatrio. A 2 Turma do STF j se manifestou no sen-
tido de que a necessidade de o ru recolher-se  priso para apelar (Lei n.
11.343/2006, art. 59) ofende os princpios constitucionais da presuno de
inocncia, ampla defesa, contraditrio e duplo grau de jurisdio772. Note-se
que a Lei n. 12.403/2011 que reformulou os institutos da priso e liberdade
provisria na sistemtica do Cdigo de Processo Penal previu que, antes do
trnsito em julgado da condenao, o sujeito s poder ser preso em trs
situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. No entan-
to, s poder permanecer nessa condio em duas delas: priso temporria
e preventiva, no havendo a priso obrigatria decorrente de sentena con-



      772. STF, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. 5-4-2011, DJe,
25-4-2011.

780
denatria recorrvel. Situao diversa  aquela em que o ru j se encontra-
va preso quando do advento da sentena condenatria. Nessa hiptese, a
jurisprudncia tem-se manifestado no sentido de que o juiz no pode per-
mitir que o ru que estava preso apele em liberdade773, uma vez que o de-
creto condenatrio apenas reforaria a necessidade de que o acusado per-
manea recolhido ao crcere.

2.3. Do trfico. Condutas equiparadas
Condutas equiparadas. Aspectos gerais
      No  1 do art. 33, esto previstas condutas equiparadas ao caput: no
inciso I consta o trfico de matria-prima, insumo ou produto qumico des-
tinado  preparao de drogas, ao passo que, no inciso II, a semeadura, o
cultivo e a colheita de plantas que constituam matria-prima para a prepa-
rao de drogas. O inciso III, por sua vez, prev a conduta de utilizar local
ou bem ou consentir que outrem dele se utilize para o trfico ilcito de dro-
gas. A finalidade do legislador foi evitar situaes que levassem  impuni-
dade do agente. Diante da diversidade de condutas que se podem apresentar
na realidade, o legislador procurou antever todas as hipteses, com a inclu-
so dessas figuras equiparadas. Para a existncia de delito, as aes do
pargrafo devem ser praticadas indevidamente, isto , sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar, pois, se a conduta
for praticada com autorizao e de acordo com as normas sanitrias ade-
quadas, o fato ser atpico.



      773. STJ, 6 T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p.
174; STJ, 6 T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-
4-2003, p. 252; STJ, 5 T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU,
10-3-2003, p. 267; STJ, 5 T., HC 31.022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ,
25-2-2004, p. 203; STJ, 5 T., RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004,
DJ, 3-5-2004, p. 182; STJ, 5 T., HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ,
19-4-2004, p. 223; STJ, 5 T., HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p.
219; STJ, 5 Turma, RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004,
p. 221. J decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concesso de liber-
dade provisria a ru que, preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo,
permanece preso durante todo o curso do processo. III -- A circunstncia de o ru ser
primrio e de bons antecedentes no  o bastante para impedir a manuteno da sua priso,
quando da pronncia" (STF, 2 T., HC 82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003,
DJ, 6-6-2003, p. 42).

                                                                                    781
2.3.1. Trfico de matria-prima, insumo ou produto qumico
       destinado  preparao de drogas ( 1, I)

           Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                          Art. 33. (...)
  1 Nas mesmas penas incorre quem,      1 Nas mesmas penas incorre quem:
 indevidamente:                          I -- importa, exporta, remete, produz,
 I -- importa ou exporta, remete, pro-   fabrica, adquire, vende, expe  venda,
 duz, fabrica, adquire, vende, expe    oferece, fornece, tem em depsito,
 venda ou oferece, fornece ainda que     transporta, traz consigo ou guarda,
 gratuitamente , tem em depsito,        ainda que gratuitamente, sem autori-
 transporta, traz consigo ou guarda      zao ou em desacordo com determi-
 matria-prima destinada a prepara-      nao legal ou regulamentar, matria-
 o de substncia entorpecente ou       -prima, insumo ou produto qumico
 que determine dependncia fsica ou     destinado  preparao de drogas;
 psquica;

      A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificaes no que relaciona
ao trfico de matria-prima:
Modificouaredaodoartigo,deformaqueaexpresso"aindaquegra-
 tuitamente" no se relaciona mais apenas  conduta de fornecer.
Inseriuexpressamenteaexpresso:"semautorizaoouemdesacordo
 com determinao legal ou regulamentar".
Notocanteaoobjetomaterialdocrime,inseriu,aoladodamatria-prima,
 o insumo ou produto qumico destinado  preparao de drogas.
Substituiuaexpresso"substnciaentorpecenteouquedeterminedepen-
 dncia fsica ou psquica" por "drogas".
Aumentouapenadacondutaequiparadaqueerade3a15anospara5a
 15 anos e imps uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Objeto material
      A diferena em relao ao caput est no objeto material (matria-
prima, insumo ou produto qumico destinado  preparao de drogas), uma
vez que as condutas so praticamente as mesmas. Dessa forma, o crime est
previsto somente na modalidade dolosa, deve ser praticado indevidamente,
isto , sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regu-
lamentar. Como bem anota Vicente Greco Filho: Matria-prima  a subs-

782
tncia da qual podem ser extrados ou produzidos entorpecentes ou drogas
afins, que possam causar dependncia fsica ou psquica. No h necessi-
dade de que as matrias-primas tenham, em si mesmas, capacidade de
produzir a dependncia, ou que estejam catalogadas nas portarias do Ser-
vio de Vigilncia Sanitria, sendo suficiente que tenham as condies e
qualidades qumicas necessrias para, mediante transformao, resultarem
em entorpecentes ou drogas anlogas. So matrias-primas o ter e a ace-
tona, conforme orientao do Supremo Tribunal Federal e a consagrao
da Conveno de Viena de 1988774.
       De fato, a jurisprudncia tem considerado que o ter e a acetona cons-
tituem matria-prima indispensvel  preparao de droga, sendo irrelevan-
te constarem ou no da lista do Ministrio da Sade775.
       No h necessidade, para configurao do crime, de que o agente
queira destinar a matria-prima  produo de droga, bastando que saiba
ter ela as qualidades necessrias para tal.  suficiente, portanto, que o
agente queira realizar o verbo do tipo, sabendo que a substncia  prpria
para a preparao da droga. Isso porque o crime exige apenas que tenha
qualidade para ser droga, e no que o agente tenha a inteno de destin-
la para esse fim776.
       A Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, publicada no DOU em
28-12-2001, estabelece normas de controle e fiscalizao sobre produtos
qumicos que direta ou indiretamente possam ser destinados  elaborao
ilcita de substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que determinem de-
pendncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Com efeito, dispe
o art. 2 da referida Lei: "O Ministro de Estado da Justia, de ofcio ou em
razo de proposta do Departamento de Polcia Federal, da Secretaria Na-
cional Antidrogas ou da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, definir,
em portaria, os produtos qumicos a serem controlados e, quando necess-
rio, promover sua atualizao, excluindo ou incluindo produtos, bem como
estabelecer os critrios e as formas de controle". A Portaria n. 1.274, de
25 de agosto de 2003, do Ministrio da Justia, publicada no DOU de 26-
8-2003, listou os produtos qumicos a serem controlados. Dispe o art. 17



      774. Txicos, cit., p. 95.
      775. STF, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 22-5-1992, p. 7215; STF, 1 T., Rel.
Min. Ilmar Galvo, DJU, 14-8-1992, p. 12226.
      776. Vicente Greco Filho, Txicos, cit., p. 96.

                                                                                    783
da referida Portaria que: Os produtos qumicos relacionados nas Listas I,
II e III do Anexo I esto sujeitos a controle e fiscalizao em sua fabricao,
produo, armazenamento, transformao, embalagem, compra, venda,
comercializao, aquisio, posse, doao, emprstimo, permuta, remessa,
transporte, distribuio, importao, exportao, reexportao, cesso,
reaproveitamento, reciclagem, transferncia e utilizao, nas formas e
quantidades estabelecidas nos adendos das referidas listas777.

2.3.2. Semeadura, cultivo ou colheita de plantas que se constituam
       em matria-prima para a preparao de drogas

              Lei n. 6.368/76                                Lei n. 11.343/2006
  Art. 12. (...)                                  Art. 33. (...)
   1 Nas mesmas penas incorre quem,              1 Nas mesmas penas incorre quem:
  indevidamente:

  II -- semeia, cultiva ou faz a colheita         II -- semeia, cultiva ou faz a colheita,
  de plantas destinadas  preparao              sem autorizao ou em desacordo
  de entorpecente ou de substncia                com determinao legal ou regula-
  que determine dependncia fsica ou             mentar, de plantas que se constituam
  psquica.                                       em matria-prima para a preparao
                                                  de drogas;

     A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificaes no que relaciona
ao revogado inciso II do  1 da Lei n. 6.368/76:
Inseriuexpressamenteaexpresso"semautorizaoouemdesacordocom
 determinao legal ou regulamentar".
Substituiu"plantasdestinadaspreparaodeentorpecenteoudesubs-
 tncia que determine dependncia fsica ou psquica" por "plantas que se
 constituam em matria-prima para a preparao de drogas".


        777. Vejamos, a ttulo de exemplo, algumas das substncias elencadas nas referidas
listas: Anexo I, Lista I: 4. cido lisrgico; 6. Cloreto de etila. Anexo I, Lista II: 1. Acetona;
3. cido clordrico; 4. cido clordrico (estado gasoso); 8. cido sulfrico; 9. cido sulf-
rico fumegante; 12. Benzocana; 13. Bicarbonato de potssio; 16. Cafena; 17. Carbonato
de potssio; 18. Carbonato de sdio; 25. Clorofrmio; 30. ter etlico; 34. Fsforo vermelho;
39. Iodo; 41. Magnsio; 48. Permanganato de potssio. Anexo I, Lista III: 2. Acetato de
etila; 10. cido actico; 11. cido benzoico; 13. cido frmico; 15. lcool n-Butlico; 22.
Amnia; 26. Benzeno; 36. Diacetona lcool; 47. Ltio (metlico); 53. Sdio (metlico).

784
Aumentouapenadacondutaequiparadaqueerade3a15anospara5a
 15 anos e imps uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Condutas tpicas
      Nesse inciso II esto previstas trs condutas equiparadas. Semear 
espalhar, propalar, deitar, lanar sementes ao solo para que germinem. O
crime  instantneo, pois se consuma no instante em que a semente  colo-
cada na terra. No tocante  posse de sementes de plantas que no futuro sero
apresentadas como droga, em regra, constitui fato atpico por ausncia de
prescrio legal; porm, se nas sementes for encontrado o princpio ativo
de alguma substncia entorpecente, ser considerado crime778. Desse modo,
se as sementes tiverem aptido para gerar dependncia fsica ou psquica,
sero consideradas drogas (por terem princpio ativo), devendo o fato se
enquadrar no art. 33 ou no art. 28, conforme o caso (inteno de uso prprio
ou no); no tendo princpio ativo, no constituiro o objeto material do
trfico de drogas, nem do porte para consumo pessoal, e tambm no tipi-
ficaro a conduta de semear, pois ter a semente , no mximo, ato prepara-
trio e, portanto, irrelevante penal.
     Cultivar  fertilizar a terra pelo trabalho, dar condies para o nasci-
mento da planta, cuidar da plantao, para que esta se desenvolva.  figura
permanente, protraindo-se a consumao do delito enquanto estiverem as
plantas ligadas ao solo e existir um vnculo entre o indivduo e a plantao.
     Colher  retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.
     No tocante quele que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de substncia
ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, vide comentrios
ao art. 28,  1, da Lei.
     Alis, incumbe ao aplicador da lei extremo cuidado na anlise dos arts.
28,  1, e 33,  1, II, na medida em que este ltimo constitui figura equi-
parada ao trfico, sujeitando-se a um tratamento penal extremamente gra-
voso, ao contrrio da conduta do art. 28,  1.




     778. STJ, 6 T., HC 1.688/RN, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 22-3-1993, p. 4559.

                                                                                785
2.3.3. Utilizao indevida de local ou bem de qualquer natureza ou
       consentimento para que outrem dele se utilize para o fim de
       trfico de drogas

             Lei n. 6.368/76                           Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                              Art. 33. (...)
  2 Nas mesmas penas incorre, ainda,        1 Nas mesmas penas incorre quem:
 quem:

 II -- utiliza local de que tem a proprie-   III -- utiliza local ou bem de qualquer
 dade, posse, administrao, guarda ou       natureza de que tem a propriedade,
 vigilncia, ou consente que outrem          posse, administrao, guarda ou vigi-
 dele se utilize, ainda que gratuitamen-     lncia, ou consente que outrem dele se
 te, para uso indevido ou trfico ilcito    utilize, ainda que gratuitamente, sem
 de entorpecente ou de substncia            autorizao ou em desacordo com
 que determine dependncia fsica ou         determinao legal ou regulamentar,
 psquica.                                   para o trfico ilcito de drogas.

      A Lei n. 11.343/2006, trouxe algumas modificaes relacionadas a
esse artigo:
Passouafazerreferncianosutilizaodelocal,mastambmdebem
  de qualquer natureza.
Introduziuexpressamenteaexpresso"semautorizaoouemdesacordo
  com determinao legal ou regulamentar".
Descriminalizouacondutadeutilizarlocaloubemdequetemapro-
  priedade, posse etc. ou consentir que outrem dele se utilize para o fim
  de uso indevido de drogas, operando-se verdadeira abolitio criminis,
  devendo retroagir para alcanar fatos praticados antes da entrada em
  vigor da lei.
Substituiuaexpresso"trficoilcitodeentorpecenteoudesubstnciaque
  determine dependncia fsica ou psquica" por "trfico ilcito de drogas".
Aumentouapenade3a15anos,para5a15anosderecluso,almdo
  que, imps pena de multa mais severa: 500 a 1.500 dias-multa.
      Trata-se de crime prprio, que s pode ser praticado por pessoa quali-
ficada, ou seja, aquela que tenha propriedade, administrao, posse, vigiln-
cia ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza.  admissvel, no
entanto, a participao de terceiro sem essa qualidade (somente participao,
nunca coautoria). A posse no precisa ser legtima ou ilegtima. Do mesmo
modo, qualquer relao de fato que existir entre o agente e o local  suficien-

786
te, ou seja, a relao entre o agente e o local no precisa ser jurdica, bastan-
do o simples poder de fato sobre o imvel. Assim, o vigia de um estaciona-
mento que consente que indivduos realizem o trfico de drogas, durante a
noite, no local, responde por essa figura equiparada ao trfico. O elemento
subjetivo  o dolo: vontade livre e consciente de utilizar o local ou bem de
qualquer natureza ou de consentir que outrem dele se utilize, com a consci-
ncia de que ser para trfico ilcito de drogas. No se exige qualquer fina-
lidade especial, estando ausente o chamado elemento subjetivo do tipo. Para
Vicente Greco Filho, na modalidade "consentir", "o dolo pode ser posterior
ao uso do local, como, por exemplo, se algum cede seu apartamento para
determinado fim e depois, sabendo que houve desvio de sua utilizao para
o fim ilcito, nele consente, prolongando o emprstimo do local"779. No se
exige tampouco habitualidade. Se o local  utilizado uma nica vez, estar
configurado o crime. O momento consumativo ocorre com a conduta de
contribuio, no se exigindo o uso da droga em consequncia do incentivo780.
      A nova Lei, no entanto, acabou descriminalizando a conduta daquele
que utiliza o local ou bem ou consente que outrem dele se utilize para o
fim de uso indevido de drogas. Assim, o vigia de um estacionamento que
consente que viciados fumem maconha, durante a noite, no local, no res-
ponder por essa figura equiparada ao trfico, tendo se operado verdadeira
abolitio criminis.

2.4. Induzimento, instigao ou auxlio ao uso indevido de
     droga

            Lei n. 6.368/76                             Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                               Art. 33. (...)
  2 Nas mesmas penas incorre, ainda,
 quem:

 I -- induz, instiga ou auxilia algum         2 Induzir, instigar ou auxiliar al-
 a usar entorpecente ou substncia            gum ao uso indevido de droga:
 que determine dependncia fsica ou          Pena -- deteno, de 1 (um) a 3 (trs)
 psquica;                                    anos, e multa de 100 (cem) a 300 (tre-
                                              zentos) dias-multa.



     779. Txicos, cit., p. 99.
     780. Cf. Damsio de Jesus. Lei Antitxicos anotada, cit., p. 53.

                                                                                 787
      A Lei n. 11.343/2006, nesse aspecto, trouxe substanciosas modificaes:
Acondutadeinduzir,instigarouauxiliaralgumaousoindevidodedro-
  ga no mais constitui figura equiparada ao trfico ilcito de drogas, ao
  contrrio do que ocorria no regime da Lei n. 6.368/76.
Apena,queerade3a15anosdereclusoepagamentode50a360dias-
  multa, passou a ser de deteno de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300 dias-
  multa. Portanto, trata-se de novatio legis in mellius, com exceo do limi-
  te mnimo da pena de multa que foi majorado, constituindo, nesse
  aspecto, situao mais gravosa ao ru.
Houveasubstituiodaexpresso"entorpecenteousubstnciaquedeter-
  mine dependncia fsica ou psquica" por "droga".
      Induzir  dar a ideia, isto , fazer nascer a ideia de usar a droga na
cabea de uma pessoa que sequer havia cogitado tal hiptese. Instigar 
reforar uma ideia j existente, incrementando o nimo de quem j estava
inclinado a fazer uso da droga. Auxiliar  dar apoio efetivo, estrutural, ma-
terial ao usurio, desde que no seja o prprio oferecimento da droga, pois
esta seria a hiptese do  3 ou caput do art. 33. Se o aliciado tiver quator-
ze anos ou menos, ou suprimida a sua capacidade de consentir, o aliciador
responder como autor mediato do crime de trfico (art. 33, caput e  1).
O elemento subjetivo exigvel na espcie  o dolo, a vontade livre e cons-
ciente de auxiliar, induzir ou instigar. "A ao precisa ser dirigida a uma
pessoa determinada, no bastando a propaganda genrica feita sem desti-
nao especfica, para configurar induzimento ou instigao"781. Do mesmo
modo, as msicas que propaguem o uso de drogas no chegam a configurar
essa figura penal, por falta de destinatrio certo e determinado782. Para a
consumao,  necessrio que ocorra o efetivo consumo da droga. Tem-se
admitido a tentativa, quando o uso no chega a se efetivar por circunstncias


       781. Vicente Greco Filho, Txicos, cit., p. 99.
       782. Convm mencionar que o Supremo Tribunal Federnal, na Arguio de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 187, em deciso unnime, excluiu do campo de incidncia da nor-
ma do art. 287 as manifestaes em favor da descriminalizao de substncias psicotrpicas,
em especial, a denominada "marcha da maconha", por estar acobertada pelos direitos cons-
titucionais de reunio e de livre expresso do pensamento. Afirma o Ministro Celso de Mello,
em seu voto, que o "princpio da liberdade de expresso repudia a instaurao de rgos
censrios pelo poder pblico e a adoo de polticas discriminatrias contra determinados
pontos de vista. Os delitos de opinio tm um vis profundamente suspeito, se analisados
sob essa perspectiva, j que impedem a emisso livre de idias. A possibilidade de questio-
nar polticas pblicas ou leis consideradas injustas  essencial  sobrevivncia e ao aperfei-
oamento da democracia".

788
alheias  vontade do agente, por exemplo, quando a droga no chega s
mos do consumidor783.
      Esse dispositivo no impede a existncia da participao no crime de
trfico, pois aqui a conduta consiste em contribuir para o uso. Se o sujeito
auxilia, induz ou instiga o autor principal a realizar qualquer das 18 condu-
tas previstas no art. 33, dentre as quais no consta o uso, responder como
partcipe desse crime (art. 33, caput e  1, da Lei n. 11.343/2006 c/c o art.
29, caput, do CP). Se o auxlio consistir em financiamento ou custeamento
da prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34
da lei, haver o delito previsto no art. 36.
      Mencione-se que por no constituir figura equiparada ao trfico ilci-
to de drogas, o mencionado crime no se sujeita ao tratamento mais gravo-
so da Lei dos Crimes Hediondos. Da mesma forma, no se aplica o art. 44
da Lei de Drogas. Tambm no se exigir o cumprimento de 2/3 da pena
para a concesso do livramento condicional (art. 44, pargrafo nico). Fi-
nalmente, no se aplicar o disposto no art. 59, que veda o direito de apelar
sem recolher-se  priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes.
Sobre o tema, vide comentrios ao caput do art. 33.

2.5. Incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de
     drogas

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                           No h dispositivo legal similar.
  2 Nas mesmas penas incorre, ainda,
 quem:

 III -- contribui de qualquer forma
 para incentivar ou difundir o uso
 indevido ou o trfico ilcito de subs-
 tncia entorpecente ou que determine
 dependncia fsica ou psquica.

     A nova Lei n. 11.343/2006 no previu conduta similar.



     783. RT, 703/276.

                                                                              789
      Incriminava-se a conduta de quem, de qualquer forma, contribua para
incentivar ou difundir o uso de drogas, o que era, portanto, uma descrio
bastante abrangente e, por essa razo, subsidiria em relao aos incisos
anteriores. Tratava-se de crime comum, que podia ser praticado por qualquer
pessoa. Havia necessidade do uso efetivo da droga para a consumao.
Apesar de o tipo ter como ncleo o "contribuir" para o incentivo ou difuso,
a integrao do delito fazia-se com o uso, mal que a norma pretendia evitar.
Sem esse resultado, a norma seria vaga e equvoca, porque no teria tipici-
dade definida. No mesmo sentido, Greco Filho784. A conduta devia ser diri-
gida contra pessoa ou pessoas determinadas. No bastava, para a configu-
rao do crime, a conduta vaga e imprecisa, como usar camisa com desenho
de Cannabis sativa L.
      Com a nova Lei, aquele que contribuir para incentivar ou difundir o
uso de droga, poder responder pelo crime previsto no  2 do art. 33 da
nova Lei, seja na condio de autor, seja na de partcipe, dependendo da
hiptese.

2.6. Cesso gratuita e eventual de droga

              Lei n. 6.368/76                       Lei n. 11.343/2006
 No h dispositivo similar. A jurispru-   Art. 33. (...)
 dncia vinha enquadrando a cesso          3 Oferecer droga, eventualmente e
 eventual e gratuita de drogas no art.     sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
 12 da Lei.                                relacionamento, para juntos a consu-
                                           mirem:
                                           Pena -- deteno, de 6 (seis) meses a
                                           1 (um) ano, e pagamento de 700 (se-
                                           tecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
                                           dias-multa, sem prejuzo das penas
                                           previstas no art. 28.

     A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas alteraes relacionadas 
cesso gratuita e eventual de droga:
Anovaleitipificouaconduta de cesso gratuita e eventual de drogas;
Nosetratadecondutaequiparadaaotrficoilcitodedrogas,aocon-



      784. Txicos, cit., p. 100.

790
 trrio do entendimento que vinha sendo esposado pelos Tribunais Supe-
 riores, os quais enquadravam a cesso espordica e gratuita de drogas no
 art. 12 da lei;
Pornosetratardecondutaequiparadaaotrfico,nosesujeitaaoregi-
 me mais rigoroso da Lei n. 8.072/90 e da Lei n. 11.343/2006;
Comoofatovinhasendoenquadradopelajurisprudncianoart.12,cujo
 regime era mais rigoroso, todos aqueles que,  poca, ofereceram droga,
 eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento,
 para juntos a consumirem, podero ser beneficiados pela nova lei, a qual
 dever retroagir para alcanar os fatos praticados antes de sua entrada em
 vigor. No se trata, contudo, de qualquer cesso eventual e gratuita de
 drogas, pois se faz necessrio preencher os demais requisitos do  3, para
 o agente ser contemplado com o tratamento penal benfico.

Cesso gratuita e eventual de drogas e a Lei n. 6.368/76
      Antes do advento da Lei n. 11.343/2006, discutia-se se a cesso gra-
tuita de droga sem intuito de lucro caracterizava ou no o crime de trfico
de drogas. Tal questo era de suma importncia, na medida em que, uma
vez caracterizada a conduta do revogado art. 12, o indivduo estava sujeito
ao tratamento mais gravoso da Lei n. 8.072/90. Argumentava-se que em-
bora tipificasse o art. 12, no podia ser considerada trfico, para os fins da
Lei n. 8.072/90, ante a falta de carter profissional e de finalidade comer-
cial nessa prtica. No seria justo submeter um traficante contumaz e uma
pessoa que cede droga a um amigo aos mesmos efeitos da severa Lei dos
Crimes Hediondos. Ademais, trfico quer dizer trfego, comrcio, o que
no se compatibiliza com a cesso gratuita. Assim, de acordo com esse
entendimento, todas as condutas tipificadas no art. 12, praticadas sem in-
tuito de lucro, no podiam ser consideradas trfico de drogas, para os fins
mencionados. No era o nosso entendimento. O trfico de drogas estava
previsto no art. 12 da referida lei, o qual descrevia 18 maneiras diferentes
de pratic-lo, dentre as quais o oferecimento e a entrega gratuita e ocasio-
nal ao consumo. Se rigor excessivo houve, foi da lei, de maneira que no
cabia aqui criar distines ao seu arrepio. Houvesse intuito de lucro ou no,
o perigo para a coletividade existia do mesmo modo, pois a droga estava
sendo disseminada. Eventualmente, se em um caso as consequncias fossem
mais danosas, tal circunstncia era levada em conta no momento da dosa-
gem da pena, nos termos do art. 59 do CP. O STF entendia que a legislao
penal brasileira no tinha feito qualquer distino, para efeito de configu-

                                                                          791
rao tpica do delito de trfico de entorpecentes, entre o comportamento
daquele que fornecesse gratuitamente e a conduta do que, em carter pro-
fissional, comercializasse a substncia txica, inclusive entendendo, tam-
bm, que no descaracterizava o delito de trfico de entorpecente o fato de
ter sido apreendida em poder do ru pequena quantidade de txico785. O
STJ, do mesmo modo, j havia decidido que o fornecimento gratuito esta-
va perfeitamente tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76786.

Cesso eventual ou gratuita de drogas e a Lei n.11.343/2006
     A Lei n. 11.343/2006, acabando com a celeuma acima mencionada,
passou a tipificar a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem objeti-
vo de lucro a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
Portanto, so seus requisitos:
OFERECER DROGA + EVENTUALMENTE + SEM OBJETIVO DE
LUCRO + A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO + PARA JUNTOS
A CONSUMIREM
      Vejam que a lei no cuida de qualquer cesso gratuita e eventual de
drogas, pois exige que a droga seja oferecida para pessoa do relacionamen-
to do agente e, mais, com a finalidade de juntos a consumirem.
      Portanto:
      (a) Se a pessoa no for do relacionamento do agente, por exemplo,
familiares, namorada, amigo, a cesso gratuita e eventual, poder caracte-
rizar o crime de trfico ilcito de drogas (art. 33, caput), na modalidade
"fornecer, ainda que gratuitamente", sujeitando-se, portanto, ao regime mais
rigoroso da Lei n. 8.072/90 e da Lei n. 11.343/2006 (v. g. arts. 44 e 59);
      (b) Se a pessoa for do relacionamento do agente, mas o oferecimento
da droga no tiver a finalidade de juntos consumirem (o famoso caso do
companheiro de seringa ou do namorado que deixa experimentar a droga),
tambm no haver a caracterizao do crime em tela, podendo, mais uma
vez, caracterizar a figura do trfico ilcito de drogas;
      (c) Se a cesso no for eventual, mas constante, ainda que gratuita,
poder haver a caracterizao do trfico ilcito de drogas;



      785. STF, 1 T., HC 69.806/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4-6-1993, p. 11012.
      786. STJ, REsp 281.937, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 10-6-2002, p. 242.

792
      (d) Se a cesso for eventual, mas tiver objetivo de lucro, poder, mais
uma vez, haver a caracterizao do trfico.
      O aplicador da lei, portanto, dever ter muito cuidado no enquadra-
mento da referida conduta tpica, pois  tnue a linha que diferencia o tr-
fico da cesso eventual e gratuita de drogas, o que ter como consequncia
a incidncia ou no do regime mais rigoroso da lei. Basta verificar que o
crime em estudo  uma infrao de menor potencial ofensivo, ao contrrio
da conduta prevista no art. 33, caput, cuja pena  de recluso de 5 a 15 anos
e a imposio de pesadssima multa.

2.7. Causa de diminuio de pena
      De acordo com o  4 do art. 33, "nos delitos definidos no caput e no
 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros,
vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas,
nem integre organizao criminosa".
      Tal dispositivo legal gerou inmeros questionamentos no tocante 
aplicao retroativa do aludido benefcio ao delito de trfico de entorpecen-
tes praticado no regime da revogada Lei n. 6.368/76.
      Com efeito, a nova Lei, ao mesmo tempo em que premiou o trafican-
te de drogas, com uma causa especial de diminuio de pena (art. 33,  4),
acabou por majorar a reprimenda mnima do delito de trfico de entorpe-
centes (art. 33, caput), que era de 3 a 15 anos de recluso, e passou a ser de
recluso de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
      Percebe-se, com isso, que o novo preceito legal passou a ser em parte
prejudicial ao ru (ao aumentar a pena mnima do trfico) e em parte ben-
fico (ao contemplar uma causa especial de diminuio de pena incidente
sobre a nova sano do trfico).
      Surgiu, ento, uma dvida: Seria possvel a aplicao retroativa do
novo benefcio legal ao crime de trfico previsto no revogado art. 12 da Lei
n. 6.368/76?
      Diversos posicionamentos despontaram sobre o tema, sustentando-se
que, por fora do comando constitucional inserto no art. 5, XL, da Carta
da Repblica, a retroatividade da lei seria inarredvel, devendo incidir
sobre a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. Dessa forma, "No constitui
uma terceira lei a conjugao da Lei 6.368/76 com o  4 da Lei 11.343/06,
no havendo bice a essa soluo, por se tratar de dispositivo benfico ao

                                                                          793
ru e dentro do princpio que assegura a retroatividade da norma penal,
constituindo-se soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto"787.
Dentro dessa linha de entendimento, o art. 33,  4, retroagir, benefician-
do inmeros traficantes, os quais podero ter suas penas diminudas em at
dois teros, levando-se em conta que essa reduo incidir sobre a pena do
revogado art. 12, que era de 3 a 15 anos de recluso. De outro lado, esse
mesmo Tribunal admitiu a aplicao retroativa do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 na sua integralidade (nova pena do caput do art. 33 e a causa
de diminuio de pena), sem a combinao com a pena prevista na Lei n.
6.368/76. Assim, concedeu ordem de habeas corpus a fim de que o Tribu-
nal a quo "aplique a minorante prevista no artigo 33,  4, da Lei n.
11.343/06 e defina o montante da reduo (1/6 a 2/3), que deve incidir
sobre a pena mnima de 5 (cinco) anos, prevista no preceito secundrio do
mesmo dispositivo legal, devendo haver aplicao retroativa da nova cau-
sa de diminuio apenas na hiptese de a operao resultar em pena que
favorea aos Pacientes"788. Recente deciso do Supremo Tribunal Federal
acabou por afastar a possibilidade da concesso do referido benefcio legal
ao condenado pela prtica de crime previsto no art. 12 da revogada Lei n.
6.368/76: "A nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006), que revogou as Leis
n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, estabelece, em seu art. 33, pena mnima de
recluso de 5 (cinco) anos, ou seja, tratou de modo bem mais severo o
crime de trfico de entorpecentes que a antiga lei, que estabelecia como
pena mnima 3 (trs) anos. 2. Contudo, no  4 do art. 33, a nova lei trouxe
uma causa especial de diminuio de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
teros), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos: ser pri-
mrio, ter bons antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas e nem
integrar organizao criminosa. Nesse aspecto, portanto, a lei nova em
relao ao agente que se enquadra nos requisitos supramencionados foi
mais benfica (lex mitior). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendi-
mento fixado no sentido de que no  possvel a combinao de leis no
tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma
terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma
isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal
implica alterar por completo o seu esprito normativo, criando um conte-


        787. STJ, 6 T., HC 116.044/MG, Rel. Min. Jane Silva, j. 20-11-2008, DJe, 19-12-
2008.
        788. STJ, 5 T., HC 114.275/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-11-2008, DJe, 1-12-2008.

794
do diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. Consoante j
decidiu esta Suprema Corte, `no  possvel aplicar a causa de diminuio
prevista no art. 33,  4, da Lei n. 11.343/2006  pena-base relativa  con-
denao por crime cometido na vigncia da Lei n. 6.368/76, sob pena de
se estar criando uma nova lei que conteria o mais benfico dessas legisla-
es' (HC 94.848/MS, Rel. Min. Crmem Lcia, DJe 089, 15-5-2009). 6.
Por fim, vale ressaltar que, para aplicao do  4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primrio,
ter bons antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas e nem inte-
grar organizao criminosa. 7. No caso concreto, por fora dos estreitos
limites do habeas corpus, no h como verificar se o paciente, efetivamen-
te, no se dedicava s atividades criminosas, nem integrava organizao
criminosa. 8. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da incompati-
bilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame
de fatos e provas (HC 89.877/ES, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 15-12-2006).
9. Writ denegado"789.
      Mencione-se que, para aqueles que sustentam a possibilidade da
combinao de leis, o benefcio retroagir, beneficiando inmeros trafican-
tes, os quais podero ter suas penas diminudas em at dois teros. Leve-se
em conta que essa reduo incidir sobre a pena do revogado art. 12, que era
de trs a quinze anos de recluso. Portanto, aquele que recebeu a pena m-
nima (trs anos), poder t-la reduzida em at dois teros, o que  inadequa-
do do ponto de vista da preveno geral.
      De qualquer modo, mencionado preceito legal traz um problema de
ordem prtica. Ora, como  possvel ao juiz, no momento de aplicar a lei,
verificar se o agente integra ou no organizao criminosa? Muitos trafi-
cantes integram, de fato, organizaes criminosas, sem que a Justia tenha
conhecimento ou controle. Como  plausvel fazer tal identificao? Trata-
-se de uma "perigosa" previso legal, que, sem uma anlise acurada e
profunda do aplicador da Lei, poder proporcionar um imerecido benefcio
para criminosos de alta periculosidade. Alm disso, constitui prova de dif-


      789. STF, 2 Turma, HC 98766/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15-12-2009, DJe, 5-3-
2010. No mesmo sentido: STF, 1 Turma, RHC 94806/PR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 9-3-
2010, DJe, 16-4-2010.

                                                                                  795
cil constatao, at porque ningum carrega uma "carteirinha" de membro
integrante de organizao criminosa.
      A concesso do benefcio no configura direito pblico subjetivo do
ru, mas mera faculdade do julgador. Isto porque, quando a lei quis con-
ferir um direito pblico subjetivo ao acusado, no empregou o verbo "po-
der", como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.346/2006, a qual,
ao tratar do benefcio da delao premiada, que prev reduo de pena,
utilizou a expresso imperativa "ter a pena reduzida de 1/6 a 2/3". Trata-
-se, portanto, de uma imposio e no faculdade, como a prevista no co-
mentado  4 do art. 33, que usa claramente a expresso: "podero ser
reduzidas". Finalmente, os requisitos constantes do  4 so cumulativos
e no alternativos.

2.7.1. Da inconstitucionalidade do benefcio
     Entendemos que o  4 do art. 33 da nova Lei de Drogas ofende o prin-
cpio constitucional da proporcionalidade e, por isso,  inconstitucional.
      Ao estatuir que os agentes primrios e portadores de bons anteceden-
tes, que no integrarem organizaes criminosas, podero ter suas penas
reduzidas de 1/6 a 2/3, criou um privilgio especfico para os traficantes, do
qual no dispe nenhum autor ou partcipe de outro crime.
      Os bons antecedentes constituem circunstncias judiciais previstas no
art. 59, caput, do CP e, por essa razo, incidem sobre a primeira fase da
dosimetria penal, no permitindo, em hiptese alguma, que a sano seja
aplicada abaixo do piso, consoante dispe o seu inciso II. Assim, o juiz jamais
poder sair dos limites legais, nem tampouco reduzir aqum do mnimo.
      A primariedade, por sua vez, como anttese da reincidncia (CP, art.
61, I), tambm impede que a sano seja aplicada abaixo do mnimo, nos
termos da Smula 231 do STJ.
      Quais as consequncias disso?
     Com tal inovao artificiosa, a lei transformou em causa especial de
diminuio de pena, varivel de 1/6 a 2/3, circunstncias que no possuem
essa importncia e nem exercem essa influncia em crimes de menor gra-
vidade. O traficante primrio e portador de bons antecedentes recebe trata-
mento privilegiado em relao a outros criminosos, cujos delitos no pos-
suem o mesmo grau de lesividade, nem esto arrolados no art. 5, XLIII, da
CF, como merecedores de tratamento penal mais rigoroso.

796
      Com efeito, os bons antecedentes (CP, art. 59, caput) e a primariedade
no podem reduzir a pena abaixo de seu limite mnimo. Mais. O quantum
a ser diminudo fica a critrio do juiz (a lei no diz quanto o juiz diminui
em cada circunstncia judicial, nem em cada atenuante). Agora, promovidos
 condio de causa especial de diminuio de pena podem beneficiar os
traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, at
mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova "vestimenta", a Lei
conferiu um inusitado prmio aos traficantes de drogas, desproporcional em
relao aos outros delitos.
     Tal possibilidade coloca em risco o harmnico sistema principio-
lgico que norteia a aplicao das penas do Cdigo Penal. Se um indi-
vduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, referida
circunstncia no ter o condo de fazer com que a pena seja fixada
aqum do limite mnimo; por outro lado, se um indivduo, portador de
bons antecedentes e no integrante de organizao criminosa, trafica
drogas, a sua pena poder ser reduzida de 1/6 a 2/3, podendo ficar aqum
do mnimo legal.

     O princpio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas
passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualizao
da pena (art. 5, XLVI), exclui certos tipos de sanes (art. 5, XLVII) e
requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5, XLII, XLIII e
XLIV) e moderao para infraes menos graves (art. 98, I).

      Com efeito, a Constituio Federal, no seu art. 5, XLIII, dispe que
"a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia
a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem".
O constituinte, desde logo, assegurou que o trfico de drogas, a tortura
e o terrorismo so merecedores de tratamento penal mais severo. Cum-
pria ao legislador ordinrio a tarefa de escolher um critrio para classi-
ficar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamen-
to rigoroso.

                                                                        797
      Desse modo, a pena, isto , a resposta punitiva estatal ao crime, deve
guardar proporo com o mal infligido ao corpo social. Deve ser propor-
cional  extenso do dano, no se admitindo que o sistema penal, levando
em conta uma mesma circunstncia (antecedentes), traga um benefcio
imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que
a sua pena seja diminuda de 1/6 a 2/3, inclusive aqum do mnimo legal,
quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social
(injria, calnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam
contemplados apenas com uma circunstncia judicial (art. 59, caput), cujo
limite mnimo de pena jamais poder ser alterado.

      A distoro, alm de ofender o princpio da proporcionalidade das
penas, acarreta grave instabilidade  ordem social e  segurana da coleti-
vidade, pois a defesa do bem jurdico que se pretende proteger com a incri-
minao do trfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de
vista da preveno geral, tal previso legal, dessa forma,  descabida, ino-
portuna.


2.8. Trfico de maquinrio

            Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006
 Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, for-   Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar,
 necer ainda que gratuitamente, possuir      transportar, oferecer, vender, distribuir,
 ou guardar maquinismo, aparelho,            entregar a qualquer ttulo, possuir,
 instrumento ou qualquer objeto desti-       guardar ou fornecer, ainda que gratui-
 nado  fabricao, preparao, produ-       tamente, maquinrio, aparelho, instru-
 o ou transformao de substncia          mento ou qualquer objeto destinado 
 entorpecente ou que determine depen-        fabricao, preparao, produo ou
 dncia fsica ou psquica, sem autori-      transformao de drogas, sem autoriza-
 zao ou em desacordo com determi-          o ou em desacordo com determinao
 nao legal ou regulamentar:                legal ou regulamentar:
 Pena -- recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)    Pena -- recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)
 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a       anos, e pagamento de 1.200 (mil e du-
 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.      zentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.


798
     A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificaes:
Acrescentoualgumasfigurastpicas:utilizar,transportar,oferecer,distri-
 buir, entregar a qualquer ttulo;
Passouapreveragratuidadenoapenasparaacondutadefornecerma-
 quinrio, aparelho etc.;
Substituiuaexpresso"substnciaentorpecenteouquedeterminedepen-
 dncia fsica ou psquica", por "drogas";
A pena privativa de liberdade foi mantida a mesma, porm, houve um
 aumento significativo do limite da pena de multa, constituindo, novatio
 legis in pejus.

Tipo subsidirio
      Esse tipo penal  muito parecido com o do art. 33, caput, que descre-
ve o trfico ilcito de drogas. Trata-se de tipo subsidirio, de maneira que o
agente que pratica as condutas descritas nos arts. 33, caput, e 34 responde
s pelo primeiro, ficando absorvido o delito capitulado no art. 34.

Objeto jurdico
      Tutela-se a sade pblica, ameaada com a possibilidade de a droga
ser produzida. Procura-se coibir o trfico de drogas em seu nascedouro,
tipificando como delito autnomo aquilo que poderia ser mero ato prepa-
ratrio.

Objeto material
      O objeto material, ou seja, a coisa sobre a qual recai a conduta,
distingue-se do crime previsto no art. 33, caput, pois aqui no se trata de
trfico de drogas, mas de maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto
destinado  produo de droga. Pode-se, com isso, afirmar que o crime
aqui previsto  o de trfico de aparelhos e mquinas voltados  produo
da droga.
     Discute-se sobre a necessidade de que o aparelho tenha finalidade
exclusiva ou no de produzir a droga. H duas posies a respeito:
     1)  imprescindvel, sob pena de atipicidade do fato, que tenha
destinao especfica, isto , que seja prprio para preparao, fabri-
cao, produo ou transformao de drogas. No se destinando 

                                                                          799
preparao de drogas, como no caso de uma lmina de barbear, o fato
 atpico790.
     2) A exigncia de destinao especfica  descabida, uma vez que
no existem aparelhos com essa finalidade exclusiva. Qualquer instrumen-
to ordinariamente usado em laboratrio qumico pode vir a ser utilizado
na produo de txicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destila-
dores etc.791.
     Entendemos correta a segunda posio. No h necessidade de que
o aparelho seja destinado exclusivamente  produo de drogas. Para que
se possa falar em fato tpico, entretanto, ser imprescindvel a compro-
vao do dolo, ou seja, a vontade de traficar o maquinismo, sabendo de
sua potencialidade e da inexistncia de autorizao legal ou regulamentar.

Sujeito ativo e passivo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, pois se trata de crime
comum. Sujeito passivo  a coletividade.

Elemento normativo do tipo
     Manteve-se o elemento normativo do tipo "sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar", no se punindo a
conduta regular.

Consumao e tentativa
     A tentativa, em tese,  admissvel, mas o crime se consuma indepen-
dentemente de a droga vir a ser produzida.

Elemento subjetivo
      O elemento subjetivo dessa conduta  o dolo, sem qualquer finalidade
especial (antigo dolo genrico). Basta a simples vontade de fabricar, adqui-
rir etc. maquinismo, sabendo que serve para produzir droga. No se exige
nenhuma finalidade especial do agente, pois o tipo no tem elemento sub-
jetivo. Desse modo, como o tipo no exige nenhum fim especial por parte
do agente (no fala em "fabricar, adquirir etc. para um ou outro fim espec-



      790. RT, 698/331.
      791. Vicente Greco Filho, Txicos, cit., p. 102.

800
fico"), basta a mera vontade de realizar o verbo do tipo para a configurao
do delito.

Aes nucleares
      Diversas so as aes nucleares, tendo a lei acrescentado algumas
novas condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer
ttulo.

Associao criminosa para o trfico de maquinrio
    Configura o crime previsto no art. 35 da lei. Sobre o tema, vide co-
mentrios ao artigo respectivo.

Benefcios legais
      De acordo com o art. 44, o crime em estudo  inafianvel e insusce-
tvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a con-
verso de suas penas em restritivas de direitos. Sobre o tema, vide comen-
trios no captulo relativo  Lei dos Crimes Hediondos. O livramento
condicional somente poder ser concedido aps o cumprimento de dois
teros da pena, vedada a sua concesso ao reincidente especfico. E, de
acordo com o art. 59, o ru no poder apelar sem recolher-se  priso,
salvo se primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentrios ao art. 33, caput.

2.9. Associao criminosa

            Lei n. 6.368/76                           Lei n. 11.343/2006
 Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou         Art. 35. Associarem-se duas ou mais
 mais pessoas para o fim de praticar,       pessoas para o fim de praticar, reitera-
 reiteradamente ou no, qualquer dos        damente ou no, qualquer dos crimes
 crimes previstos nos arts. 12 ou 13        previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34
 desta Lei:                                 desta Lei:
 Pena -- recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)   Pena -- recluso, de 3 (trs) a 10 (dez)
 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a      anos, e pagamento de 700 (setecentos)
                                            a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
                                            Pargrafo nico. Nas mesmas penas do
                                            caput deste artigo incorre quem se as-
                                            socia para a prtica reiterada do crime
                                            definido no art. 36 desta Lei.


                                                                                   801
       A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas mudanas no tocante ao
crime de associao criminosa para o trfico. Vejamos:
Osarts.12e13daLein.6.368/76correspondiamaoscrimesdetrfico
  ilcito de drogas e trfico de maquinrio. Atualmente, referidos delitos
  correspondem aos arts. 33, caput e  1, e 34 da lei. Houve, portanto,
  apenas adaptao aos artigos da nova lei;
Emboraapenaprivativadeliberdadedorevogadoart.14fosseamesma
  do atual art. 35, a jurisprudncia vinha aplicando, por ser mais benfica,
  a pena do crime de quadrilha formado para a prtica de crimes hediondos
  e equiparados (como o trfico), cuja pena  de recluso de 3 a 6 anos,
  sem multa, mas mantendo intacto o tipo da associao criminosa. Ago-
  ra, mudou de novo, pois a nova lei  expressa no sentido de dispensar
  tratamento mais gravoso para a associao para o trfico, no se apli-
  cando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser mais gravosa, a
  nova lei no poder retroagir para atingir fatos praticados antes de sua
  entrada em vigor;
ALeicriouumanovamodalidadecriminosaprevistanocaput, qual seja,
  a associao criminosa para financiar ou custear qualquer dos delitos
  previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 da lei.

Objetividade jurdica
    A objetividade jurdica  a sade pblica.

Sujeito ativo
      O crime  comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, e plu-
rissubjetivo, ou de concurso necessrio, porque exige no mnimo dois
agentes. Menores inimputveis e doentes mentais podem ser computados
para o fim de caracterizar o crime; logo, um imputvel e um inimputvel
podem constituir associao criminosa.
      Importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem
qualquer nimo associativo, e o crime de associao criminosa. Este ltimo
s se configura se houver um mnimo de estabilidade e permanncia, ainda
que o intuito seja o de cometer um nico delito de trfico792. Para o STF, a


      792. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Lei Antitxicos anotada, cit., p. 75; Vicen-
te Greco Filho, Txicos, cit., p. 104; STJ, 5 T., REsp 592.065/SC, Rel. Min. Jos Arnaldo
da Fonseca, j. 15-4-2004, DJ, 17-5-2004, p. 281.

802
parceria ocasional, transitria ou casual tambm configura concurso even-
tual de agentes, e no crime de associao criminosa793.
      O fato de duas pessoas, ocasionalmente, encontrarem-se na porta de
um colgio e decidirem, naquele mesmo instante, induzir um estudante a
consumir entorpecente no constitui associao criminosa, pois se trata de
mera reunio casual, sem qualquer estrutura, ajuste prvio ou estabilidade
que possa indicar a permanncia de uma associao. No mesmo sentido,
Alberto Silva Franco794, para quem so necessrios os seguintes requisitos
para a tipificao do delito: duas ou mais pessoas; vnculo associativo e
finalidade de traficar txicos.

Sujeito passivo
      O sujeito passivo do crime  a coletividade.

Ao fsica
      A ao fsica consiste em "associar-se". Exige-se o fim de praticar
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 desta Lei
(elemento subjetivo do tipo), mas no h necessidade de que algum desses
delitos venha a ocorrer para a consumao da associao.

Consumao e tentativa
      O momento consumativo d-se com a formao da associao para o
fim de cometer trfico, independentemente da eventual prtica dos crimes
pretendidos pelo bando. O delito, portanto, independe da efetiva prtica dos
crimes acima mencionados795. No se admite a tentativa, de modo que ou
existe a reunio estvel, e o crime se consumou, ou o fato ficou na fase im-
punvel da preparao796. Embora seja necessria a estabilidade, o crime se
consuma ainda que a reunio seja para a realizao de um nico delito de
trfico.


       793. RT, 622/368. No mesmo sentido: STJ, 6 T., HC 16.709/RJ, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 4-12-2001, DJ, 18-2-2002, p. 506; STJ, 6 T., HC 25.437/RJ, Rel. Min. Vicente Leal,
j. 1-4-2003, DJ, 22-4-2003, p. 275.
       794. Crimes hediondos: uma alterao intil, Boletim IBCCrim, n. 16, maio 1994.
       795. STJ, 5 T., REsp 3.943, DJU, 5-11-1990, p. 12437.
       796. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Lei Antitxicos anotada, cit., p. 76.

                                                                                       803
Elemento subjetivo
      Quanto ao elemento subjetivo, no basta a simples vontade de reunir-
-se (o antigo dolo genrico), pois  exigido elemento subjetivo no tipo (fi-
nalidade especial do agente). Assim, configura o crime de associao cri-
minosa a vontade livre e consciente de duas ou mais pessoas reunirem-se
com estabilidade, tendo a finalidade especial de cometer um ou mais delitos
de trfico.

Associao criminosa para o financiamento e custeamento do trfico
      Uma das inovaes da Lei n. 11.343/2006 residiu na criao da asso-
ciao para financiar e custear a prtica dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e  1 (trfico de drogas), e 34 (trfico de maquinrios) da lei. Finan-
ciar significa emprestar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar
despesas. Como veremos mais adiante, o crime de financiar ou custear no
constitui crime habitual, bastando um ato de financiar para que o crime se
repute consumado, embora haja entendimento em sentido contrrio. No
entanto, para a caracterizao da associao criminosa, exige-se que haja a
reunio de dois ou mais agentes para a prtica reiterada do financiamento
ou custeamento do trfico. No basta, assim, no caso, a associao para a
prtica de uma nica ao de financiar ou custear.

Associao criminosa e trfico -- concurso de crimes
      Se, alm da associao criminosa, vierem a ser praticados quaisquer
desses crimes, haver concurso material de delitos. A jurisprudncia do STF
j havia firmado entendimento no sentido da possibilidade de concurso
material dos crimes previstos nos revogados arts. 12 e 14 da Lei n. 6.368/
76797, atualmente, arts. 33, caput e  1, e 35. No mesmo sentido, vinha
decidindo o STJ798. Mencione-se que a nova lei revogou a causa de aumen-
to de pena prevista no art. 18, III, a qual ficava reservada apenas para os



      797. STF, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 8-5-1992, p. 6266; STF, HC 67.384-8/
SP, DJU, 25-10-1989.
      798. STJ, 6 T., REsp 23.671, DJU, 26-9-1994, p. 2566; STJ, 6 T., Rel. Min. Adhemar
Maciel, DJU, 28-6-1993, p. 12903; STJ, 5 T., Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 25-10-1993,
p. 22509.

804
casos de trfico cometido em concurso eventual de agentes e no em decor-
rncia de associao criminosa.

Associao criminosa e o art. 288 do CP, com as alteraes promovidas
pela Lei dos Crimes Hediondos
      O art. 8 da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espcie de quadrilha ou
bando: a formada com a finalidade especfica de cometer qualquer dos
delitos previstos nessa Lei. A nova quadrilha ou bando  composta dos
seguintes elementos: (a) reunio permanente de quatro ou mais agentes;
(b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c) os crimes de tortura,
terrorismo, trfico de drogas e hediondos. A pena desta quadrilha com fins
especficos passou a ser de 3 a 6 anos, contados em dobro, se o grupo 
armado, portanto, menor do que a prescrita para o revogado crime de as-
sociao criminosa previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a ju-
risprudncia vinha aplicando, por ser mais benfica, a pena do crime de
quadrilha ou bando da Lei dos Crimes Hediondos para a associao crimi-
nosa formada para a prtica de trfico, mas mantendo intacto o tipo da
associao criminosa. Agora, mudou de novo, pois a nova lei  expressa
no sentido de dispensar tratamento mais gravoso para a associao para o
trfico, no se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser
mais gravosa, a nova lei no poder retroagir para atingir fatos praticados
antes de sua entrada em vigor.

Associao criminosa e benefcios legais
     Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo  inafianvel
e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, veda-
da a converso de suas penas em restritivas de direitos. Sobre o tema, vide
comentrios no captulo relativo  Lei dos Crimes Hediondos. O livramen-
to condicional somente poder ser concedido aps o cumprimento de dois
teros da pena, vedada a sua concesso ao reincidente especfico. E, de
acordo com o art. 59, o ru no poder apelar sem recolher-se  priso,
salvo se primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentrios ao art. 33, caput.

                                                                          805
2.10. Financiamento ou custeamento do trfico ilcito de drogas
      ou maquinrios

            Lei n. 6.368/76                      Lei n. 11.343/2006
 No h previso de crime similar       Art. 36. Financiar ou custear a prtica
                                        de qualquer dos crimes previstos nos
                                        arts. 33, caput e  1, e 34 desta Lei:
                                        Pena -- recluso, de 8 (oito) a 20 (vin-
                                        te) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
                                        quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-
                                        multa.

      A Lei n. 11.343/2006 criou uma nova figura tpica consistente em fi-
nanciar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput (trfico de drogas), seu  1 (figuras equiparadas ao trfico), e 34
(trfico de maquinrio). Financiar significa proporcionar os meios, empres-
tar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar as despesas.
      Na realidade, o ato de financiar ou custear deveria constituir partici-
pao (auxlio) no crime de trfico, punida na forma do art. 29 do CP. En-
tretanto, o legislador, optando por adotar uma exceo pluralstica  teoria
unitria ou monista, cuidou de criar um tipo autnomo, fazendo com que o
financiador e o custeador sejam considerados autores desse delito e no
meros partcipes do trfico, ficando sujeitos  pena mais elevada prevista
pelo art. 36.
      Questo interessante refere-se  exigncia ou no de habitualidade para
configurao do crime. Poder surgir posio no sentido de que se trata de
crime habitual, no se aperfeioando com a prtica de um nico e isolado
ato de financiamento ou custeio. Tal entendimento poderia estar arrimado
no art. 35 da nova lei. Com efeito, o art. 35, caput, ao tratar da associao
criminosa para a prtica do trfico de drogas, de suas figuras equiparadas ou
do trfico de mquinas (arts. 33, caput e  1, e 34) considerou haver asso-
ciao criminosa ainda que a inteno do grupo for a prtica de um nico
delito de trfico, no exigindo que o fim seja a prtica reiterada dessas aes
("associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de cometer, reiteradamen-
te ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34
desta Lei"). Ocorre que o pargrafo nico desse mesmo art. 35, ao tipificar
a associao criminosa para o fim de financiamento ou custeio do trfico,
exigiu que a finalidade fosse a prtica habitual desse crime. Assim, o men-

806
cionado pargrafo nico, ao fazer essa exigncia, est indicando que o
crime previsto no art. 36  habitual (art. 35, pargrafo nico: "nas mesmas
penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reitera-
da do crime definido no art. 36 desta Lei"). Se existe diversidade de trata-
mento para o crime de associao criminosa num caso e noutro,  porque
na hiptese do pargrafo nico a associao se destina  prtica de aes
(financiamento e custeio) cuja natureza exige habitualidade.
      No  nosso entendimento. A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 36, no
exigiu habitualidade, nem empregou ncleos cuja natureza exija tal requi-
sito. Custear  ao perfeitamente compatvel com ao instantnea. O
agente pode, perfeitamente, efetuar em um s instante o pagamento de todas
as despesas ou parte delas, relacionadas ao trfico. O mesmo se diga de um
emprstimo ou financiamento, o qual pode tambm se revestir de eventuali-
dade, pois nada impede um nefito que reuniu suas economias para esse
fim, de efetuar em um nico momento o financiamento de traficantes. As
condutas, portanto, no se revestem em sua natureza do carter necessaria-
mente eventual, no havendo que se fazer essa exigncia, quando a lei no
o fez, ainda mais em um caso como o do trfico, cujos efeitos malignos
corroem toda a estrutura legal, tica e moral da sociedade.
      Convm mencionar que o art. 40, VII, prev uma causa especial de
aumento de pena, quando houver financiamento ou custeio de um dos crimes
previstos nos arts. 33 a 37 da lei. Tal majorante no pode incidir, sob pena
de incorrer em inaceitvel bis in idem (vide comentrios mais adiante).
      No tocante  aplicao da lei penal, mencione-se que, aquele, que
antes do advento da Lei n. 11.343/2006, financiava ou custeava o trfico de
drogas ou maquinrios, era considerado mero partcipe do crime de trfico
de drogas ou maquinrios (revogada Lei n. 6.368/76, arts. 12 e 13, c/c o art.
29 do CP), cuja pena era menos severa, de forma que a nova lei no poder
retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
      Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo  inafianvel
e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, veda-
da a converso de suas penas em restritivas de direitos (a respeito do tema,
vide comentrios constantes do captulo relativo  Lei dos Crimes Hedion-
dos). O livramento condicional somente poder ser concedido aps o cum-
primento de 2/3 da pena, vedada a sua concesso ao reincidente especfico.
E, de acordo com o art. 59, o ru no poder apelar sem recolher-se  priso,
salvo se primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentrios ao art. 33, caput.

                                                                          807
2.11. Colaborao como informante

            Lei n. 6.368/76                      Lei n. 11.343/2006
 No h previso de crime similar       Art. 37. Colaborar, como informante,
                                        com grupo, organizao ou associao
                                        destinados  prtica de qualquer dos
                                        crimes previstos nos arts. 33, caput e 
                                        1, e 34 desta Lei:
                                        Pena -- recluso, de 2 (dois) a 6 (seis)
                                        anos, e pagamento de 300 (trezentos) a
                                        700 (setecentos) dias-multa.

     A Lei n. 11.343/2006, mais uma vez, inovou ao tipificar como crime
a conduta daquele que colabora, como informante com grupo, organizao
ou associao destinados  prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e  1 (trfico de drogas), e 34 (trfico de maquinrio) da Lei.
      Antes do advento dessa Lei, aquele que colaborasse como informante
da associao criminosa para a prtica de trfico poderia responder como
partcipe do antigo crime do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com a inovao legal,
aquele que prestar informaes para grupo (concurso eventual de agentes),
organizao criminosa (conceituao trazida pela Conveno de Palermo) e
associao (vide art. 35) destinados  prtica dos crimes de trfico de drogas
e de maquinrios, ter a sua conduta enquadrada no crime em tela.
      Obviamente que a colaborao como informante de apenas um trafi-
cante no caracteriza o crime em tela, pois o tipo penal fala em informante
de grupo, o que pressupe mais de um. No caso, dependendo das configu-
raes especficas, poder haver a participao no crime de trfico (arts. 33,
caput e  1, e 34).
      Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo  inafianvel
e insuscetvel de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, veda-
da a converso de suas penas em penas restritivas de direitos (a respeito,
vide comentrios constantes do captulo relativo  Lei dos Crimes Hedion-
dos). O livramento condicional somente poder ser concedido aps o cum-
primento de dois teros da pena, vedada a sua concesso ao reincidente
especfico. E, de acordo com o art. 59, o ru no poder apelar sem recolher-
-se  priso, salvo se primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido
na doutrina. Sobre o assunto, vide comentrios ao art. 33, caput.

808
2.12. Prescrever ou ministrar culposamente em excesso ou
      irregularmente

           Lei n. 6.368/76                         Lei n. 11.343/2006
 Art. 15. Prescrever ou ministrar, cul-   Art. 38. Prescrever ou ministrar, culpo-
 posamente, o mdico, dentista, farma-    samente, drogas, sem que delas neces-
 cutico ou profissional de enferma-      site o paciente, ou faz-lo em doses
 gem substncia entorpecente ou que       excessivas ou em desacordo com de-
 determine dependncia fsica ou ps-     terminao legal ou regulamentar:
 quica, em dose evidentemente maior       Pena -- deteno, de 6 (seis) meses a
 que a necessria ou em desacordo com     2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-
 determinao legal ou regulamentar:      quenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
 Pena -- Deteno, de 6 (seis) meses      Pargrafo nico. O juiz comunicar a
 a 2 (dois) anos, e pagamento de 30       condenao ao Conselho Federal da
 (trinta) a 100 (cem) dias-multa.         categoria profissional a que pertena
                                          o agente.

      A Lei n. 11.343/2006 provocou algumas modificaes no tocante ao
crime previsto no antigo art. 15 da Lei n. 6.368/76:
Deixou de prever expressamente o mdico, dentista, farmacutico ou
  profissional de enfermagem como autores do crime em estudo;
Substituiuaexpresso"substnciaentorpecenteouquedeterminedepen-
  dncia fsica ou psquica" por "drogas";
Passouapreveraaodeprescreverouministrardrogassemquedelas
  necessite o paciente;
Aumentouolimitedapenademulta,constituindo,nesseaspecto, novatio
  legis in pejus, no podendo retroagir para prejudicar o ru.

Objetividade jurdica
    O objeto jurdico  a sade pblica.

Sujeito ativo
      Embora a nova Lei tenha excludo a meno aos profissionais da sa-
de pblica, trata-se de crime prprio, pois somente pode ser cometido por
eles, tais como o mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfer-
magem no exerccio regular de sua profisso. Tanto  verdade que, ao prever
as penas desse delito, o legislador estabeleceu que o "juiz comunicar a

                                                                               809
condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena
o agente", no deixando dvidas quanto  exigncia de que o autor seja um
profissional da rea da sade. No entanto, cabe ressaltar que o rol deixou
de ser taxativo, como era o revogado art. 15 da Lei n. 6.368/76, que s
mencionava mdico, dentista, farmacutico e o profissional de enfermagem,
de maneira que qualquer categoria cuja funo inclua a prescrio ou apli-
cao de drogas dentro das exigncias legais, pode incorrer como sujeito
ativo desse delito. Na modalidade prescrever, somente o mdico ou o den-
tista podem receitar. Na conduta de ministrar, no s o mdico e dentista
podem faz-lo, mas tambm o farmacutico ou profissional de enfermagem
no exerccio regular de sua profisso.
      O veterinrio no prescreve nem ministra para pessoas, no podendo
ser sujeito ativo desse delito. Assim, ou atua com dolo, e incorre no art. 33,
caput, ou age com culpa, e responde por eventual leso corporal culposa ou
homicdio culposo. Balconista de farmcia, idem.

Sujeito passivo
     O sujeito passivo principal  a coletividade, e o secundrio, a pessoa
que recebe a dose sem que dela necessite ou em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar.

Ao fsica e elemento normativo do tipo
      A ao fsica consiste em prescrever (receitar) ou ministrar (aplicar,
inocular).
      Prescrever  receitar. Tal ao s pode ser praticada pelo mdico ou
dentista. Trs so as formas de violao do dispositivo:
      1) prescrever ou ministrar irregularmente;
      2) prescrever ou ministrar drogas sem que dela necessite o paciente;
      3) prescrever ou ministrar em dose evidentemente maior do que a neces-
sria (a prescrio em dose evidentemente menor configura fato atpico).
      Convm observar que, na terceira modalidade do crime, o advrbio de
intensidade "evidentemente" constitui elemento normativo do tipo, de modo
que a infrao ao dever objetivo de cuidado que se quer coibir  somente a
relacionada ao erro grosseiro, sendo, nessa hiptese, atpica a chamada
culpa leve e, por bvio, tambm a levssima.  um interessante caso em que
o grau de culpa integra o fato tpico como elementar.

810
      Ministrar consiste em aplicar, inocular a substncia. A conduta de
ministrar consuma-se no momento da efetiva aplicao, isto , no instante
em que o mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem
aplica culposamente a droga, sem que dela necessite o paciente ou em dose
evidentemente maior do que a necessria ou contrariamente a determinao
legal ou regulamentar.

Consumao e tentativa
     A consumao ocorre no momento em que  feita a prescrio ou a
aplicao culposa, mesmo que no ocorra a aquisio da substncia. A
tentativa  inadmissvel, por se tratar de crime culposo.
     Esse delito, a despeito de culposo,  um crime de natureza formal, pois
a consumao ocorre no momento da realizao da conduta de prescrever
ou ministrar, independentemente de a vtima vir a adquirir ou usar o medi-
camento. Constitui, portanto, exceo  regra de que os crimes culposos so
todos materiais e que dependem da produo do resultado naturalstico para
a sua consumao.

Ao penal
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.

Benefcios legais
     No se trata de crime equiparado a hediondo, no incidindo, portanto,
as disposies da Lei n. 8.072/90. Alm do que, no incidem as vedaes
dos arts. 44 e 59 da Lei n. 11.343/2006.

2.13. Violao de sigilo

            Lei n. 6.368/76                          Lei n. 11.343/2006
 Art. 17. Violar de qualquer forma o        No h previso de crime similar.
 sigilo de que trata o art. 26 desta Lei:
 Pena -- Deteno, de 2 (dois) a 6 (seis)
 meses, ou pagamento de 20 (vinte) a
 50 (cinquenta) dias-multa, sem preju-
 zo das sanes administrativas a que
 estiver sujeito o infrator.


                                                                                811
      A Lei n. 11.343/2006 revogou o art. 17 da Lei n. 6.368/76, no haven-
do, atualmente, qualquer dispositivo similar na nova Lei.
      O art. 26 da revogada Lei de Txicos previa que: "Os registros, docu-
mentos ou peas de informao, bem como os autos de priso em flagrante e
os de inqurito policial para a apurao dos crimes definidos nesta Lei sero
mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuao profissional,
as prerrogativas do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do
advogado, na forma da legislao especfica. Pargrafo nico. Instaurada a
ao penal, ficar a critrio do juiz a manuteno do sigilo a que se refere este
artigo". Assim, a violao de qualquer forma do sigilo de que tratava o art.
26 da Lei n. 6.368/76 era punida na forma do revogado art. 17. Em face do
princpio da especialidade, mencionado dispositivo legal prevalecia sobre o
crime do art. 325 do CP, que trata do sigilo funcional. Contudo, a partir da
nova Lei de Drogas, sempre que os documentos, peas de informaes etc.,
objeto do sigilo, visarem a apurao de crimes definidos no mencionado di-
ploma legal, haver a configurao do crime do art. 325 do CP.

2.14. Conduo de embarcao ou aeronave aps consumo de
      drogas

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 No h dispositivo similar.             Art. 39. Conduzir embarcao ou aero-
                                         nave aps o consumo de drogas, expon-
                                         do a dano potencial a incolumidade de
                                         outrem:
                                         Pena -- deteno, de 6 (seis) meses a
                                         3 (trs) anos, alm da apreenso do
                                         veculo, cassao da habilitao respec-
                                         tiva ou proibio de obt-la, pelo mes-
                                         mo prazo da pena privativa de liberdade
                                         aplicada, e pagamento de 200 (duzen-
                                         tos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
                                         Pargrafo nico. As penas de priso e
                                         multa, aplicadas cumulativamente com
                                         as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis)
                                         anos e de 400 (quatrocentos) a 600
                                         (seiscentos) dias-multa, se o veculo
                                         referido no caput deste artigo for de
                                         transporte coletivo de passageiros.

812
     A Lei n. 11.343/2006 criou um novo tipo penal, at ento inexistente
na antiga Lei de Txicos, qual seja, a conduo de embarcao ou aeronave
aps consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade pblica.
Na realidade, no tocante s embarcaes, a sua direo perigosa em guas
pblicas, pondo em risco a segurana alheia, configurava a contraveno
penal prevista no art. 34 da LCP.
     Embora o Cdigo Brasileiro de Trnsito preveja o delito de embriaguez
ao volante, decorrente tanto do lcool quanto de qualquer outra droga, tal
previso estava restrita ao transporte em via terrestre, no abrangendo o
trnsito martimo ou areo.
     Exige o tipo penal que a conduo da embarcao ou aeronave
aps o consumo de drogas exponha a dano potencial a incolumidade de
outrem.
     Nos crimes de perigo abstrato o risco  presumido pelo legislador, no
permitindo prova em sentido contrrio (basta  acusao provar a realizao
da conduta). J os crimes de perigo concreto exigem, caso a caso, a demons-
trao da real ocorrncia de probabilidade de dano a pessoa certa e determi-
nada.
      No se trata nem de um caso nem de outro. Se a conduo for feita sob
efeito de droga, estar configurado o crime, a menos que se demonstre a
absoluta impossibilidade de dano a terceiro. Em outras palavras, somente
estar afastada a conduta tpica, quando demonstrado que o perigo era im-
possvel, ficando caracterizada a atipicidade diante do que dispe o art. 17
do CP. Assim, por exemplo, o sujeito que conduz uma lancha sozinho em
alto-mar, sob o efeito de cocana. No h crime, por absoluta impossibili-
dade de que algum esteja exposto a perigo de dano. Assim, no se trata de
perigo abstrato, na medida em que no existe presuno absoluta de perigo,
decorrente da mera conduo; tampouco perigo concreto, pois no h ne-
cessidade de se comprovar que algum efetivamente ficou exposto a situa-
o comprovada de risco. Basta a conduta de dirigir e o risco, em tese, para
alguma pessoa. Ex.: o sujeito conduz a sua lancha ou jet ski de modo arris-
cado, prximo  praia, onde se encontram banhistas. Mesmo que ningum
tenha ficado exposto a um risco concreto e comprovado, havia o risco po-
tencial, ou seja, possvel, ficando caracterizada a infrao. Assim, so ne-
cessrios os seguintes elementos:

                                                                        813
CONDUO DE EMBARCAO OU AERONAVE + DE MODO PERI-
GOSO + SOB O EFEITO DE DROGA + COM POSSIBILIDADE DE
RISCO (BASTANDO QUE O RISCO NO SEJA IMPOSSVEL).
     Note-se que o tipo exige que o agente exponha a dano potencial a
incolumidade de outrem, e, por isso, no basta que o agente se encontre
drogado, sendo necessrio que se demonstre que ele dirigia de forma anor-
mal (ziguezague, por exemplo).
       Finalmente, o crime se consuma no momento em que o agente diri-
ge a embarcao ou aeronave de forma anormal. A tentativa no  admis-
svel. Se o agente, em razo da substncia, conduz de forma irregular, o
crime est consumado, e, se no o faz, poder apenas infringir norma
administrativa.

2.15. Causas de aumento de pena
      Na hiptese de concurso de mais de uma causa de aumento de pena,
o juiz s poder impor uma, aplicando analogicamente o art. 68, pargrafo
nico, do CP.

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos   Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei sero aumentadas de 1/3 (um    a 37 desta Lei so aumentadas de um
 tero) a 2/3 (dois teros):              sexto a dois teros, se:
 I -- no caso de trfico com o exterior   I -- a natureza, a procedncia da subs-
 ou de extraterritorialidade da lei       tncia ou do produto apreendido e as
 penal;                                   circunstncias do fato evidenciarem a
                                          transnacionalidade do delito;

    A Lei n. 11.343/2006 operou modificaes no tocante s causas de
aumento de pena previstas anteriormente no art. 18 da Lei n. 6.368/76.
Vejamos.
     Transnacionalidade do delito: As penas previstas nos arts. 33 a 37
sero aumentadas de um sexto a dois teros se a natureza, a procedncia
da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evi-
denciarem a transnacionalidade do delito. Dessa forma, de acordo com
o dispositivo legal, mencionada majorante teve ampliado seu foco de

814
incidncia, no se limitando apenas s condutas de importar e exportar,
isto , ao chamado trfico internacional. Assim, o traficante que vender
drogas em territrio nacional, a uma organizao criminosa internacio-
nal, para distribuio interna da droga, incidir a causa de aumento,
bastando apenas que se constate o carter transnacional do delito, isto
, de que h uma rede integrada e conectada entre pases. No caso de
trfico entre unidades da Federao, incide a nova causa de aumento de
pena prevista no inciso V, dado o carter interestadual. A lei no exige
intuito de lucro, de maneira que, ainda que o fornecimento da droga seja
gratuito, constatada a transnacionalidade do delito, haver a majorante
em estudo. Na interpretao da revogada Lei de Txicos, havia entendi-
mento no sentido de que a simples aquisio ocasional de droga oriunda
do exterior no fazia incidir a causa de aumento, sendo necessria a
existncia de vnculo comercial entre os agentes nacionais e os interna-
cionais799, embora houvesse deciso em sentido contrrio 800. O caso
agora  diferente. O que interessa  o carter transnacional, haja ou no
habitualidade.
      E no caso da extraterritorialidade da lei penal? A nova causa de
aumento de pena incidir, por exemplo, na hiptese em que o crime for
praticado a bordo de aeronaves e navios privados brasileiros, em terri-
trio estrangeiro, e que por l no venham a ser punidos? A antiga lei
fazia expressa meno  extraterritorialidade, o que no ocorre na atual
lei. Como o termo "transnacionalidade"  mais amplo, tambm haver
incidncia.




       799. RT, 666/325.
       800. STJ: "1. A incidncia da causa de aumento de pena da internacionalizao do
trfico no exige a presena de agentes brasileiros e estrangeiros, ou que exista um conluio
internacional. Imprescindvel, para a caracterizao da majorante,  que a operao realiza-
da introduza substncias entorpecentes no territrio nacional ou a busca de sua difuso para
o exterior. 2. Na hiptese vertente, o agente oriundo de Manaus/AM transportava na mala,
com fundo falso, 2.926,42 gramas de alcalide de cocana, tendo como destino final a cida-
de de Barcelona/Espanha, sendo preso em flagrante delito no aeroporto internacional de
Braslia. Em sendo assim, afigura-se correta a incidncia da majorante pelo trfico interna-
cional de drogas. 3. Recurso no conhecido" (STJ, 5 T., REsp 593.297/DF, Rel. Min.
Laurita Vaz, j. 9-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 321).

                                                                                       815
                Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos           Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei sero aumentadas de 1/3 (um            a 37 desta Lei so aumentadas de um
 tero) a 2/3 (dois teros):                      sexto a dois teros, se:
 (...)                                            (...)
 II -- quando o agente tiver praticado            II -- o agente praticar o crime prevale-
 o crime pravalecendo-se de funo                cendo-se de funo pblica ou no de-
 pblica relacionada com a represso              sempenho de misso de educao, po-
  criminalidade ou quando, muito                 der familiar, guarda ou vigilncia;
 embora no titular de funo pblica,
 tenha misso de guarda e vigilncia.

      Quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de funo
pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda
ou vigilncia: Cuida-se aqui do crime praticado com abuso de funo p-
blica, guarda ou vigilncia. A primeira hiptese  a do agente pblico que
pratica o crime prevalecendo-se de funo pblica (promotores de justia,
delegados de polcia, investigadores, escrives, membros da Polcia Militar
etc.), por exemplo, investigador de polcia que, em virtude da apreenso de
um carregamento de drogas, se vale dessa facilidade para traficar o produto.
A segunda hiptese  a das pessoas que praticam o crime no desempenho
de misso de educao, v. g., professores, diretores de escola etc. A tercei-
ra hiptese  a das pessoas que no exercem funo pblica, mas que tm
a funo de guarda ou vigilncia (v. g., guarda da seo de narcticos de
determinado hospital). Na interpretao do revogado art. 18, entendia a
doutrina que haveria necessidade de relao entre o abuso da funo pbli-
ca ou do servio e o crime previsto na revogada Lei n. 6.368/76, isto ,
exigia-se um vnculo de causalidade entre a funo pblica e o delito. Assim,
na hiptese de um mdico que desviasse substncia txica de estabeleci-
mento hospitalar, a causa de aumento no incidiria, uma vez que o mdico
no teria especial misso de guarda ou vigilncia801. Mencione-se que, no
tocante ao exerccio de funo pblica, a nova lei no mais exige que a
funo pblica esteja relacionada  represso desse tipo de criminalidade,
bastando que apenas se trate de funcionrio pblico, o qual, prevalecendo-
se das facilidades proporcionadas pela funo, incorra no grave delito.



         801. Vicente Greco Filho, Txicos, cit., p. 119

816
            Lei n. 6.368/76                          Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos    Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei sero aumentadas de 1/3 (um     a 37 desta Lei so aumentadas de um
 tero) a 2/3 (dois teros):               sexto a dois teros, se:
 (...)                                     (...)
 IV -- se qualquer dos atos de prepa-      III -- a infrao tiver sido cometida
 rao, execuo ou consumao             nas dependncias ou imediaes de
 ocorrer nas imediaes ou no interior     estabelecimentos prisionais, de ensino
 de estabelecimento de ensino ou           ou hospitalares, de sedes de entidades
 hospitalar, de sedes de entidades es-     estudantis, sociais, culturais, recreati-
 tudantis, sociais, culturais, recreati-   vas, esportivas, ou beneficentes, de
 vas, esportivas ou beneficentes, de       locais de trabalho coletivo, de recintos
 locais de trabalho coletivo de estabe-    onde se realizem espetculos ou diver-
 lecimentos penais, ou de recintos         ses de qualquer natureza, de servios
 onde se realizem espetculos ou di-       de tratamento de dependentes de dro-
 verses de qualquer natureza, sem         gas ou de reinsero social, de unida-
 prejuzo da interdio do estabeleci-     des militares ou policiais ou em
 mento ou do local.                        transportes pblicos;

     Se a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes
de estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares etc. A majoran-
te em estudo incide nas hipteses em que o crime for praticado perto de
locais que gozam de especial proteo. H necessidade de que o agente
saiba que est nas imediaes ou no interior de um dos estabelecimentos,
pois do contrrio incorrer em erro de tipo, o qual exclui a incidncia
da circunstncia no conhecida. A enumerao dos locais  taxativa, no
podendo, pois, haver extenso analgica para incluir outros locais802.
Mencione-se que a Lei n. 11.343/2006, incluiu novos locais (recintos
onde se realizem servios de tratamento de dependentes de drogas ou
de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transpor-
tes pblicos). Ao interpretar o revogado art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76,
o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo havia decidido que "o
aumento de pena previsto no art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76, na parte em
que se refere a crime praticado nas imediaes ou no interior de estabe-
lecimentos penais, s se aplica a terceiros, no incidindo sobre quem ali


     802. Idem, ibidem, p. 123.

                                                                                 817
se encontra preso"803. O termo "imediaes" significa proximidades; o agen-
te deve ter praticado o crime em um lugar do qual se tenha rpido e imedia-
to acesso a um dos locais mencionados no inciso III. A avaliao dever ser
feita em cada caso concreto, sem critrios ou medidas apriorsticas, mas
levando-se em conta a combinao de dois fatores: curta distncia e rpido
acesso. Ao analisar o revogado art. 18, IV, o STJ j havia se manifestado no
sentido de que a sua incidncia "no ocorre simplesmente porque a pessoa
porta o entorpecente nos locais a referidos. Impe-se faz-lo de modo a
recrudescer a culpabilidade, ou seja, de maneira a que terceiros se apercebam
e, com isso, possam ser estimulados a tambm praticar a mesma conduta.
Assim, se algum estiver no interior de estabelecimento de ensino, entidade
estudantil, social ou recreativa, com entorpecente, mas dele no fizer uso e
tiver cautela para que ningum perceba, no estar difundindo o uso ou
criando a potencialidade da difuso. Impe-se, por isso, o agente estimular
ou gerar o interesse de terceiro no uso da matria proibida"804.


              Lei n. 6.368/76                              Lei n. 11.343/2006
 No h dispositivo legal similar.              Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                                a 37 desta Lei so aumentadas de um
                                                sexto a dois teros, se:
                                                (...)
                                                IV -- o crime tiver sido praticado com
                                                violncia, grave ameaa, emprego de
                                                arma de fogo, ou qualquer processo de
                                                intimidao difusa ou coletiva;




       803. TJSP, 1 CCrim, ACrim. 122.228-3, Rel. Min. Ivan Marques, j. 1-6-1992, RT,
527/430 e 614/27.
       804. STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 10-6-1996, p. 20397. Em
sentido contrrio: STJ: "A causa de aumento de pena prevista no inc. IV do art. 18 da Lei n.
6.368/76 incide sempre que quaisquer dos crimes referidos pela Lei Antitxicos sejam come-
tidos nos lugares ali relacionados. O simples porte de substncia entorpecente, no interior de
estabelecimento penal e ainda que a substncia se destine a uso prprio, permite o aumento
da pena, sendo desnecessria a demonstrao de que a conduta gerou perigo  sade pblica.
Dirimida a questo acerca da incidncia do inc. IV do art. 18 da Lei n. 6.368/76, deve ser
cassado o acrdo recorrido, para que o Tribunal a quo profira nova deciso, desta vez con-
siderando a causa de aumento de pena. Recurso provido nos termos do voto do relator" (STJ,
5 T., REsp 418104/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-6-2002, DJ, 23-9-2002, p. 380).

818
      Se o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego
de arma de fogo ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva:
Trata-se de uma nova causa de aumento de pena inserida pela Lei n.
11.343/2006, constituindo, assim, novatio legis in pejus, no podendo re-
troagir para prejudicar o ru. A pena ser majorada se o crime tiver sido
praticado com violncia (leses corporais, leve, grave ou gravssima), gra-
ve ameaa (coao moral), emprego de arma de fogo, ou qualquer processo
de intimidao difusa ou coletiva. Embora a lei somente tenha feito meno
a arma de fogo, a intimidao exercida com emprego de punhal, canivete,
faca, pedao de pau etc. tambm caracteriza a majorante, em virtude da
grave ameaa exercida. Por processo de intimidao difusa ou coletiva,
podemos entender o agente que se serve de artefato explosivo ou simulao
de bomba (basta a idoneidade para intimidar, ainda que inexista perigo real),
apenas para difundir temor em um nmero indeterminado de pessoas. Ex.:
sujeito que ameaa explodir uma bomba se um grupo de pessoas no dividir
o uso de droga injetvel.

            Lei n. 6.368/76                     Lei n. 11.343/2006
 No h dispositivo legal similar.     Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                       a 37 desta Lei so aumentadas de um
                                       sexto a dois teros, se:
                                       (...)
                                       V -- caracterizado o trfico entre Es-
                                       tados da Federao ou entre estes e o
                                       Distrito Federal;


      Se tiver sido caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou
entre estes e o Distrito Federal: Trata-se de uma nova causa de aumento de
pena trazida pela nova Lei, a qual no pode retroagir para prejudicar o ru,
pois trata-se de novatio legis in pejus. Assim, caracterizado o trfico entre
Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal, incidir a causa
de aumento em estudo. Apesar de domstico o trfico, tendo a prtica do
crime "repercusso interestadual", estar caracterizada a competncia da
Justia Federal, nos termos da lei, de acordo com o que dispe a CF, art.
144,  1, I.

                                                                            819
            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos   Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei sero aumentadas de um         a 37 desta Lei so aumentadas de um
 tero a dois teros:                     sexto a dois teros, se:
 (...)                                    (...)
 III -- se qualquer deles decorrer de     VI -- sua prtica envolver ou visar a
 associao ou visar a menores de 21      atingir criana ou adolescente ou a
 (vinte e um) anos ou a pessoa com        quem tenha, por qualquer motivo, di-
 idade igual ou superior a 60 (sessen-    minuda ou suprimida a capacidade de
 ta) anos ou a quem tenha, por qualquer   entendimento e determinao;
 causa, diminuda ou suprimida a ca-
 pacidade de discernimento ou de au-
 todeterminao (Redao dada pela
 Lei n. 10.741/2003).


      Se qualquer dos crimes dos arts. 33 a 37 envolver ou visar a atingir
criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda
ou suprimida a capacidade de discernimento ou determinao: Referida
causa de aumento de pena se aplica se os crimes dos arts. 33 a 37 envol-
verem ou visarem a atingir: (a) criana (menor de 12 anos); (b) adolescen-
te (idade igual ou superior a 12 anos e inferior a 18); ou (c) pessoa que
tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a sua capacidade de
entendimento ou de determinao, ou seja, esteja desprovida de normal
elemento intelectivo (capacidade de entender), v. g., brios, pessoa senil,
dbil mental etc.
      No tocante ao idoso, a Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Esta-
tuto do Idoso), em seu art. 113, havia acrescentado uma nova causa especial
de aumento de pena ao inciso III do art. 18 da Lei n. 6.368/76, qual seja, as
penas dos crimes de txicos seriam aumentadas de um tero a dois teros,
se qualquer deles decorresse de associao ou visasse a pessoa com idade
igual ou superior a 60 anos. A nova Lei aboliu essa causa de aumento de
pena, de forma que ela somente incidir no caso do idoso, se comprovado
que este tenha diminuda ou suprimida sua capacidade de entendimento e
determinao.

820
            Lei n. 6.368/76                     Lei n. 11.343/2006
 No h dispositivo legal similar.     Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                       a 37 desta Lei so aumentadas de um
                                       sexto a dois teros, se:
                                       (...)
                                       VII -- o agente financiar ou custear a
                                       prtica do crime.


      Trata-se de mais uma causa de aumento de pena trazida pela nova Lei,
constituindo, assim, novatio legis in pejus, no podendo retroagir para pre-
judicar o ru.
      Na hiptese do agente que financia ou custeia a prtica do trfico, no
incide essa majorante, sob pena de ocorrer bis in idem, pois a conduta no
pode, ao mesmo tempo, configurar crime autnomo e causa de aumento,
havendo, nesse caso, dupla apenao violadora do princpio da reserva legal.
Se o agente financia ou custeia e, alm disso, comete o trfico, responder
por ambos os crimes em concurso material, do mesmo modo que sempre
ocorreu com o agente que se associa para a prtica e comete o trfico (as-
sociao criminosa em concurso material com trfico). S que o agente
responder por financiamento ou custeio em concurso com o trfico, sem a
incidncia da causa de aumento do art. 40, VII, pois, do mesmo modo,
haveria bis in idem entre o crime autnomo previsto no art. 36 e a causa de
aumento.
      Em suma, se o agente s financia ou custeia, responde apenas pelo
crime previsto no art. 36, sem a incidncia da causa de aumento. Se financia
ou custeia e, alm disso, participa ou comete o trfico, responde por ambos
os crimes em concurso material, sem a incidncia da majorante.
      A causa, portanto, no tem incidncia, estando natimorta (ineficaz
desde sua vigncia).

2.16. Delao eficaz
     De acordo com o art. 41, "o indiciado ou acusado que colaborar vo-
luntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identi-
ficao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total
ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida
de um a dois teros". Trata-se de uma causa especial de reduo de pena
para os crimes praticados na Lei de Drogas. A delao pode ser realizada

                                                                            821
tanto no curso do inqurito policial quanto no curso do processo criminal.
A colaborao deve ser voluntria. Alm de voluntria, deve ser eficaz.
Dessa forma, s incidir a minorante se houver a identificao dos demais
coautores ou partcipes do crime e a recuperao total ou parcial do produ-
to do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de ma-
neira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatria a reduo
da pena (note-se que o art. 41  peremptrio em sua redao, determinando
que o indiciado ou acusado "ter pena reduzida"). No se confunde, por-
tanto, com a causa de diminuio de pena prevista no art. 33,  4, a qual
trata da reduo de um sexto a dois teros para o crime de trfico de drogas
e figuras equiparadas. Neste ltimo dispositivo, a Lei n. 11.343/2006 diz
que "as penas podero ser reduzidas", deixando clara a diversidade de
tratamento, muito embora a fundamentao seja sempre imprescindvel,
pois faculdade no se confunde com arbitrariedade.

2.17. Do critrio de fixao da pena
      De acordo com o art. 42, "o juiz, na fixao das penas, considerar,
com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a nature-
za e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente". Foram ressaltados os aspectos subjetivos do agente, tais
como personalidade e conduta social, ao lado de um requisito objetivo, qual
seja, a quantidade. Tais fatores so determinantes para que o juiz possa
inferir a gravidade do delito, pois apontam para a maior lesividade e perigo
social decorrentes da conduta. Quem est vendendo pequena quantidade de
maconha no merece o mesmo tratamento que aquele que oferece grandes
pores de cocana, do mesmo modo que a personalidade e modo de vida
do agente apontam para sua maior ou menor periculosidade, estando ple-
namente justificada a opo do legislador por tais critrios de aferio de
pena na primeira fase da dosimetria.
     O art. 43 dispe: "Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39
desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar o
nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies econ-
micas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5
(cinco) vezes o maior salrio mnimo. Pargrafo nico. As multas, que em
caso de concurso de crimes sero impostas sempre cumulativamente, podem
ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acu-
sado, consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo".

822
2.18. Dos benefcios legais
      De acordo com o art. 44, "os crimes previstos nos arts. 33, caput e 
1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos" (a respeito do tema, vide comentrios constantes do
captulo relativo  Lei dos Crimes Hediondos). E, de acordo com o par-
grafo nico, "Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livra-
mento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua
concesso ao reincidente especfico" (sobre o tema, vide comentrios ao
art. 33, caput, da Lei).

2.19. Da reduo ou iseno da pena
      De acordo com o art. 45: " isento de pena o agente que, em razo da
dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior,
de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a
infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo
nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este
apresentava,  poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no
caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminha-
mento para tratamento mdico adequado".
      O artigo traz, assim, duas situaes distintas:
      O INTEIRAMENTE INCAPAZ + AO TEMPO DO CRIME + DE
ENTENDER O CARTER ILCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-
-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO:
      (a) em razo de dependncia;
      (b) sob o efeito de droga proveniente de caso fortuito ou fora maior
(embriaguez completa ou fortuita).
      No primeiro caso, trata-se de pessoa equiparada a doente mental, sen-
do imprescindvel a imposio de medida de segurana, se constatada a
inimputabilidade (absolvio imprpria), ou, na hiptese de semi-imputa-
bilidade, as penas podero ser reduzidas de um tero a dois teros, confor-
me o teor do art. 46 da lei. A lei se refere tanto  dependncia fsica quanto
 psicolgica.
      A primeira consiste em uma relao de natureza fisiolgica que se
estabelece entre o indivduo e a droga, pela qual o primeiro, devido ao uso
inicial da substncia, acaba por desenvolver uma patolgica necessidade

                                                                          823
de continuar a consumi-la, a tal ponto que a brusca interrupo do seu
consumo provoca distrbios fisiolgicos capazes de ocasionar intenso
sofrimento fsico, com possibilidade de levar o usurio ao coma e  morte.
A dependncia psquica  a vontade incontrolvel de usar a droga, inde-
pendentemente de existir alguma dependncia fsica.  uma compulso
invencvel, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razo.
     Na hiptese da embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior,
o indivduo no  doente, nem possui qualquer dependncia, tendo sido
vtima do acaso.  o caso do indivduo que  amarrado por assaltantes, e
recebe droga injetada at perder a capacidade de discernimento. Se a inca-
pacidade for total, ser absolvido do crime praticado, qualquer que tenha
sido a infrao, sem a imposio de medida de segurana, tratando-se de
absolvio prpria (medida de segurana para qu? Ele no  doente, nem
dependente). Se a incapacidade for parcial, receber condenao com pena
diminuda, tambm no se cogitando de medida de segurana.

Tratamento mdico adequado e medidas de internao
      Dispe, ainda, o art. 47: "Na sentena condenatria, o juiz, com base
em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica
na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no
art. 26 desta Lei".
      Na antiga Lei de Txicos, aplicada a medida de segurana, a internao
s era determinada excepcionalmente, quando o quadro clnico assim o
exigisse (Lei revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). No se aplicava o dispos-
to no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com recluso,
a internao seria sempre obrigatria. A nova lei seguiu a mesma linha,
deixando a cargo do juiz a avaliao quanto  necessidade ou no de inter-
nao, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

3. DA INVESTIGAO E DO PROCEDIMENTO PENAL
     A nova lei acabou com toda aquela celeuma deixada pela Lei n.
10.409/2002 de triste memria, quanto ao procedimento que deveria ser
aplicado, uma vez que o seu art. 75 determinou expressamente a revogao
tanto da Lei n. 10.409/2002 quanto da Lei n. 6.368/76.
     A partir de agora, o procedimento a ser aplicado ser o previsto nos arts.
54 a 59 da Lei n. 11.343/2006, de acordo com o que dispe o seu art. 48.

824
Lei dos Juizados Especiais Criminais
      A lei faz uma ressalva: se o agente praticar uma das condutas previstas
no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) da lei ser processado e
julgado nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, de forma que
no se impor priso em flagrante (vide art. 48,  1 e 2). Sobre o tema,
vide comentrios ao art. 28 da lei.
      Segundo, ainda, o diploma legal, no se submeter, no entanto, ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, o agente que praticar uma
das condutas do art. 28 em concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a
37 da nova Lei de Drogas (cf. art. 48,  1). No caso, incidir a regra do art.
60 da Lei n. 9.099/95, com a redao determinada pela Lei n. 11.313/2006:
"O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e
leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das
infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de co-
nexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o
juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de
conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da
composio dos danos civis" (v. comentrios  Lei dos Juizados Especiais
Criminais, neste mesmo livro).
      O art. 48,  1, merece um reparo.  que o art. 33,  2 (cesso ocasio-
nal e gratuita de drogas), constitui infrao de menor potencial ofensivo, de
forma que o concurso dessa modalidade tpica com o art. 28 (posse de dro-
ga para consumo pessoal) no afasta a competncia dos Juizados Especiais
Criminais, ao contrrio do que d a entender a redao daquele dispositivo,
o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, est se referindo apenas ao
caput e  1.
      A nova lei, em seu art. 48, dispe: "O procedimento relativo aos pro-
cessos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Cap-
tulo, aplicando-se subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo
Penal e da Lei de Execuo Penal". Evidentemente, a lei no est se refe-
rindo s infraes de menor potencial ofensivo, quando incidente a Lei n.
9.099/95.

Procedimento esquemtico da Lei n. 11.343/2006
      Na polcia:
      1) Indiciado preso: Na hiptese de priso em flagrante, nos termos do
art. 306, caput, do CPP, a autoridade policial deve comunicar imediatamen-

                                                                          825
te o lugar onde a pessoa se encontre presa ao juiz competente, ao Ministrio
Pblico e  sua famlia ou algum indicado (CF, art. 5, LXIII, 2 parte).
Nesse ponto, a Lei n. 12.403/2011 trouxe uma inovao, qual seja, a comu-
nicao imediata da priso tambm ao Ministrio Pblico. O advrbio de
tempo imediatamente quer dizer logo em seguida, ato contnuo, no primei-
ro instante aps a voz de priso. Em tese, isso deveria ser feito antes mesmo
de se iniciar a lavratura do auto, por qualquer meio disponvel no momento,
desde que eficaz (telefone, fax, mensagem eletrnica etc.). Na prtica, porm,
tal comunicao acabar sendo feita somente ao final do prazo de concluso
do auto, que  de 24 horas. Aps o encaminhamento do auto de priso em
flagrante lavrado, no prazo mximo de 24 horas, ao magistrado, este ter
trs possibilidades, consoante a nova redao do art. 310, promovida pela
Lei n. 12.403/2011: (a) relaxar a priso, quando ilegal; (b) conceder a liber-
dade provisria com ou sem fiana; ou (c) converter o flagrante em priso
preventiva. Assim, ou est demonstrada a necessidade e a urgncia da priso
provisria, ou a pessoa dever ser imediatamente colocada em liberdade. A
priso em flagrante, portanto, mais se assemelha a uma deteno cautelar
provisria pelo prazo mximo de 24 horas, at que a autoridade judicial
decida pela sua transformao em priso preventiva ou no. No caso de ser
mantido preso, dever a autoridade concluir o inqurito policial no prazo
mximo de 30 dias.
      2) Indiciado solto: O inqurito dever estar concludo e ser remetido
a juzo em 90 dias.
      3) Dilao de prazo: Os prazos para a concluso do inqurito policial,
tanto no caso do indiciado preso quanto no do solto, podero ser duplicados
pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de pol-
cia judiciria.
      4) Diligncias complementares: O envio dos autos a juzo no obsta a
realizao de diligncias complementares que se fizerem necessrias (art.
52, pargrafo nico). Assim, at trs dias antes da audincia de instruo e
julgamento, devero ser encaminhadas ao juzo competente as diligncias
complementares necessrias ou teis  plena elucidao do fato ou  indi-
cao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem
em seu nome.
      Obs.: Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes
previstos na Lei n. 11.343/2006, so permitidos, mediante autorizao ju-
dicial e ouvido o Ministrio Pblico:

826
      (a) a infiltrao de agentes de polcia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes (art. 53, I);
      (b) o flagrante prorrogado ou retardado (art. 53, II e pargrafo nico):
modalidade de flagrante trazida pela Lei do Crime Organizado, que permi-
te ao policial retardar, esperar, prorrogar o momento de efetivar a priso, de
acordo com a convenincia e oportunidade da investigao. A nova Lei de
Drogas tambm prev o flagrante prorrogado, mediante autorizao judicial
e ouvido o Ministrio Pblico, no caso de portadores de drogas, seus pre-
cursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se
encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e respon-
sabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio,
sem prejuzo da ao penal cabvel.
      Em juzo:
      1) Competncia: O processo e o julgamento dos crimes previstos nos
arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006, se caracterizado ilcito transnacional,
so de competncia da Justia Federal. Os crimes praticados nos Municpios
que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara
federal da circunscrio respectiva (cf. art. 70). Sobre o tema, vide comen-
trios mais adiante.
      2) Denncia ou arquivamento: Recebidos os autos de inqurito policial
relatado, o Ministrio Pblico tem o prazo de 10 dias para: requerer o ar-
quivamento, requisitar as diligncias que entender necessrias, ou oferecer
a denncia, podendo, neste ltimo caso, arrolar at cinco testemunhas e
requerer as demais provas que entender pertinentes (art. 55).
      Discordando do pedido de arquivamento, o juiz poder remeter os
autos de inqurito policial ao Procurador-Geral de Justia, a quem caber
determinar novas diligncias para complementar a investigao, designar
outro promotor para o oferecimento da denncia, o qual atuar por delega-
o e estar obrigado a propor a ao penal, ou insistir no arquivamento,
caso em que o juiz estar obrigado a aceitar (art. 28 do CPP). Embora a
legislao no trate da possibilidade de o Procurador-Geral determinar a
realizao de novas diligncias, aplica-se subsidiariamente o art. 28 do CPP,
o qual dispe nesse sentido. No caso de oferecimento de denncia, exige-se
a demonstrao de, ao menos, indcios de que a substncia contenha o
princpio ativo, de maneira que dever acompanhar a pea inaugural um
laudo de mera constatao superficial (chamado de laudo de constataco,
cf. art. 50,  1 e 2), apontando a probabilidade de que a substncia seja
capaz de produzir a dependncia fsica ou psquica. Tal medida  necessria

                                                                         827
para que no se corra o risco de manter algum preso por estar portando ou
traficando talco, em vez de cocana. No se exige um exame completo, mas
rpida aferio indiciria, no seguinte sentido: "Ao que tudo indica, ante
um exame superficial e inicial, a substncia  mesmo de natureza txica".
      Obs.: De acordo com o disposto no art. 41, o indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal
na identificao dos demais coautores ou copartcipes do crime e na recu-
perao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter
a pena reduzida de um tero a dois teros.
      3) Notificao do denunciado para oferecimento de resposta: Caso
tenha sido oferecida a denncia, o juiz, antes de receb-la, determinar a
notificao do acusado para oferecer sua resposta, por escrito, no prazo
de dez dias. A resposta  uma pea processual consistente, com abordagem
de questes preliminares, arguio de excees dilatrias ou peremptrias,
matria de mrito e amplo requerimento de provas, podendo tambm ser
arroladas at 5 testemunhas. Mencione-se que j decidiu o STJ: "A teor
do entendimento desta Corte, a ausncia de apresentao de defesa preli-
minar constitui nulidade absoluta, pois desrespeita o princpio constitu-
cional da ampla defesa e do contraditrio, encerrando inegvel prejuzo
ao paciente"805.
      Fase da defesa inicial escrita de acordo com a Lei n. 11.719/2008:
Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o
juiz: (a) analisar se no  caso de rejeio liminar (dever avaliar todos os
requisitos do art. 395: condio da ao, possibilidade jurdica do pedido
etc.); (b) se no for caso de rejeio liminar, receb-la- e ordenar a citao
do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
(Vide tambm CPP, art. 406, com a nova redao determinada pela Lei n.
11.689/2008). A resposta  uma pea processual consistente, com aborda-
gem de questes preliminares, arguio de excees dilatrias ou peremp-
trias, matria de mrito e amplo requerimento de provas, devendo tambm
ser arroladas testemunhas. Contrariamente  antiga defesa prvia, poder
levar  absolvio sumria do agente, se reconhecidas as matrias constan-
tes do novo art. 397 do CPP. O Cdigo menciona a aplicao dos arts. 395



      805. STJ, 5 T., HC 44.852/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-6-2007, DJ, 6-8-2007, p.
545. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 68.284/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-6-2007, DJ,
6-8-2007, p. 562. STJ, 5 T., HC 76.258/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007, DJ, 6-8-
2007, p. 580.

828
a 398 (a referncia ao art. 398  incorreta, pois este foi revogado), a todos
os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele no regula-
dos (CPP, art. 394, 4). Referidos dispositivos legais referem-se  rejeio
da denncia,  defesa inicial e s hipteses de absolvio sumria. Contudo,
 preciso mencionar que o procedimento especfico dos crimes previstos na
Lei n. 11.343/2006 contempla a defesa preliminar, cuja funo  impedir o
prprio recebimento da denncia ou queixa, ao contrrio da defesa previs-
ta no art. 396, a qual  posterior a este ato e poder levar  absolvio su-
mria do agente, quando presentes uma das situaes do art. 397 do CPP.
      4) Deciso do juiz, recebendo ou rejeitando a denncia: Apresentada
a defesa, o juiz, no prazo de 5 (cinco) dias proferir despacho de recebi-
mento ou rejeio da denncia, devendo o juiz fundamentar sua deciso em
ambos os casos, nos termos do art. 93, IX, da CF; porm, se entender im-
prescindvel (e no apenas necessrio), poder o juiz determinar a apresen-
tao do preso, realizao de diligncias, exames e percias, no prazo m-
ximo de 10 dias (art. 55,  5).
      5) Recebimento da denncia e outras providncias: Recebida a denn-
cia, o juiz:
      (a) designar o dia e a hora para a audincia de instruo e julga-
mento: essa audincia ser realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes
ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de ava-
liao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90
(noventa) dias;
      (b) ordenar a citao pessoal do acusado: se o acusado, citado pesso-
almente, no comparecer, decretar-se- a revelia, nos termos do art. 367 do
CPP; se tiver recebido citao por edital, sua contumcia levar  aplicao
do art. 366 do Estatuto Processual, com a suspenso do procedimento e da
prescrio, at que ele seja localizado. A citao editalcia  providncia
excepcional, que reclama redobrada prudncia, s podendo ser adotada
depois de esgotados todos os meios para a localizao do acusado806, ou
seja, depois de este ser procurado em todos os endereos constantes dos
autos, sob pena de nulidade insanvel. No se exigem, contudo, providncias
excepcionais, como expedio de ofcios junto a tribunais e juntas eleitorais,
rgos da Polcia Civil, como o Instituto de Identificao Criminal, ou or-
ganismos privados, tais como o Servio de Proteo ao Crdito, pois essas



     806. STF, RT, 678/395, 658/369 e 586/403.

                                                                          829
medidas constituiriam um exagero. O que se exige  a procura em todos os
endereos constantes dos autos, nada mais. Cumpre consignar que, como
no existia citao por hora certa no processo penal, o ru que se ocultasse
deveria ser citado por edital com prazo de cinco dias. Ocorre que, com a
promulgao da Lei n. 11.719/2008, essa espcie de citao passou a ser
expressamente autorizada, no havendo mais que se falar em citao por
edital, em tal situao. Assim, consoante a redao do art. 362 do CPP:
"Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia
certificar a ocorrncia e proceder  citao com hora certa, na forma es-
tabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 
Cdigo de Processo Civil". Cumpre consignar que, como o ru era citado
por edital, incidiam todos os efeitos do art. 366 do CPP (suspenso do pra-
zo do processo e do curso do prazo prescricional, antecipao das provas
urgentes e decretao da priso preventiva). A partir de agora, com a citao
por hora certa e o no comparecimento do ru ao processo, este correr 
sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, restando, portanto, inapli-
cveis os efeitos do art. 366 do CPP;
      (c) ordenar a intimao do Ministrio Pblico;
      (d) ordenar a intimao do assistente, se for o caso;
      (e) requisitar os laudos periciais;
      (f) tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto nos
arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, ao receber a
denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado e de suas
atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo respectivo.
      6) Audincia de instruo e julgamento: Na audincia sero realizados,
nessa ordem:
      (a) o interrogatrio do ru: aps proceder ao interrogatrio, o juiz in-
dagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Sobre o
interrogatrio em face das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, as quais
alteraram os procedimentos penais, vide comentrios constantes do item
9.5.2.1 (Dos procedimentos penais em face da nova reforma processual
penal. Aspectos gerais);
      (b) a inquirio das testemunhas arroladas pela acusao. Sobre o
depoimento testemunhal, em face das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008,
as quais alteraram os procedimentos penais, vide comentrios constantes
do item 9.5.2.1 (Dos procedimentos penais em face da nova reforma pro-
cessual penal. Aspectos gerais);

830
      (c) a inquirio das testemunhas arroladas pela defesa;
      (d) os debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogveis por mais
10, a critrio do juiz (cf. art. 57);
      (e) a prolao da sentena de imediato.
      7) Sentena: Se o juiz no se sentir habilitado para julgar, poder pro-
ferir a sentena dentro do prazo de 10 dias (art. 58, caput) (sobre a aplicao
da pena e vedao de benefcios, vide arts. 42 a 44 da lei). Quando o juiz
absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava,
 poca do fato, as condies referidas no caput do art. 45, poder determi-
nar, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado
(cf. art. 45, pargrafo nico). No caso de sentena condenatria, o juiz, com
base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente
para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia es-
pecfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o
disposto no art. 26 da Lei n. 11.343/2006 (cf. art. 47). Sobre reduo de
pena, vide art. 46 da lei.
      8) Incinerao das drogas: Ao proferir a sentena, o juiz, no tendo
havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade
da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo,
determinar que se proceda na forma do art. 32,  1 (incinerao das drogas),
desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar (art.
58,  1). Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e,
ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia
ou do produto o indicar, precedendo essa medida a elaborao e juntada aos
autos do laudo toxicolgico (art. 58,  2).
      9) Recurso: Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37
da Lei n. 11.343/2006, o ru no poder apelar sem recolher-se  priso,
salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sen-
tena condenatria (art. 59). Sobre o tema, vide comentrios ao art. 33,
caput.

Prazo para encerramento da instruo
     O prazo se compe da seguinte somatria: 30 dias para a concluso
do inqurito + 10 dias para o Ministrio Pblico oferecer a denncia + 1
dia para o juiz proferir o despacho de notificao do acusado (cf. CPP, art.
800, III) + 10 dias para a defesa preliminar (chamada de prvia) + 5 dias
para o juiz decidir + 10 dias para diligncias determinadas pelo juiz + 1

                                                                          831
dia para recebimento da denncia (cf. CPP, art. 800, III807) + 30 dias para
designao da audincia de instruo e julgamento (cf. art. 56,  2) + 10
dias para a sentena (art. 58) = 107 dias.
      Se o prazo para a concluso do inqurito for dobrado, nos termos do
art. 51, pargrafo nico, da Lei n. 11.343/2006, deve-se acrescer mais 30
dias, totalizando, ento, 137 dias.
      Se houver necessidade de exame de dependncia no acusado, a au-
dincia de instruo e julgamento ser designada em 90 dias, e no em 30,
nos termos do art. 56,  2, da Lei n. 11.343/2006. Com isso, o prazo passa
a ser de 167 dias ou 197 dias, conforme o caso.
      Resumindo: os prazos para encerramento da instruo passam a ser:
      a) 107 dias (sem duplicao do prazo do inqurito e sem exame de
dependncia);
      b) 137 dias (com duplicao de prazo do inqurito e sem exame de
dependncia);
      c) 167 dias (sem duplicao de prazo e com exame de dependncia);
      d) 197 dias (com duplicao de prazo e com exame de dependncia).

Laudo de constatao
     Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabeleci-
mento da autoria e materialidade do delito,  suficiente o laudo de consta-
tao da natureza e quantidade do produto, da droga ilcita, firmado por
perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idnea, escolhida, preferencial-
mente, dentre as que tenham habilitao tcnica.
     Trata-se de laudo, e no de mero auto, ou seja, deve ser elaborado
por perito oficial ou louvado (ad hoc), razo pela qual, se o policial se
limita a elaborar um relatrio opinando pela natureza txica da substncia,
referido documento no poder ser aceito como substitutivo do laudo de
constatao.


      807. O recebimento da denncia deveria ser considerado deciso interlocutria simples
e no mero despacho, pois determina a instaurao do processo. Deveria ser fundamentada
a deciso e seguir o prazo de 5 dias previsto no art. 800, II, do CPP. A jurisprudncia atual
do STF e STJ, no entanto, sustenta que o recebimento da denncia ou queixa no tem carga
decisria e no precisa ser fundamentado, razo pela qual optamos pelo prazo previsto para
os despachos e no para as decises.

832
     O laudo de constatao  um exame provisrio e superficial, destinado
 mera constatao da probabilidade de que a substncia apreendida seja
mesmo entorpecente.  um exame de prognstico. Sua natureza jurdica 
a de condio objetiva de procedibilidade, sem a qual no pode ser ofere-
cida a ao penal, nem lavrado o auto de priso em flagrante. Sua ausncia
acarreta a nulidade da priso em flagrante, com o consequente relaxamento,
por vcio formal, bem como a nulidade do processo, em caso de recebimen-
to da denncia808. A nulidade ficar superada com a vinda do laudo defini-
tivo comprovando que a substncia era mesmo psicotrpica. H, porm,
uma corrente jurisprudencial sustentando que o laudo de constatao se
impe exclusivamente como justificativa do auto de priso em flagrante,
quando duvidosa a toxicidade da substncia apreendida; sua falta ou irre-
gularidade autorizariam, no mximo, o relaxamento da priso, jamais de-
creto de nulidade do feito809. O perito oficial, quando tiver elaborado o
laudo de constatao, no ficar impedido de participar do exame definitivo
(laudo de exame qumico-toxicolgico), conforme determina o art. 50 da
Lei n. 11.343/2006.

Exame de dependncia toxicolgica
      A nova Lei de Drogas prev em seu art. 56 que: "Recebida a denncia,
o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, or-
denar a citao pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do
assistente, se for o caso, e requisitar os laudos periciais". E, de acordo com
o seu  2, "A audincia a que se refere o caput deste artigo ser realizada
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se
determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia de drogas,
quando se realizar em 90 (noventa) dias". Portanto, de acordo com a nova
Lei de Drogas, a determinao, pelo juiz, da realizao do exame de depen-
dncia toxicolgica ocorrer logo aps o recebimento da denncia, antes,
portanto, do interrogatrio do acusado na audincia de instruo e julga-
mento. Assim, o exame ser realizado pelo Juiz independentemente da in-
dagao ao acusado acerca de sua dependncia toxicolgica, ficando supe-



       808. STJ: "2. A materialidade da infrao que diz respeito a trfico ilcito de substn-
cia entorpecente pressupe laudo de constatao da natureza do produto. 3. A falta do laudo
implica a nulidade do processo. 4. Precedentes do STJ. 5. Ordem concedida" (STJ, 6 T.,
HC 37.618/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 7-10-2004, DJ, 22-11-2004, p. 392).
       809. Cf. Damsio E. de Jesus, Lei Antitxicos anotada, cit., p. 130.

                                                                                          833
rada toda a jurisprudncia anteriormente firmada, no sentido de que era
obrigatrio indagar ao ru acerca de eventual dependncia, por ocasio do
seu interrogatrio810.


4. DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE
   BENS DO ACUSADO
       Trs so os tipos de bens que podem ser apreendidos:
       (a) produtos do crime (art. 60):  a vantagem direta obtida com a pr-
tica criminosa. Ex.: o dinheiro recebido com a venda da droga;
       (b) proveito auferido (art. 60):  a vantagem indireta, conseguida a
partir do produto, v. g., um carro comprado com a venda da droga;
       (c) veculos, embarcaes, aeronaves, maquinrios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica de crimes previstos
na Lei (art. 62).
       O art. 60 da Lei autoriza, desde que haja indcios suficientes da origem
ilcita do bem, a apreenso cautelar ou outras medidas assecuratrias rela-
cionadas a bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos
crimes previstos na lei ou que constituam proveito auferido com a sua pr-
tica. A apreenso ser determinada pelo juiz: (a) de ofcio; (b) a requeri-
mento do Ministrio Pblico; ou (c) mediante representao. Dever a
Autoridade Judiciria proceder na forma dos arts. 125 a 144 do Cdigo de
Processo Penal.


       810. Entendimentos firmados anteriormente  Lei n. 11.343/2006:
       (1) No caso de crime previsto na Lei Antitxicos,  obrigatria a indagao ao ru no
interrogatrio acerca de eventual dependncia; no entanto, a no formulao da pergunta
somente acarretar nulidade, se da omisso ficar comprovada a ocorrncia de prejuzo para
o acusado. Nesse sentido: RJTJSP, 97/476; RT, 654/284; RTJ, 120/164.
       (2) Embora afirme o ru ser dependente, o exame de dependncia s ser realizado se
houver fundada suspeita daquele fato, no estando o juiz obrigado a determinar a realizao
do exame, apenas porque o ru se declarou viciado. Nesse sentido: RT, 609/324; RJTJSP,
118/563.  tambm a orientao predominante no STJ.
       (3) Constatada a possibilidade de dependncia, deve ser efetuado o exame, qualquer
que seja o delito de txicos, porte para uso prprio ou trfico, j que a inimputabilidade do
agente independe da natureza do crime praticado, excluindo a culpabilidade tanto em um
quanto em outro (nesse sentido, STF, RT, 639/384). Em sentido contrrio ao nosso entendi-
mento, entendendo que o exame no deve ser realizado no caso de traficante, manifestou-se
a 6 Turma do STJ (RSTJ, 59/75) e o Tribunal de Justia de So Paulo (RJTJSP, 104/462).

834
      O art. 45, caput, da antiga Lei n. 10.409/2002, desapareceu, de forma
que vigora agora o art. 131, I, do CPP. Assim, se as medidas forem decre-
tadas no curso do inqurito policial, exige o dispositivo que a ao penal
seja proposta no prazo de 60 dias, contados da data em que ficar concluda
a diligncia, sob pena de se operar o levantamento das mesmas.
      Decretadas quaisquer das medidas previstas nesse artigo, o juiz facul-
tar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a
produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor obje-
to da deciso.
      Nesse aspecto, a lei encontrou ressonncia no art. 4 da Lei n. 9.613/98
e art. 5, n. 7, da Conveno de Viena, abolindo a inverso do nus da pro-
va sobre a licitude dos bens. Assim, cabe ao acusado e no ao rgo minis-
terial provar a origem do bem.
      O juiz poder determinar a liberao do produto, bem ou valor, quando
comprovada a origem lcita dos mesmos (cf.  2). Convm notar a restitui-
o do bem somente ser possvel se o acusado comparecer pessoalmente
(cf.  3). Esse pargrafo prev tambm que o juiz poder determinar a pr-
tica dos atos necessrios  conservao de bens, direitos ou valores.
      Se a ordem de apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valores
comprometer o curso das investigaes, o juiz poder suspender a medida,
ouvindo o Ministrio Pblico (cf.  4).
      No caso de veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios
de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos na Lei de Drogas,
aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia
judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma da legislao
especfica. Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu
maior rigor do que o previsto no art. 92, II, a, do CP. Com efeito, a regra
geral do CP condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrer
quando o seu fabrico, alienao, uso e porte ou deteno constiturem fato
ilcito. No caso da Lei de Drogas, ao contrrio, todos os veculos, maqui-
nismos e instrumentos em geral, empregados na prtica de trfico ilcito de
drogas, no caso de condenao do agente, sero sempre confiscados pela
Unio, ainda que seu porte no constitua fato ilcito. Note-se que o legisla-
dor no imps nenhuma condio para a perda, contrariamente  regra
geral do Cdigo Penal. A interpretao do dispositivo, porm, merece cui-
dados, de modo que a utilizao casual ou episdica no pode autorizar o
decreto de perda. "A excessiva amplitude do texto legal exige uma interpre-

                                                                          835
tao restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos
a perda de um automvel s porque nele foram encontrados `pacaus' de
maconha"811. Nesse sentido, j se pronunciou o STJ: "2. O artigo 34 da Lei
6.368/76, com redao dada pela Lei 9.804/99,  claro ao determinar, como
requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado  prtica do
crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilizao eventual na
prtica do ato criminoso. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente"812.
No mesmo sentido: "se a denncia e a sentena condenatria no mencio-
naram que o veculo reclamado pelo impetrante no foi utilizado, nos termos
do art. 34 da Lei n. 6.368/76 (dispositivo semelhante vigente  poca),
sendo o confisco instituto de interpretao restritiva, a apreenso se revela
desnecessria"813. O confisco s deve recair sobre bens que estejam direta
e intencionalmente ligados  prtica do crime, de modo que se houver vn-
culo meramente ocasional, como no caso de algum que, dentro do seu
carro, oferece lana-perfume a um amigo durante uma viagem de frias,
no haver o confisco do automvel.
     O art. 62,  1, prev a possibilidade da utilizao dos bens acima
mencionados, pela autoridade de polcia judiciria, mediante autorizao
judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
     Procedida a apreenso dos veculos, mquinas e instrumentos empre-
gados na prtica do crime, bem como de dinheiro ou cheques emitidos como
ordem de pagamento, desde que tenha ligao com algum dos delitos pre-
vistos nessa lei, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito
dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Minist-
rio Pblico (art. 62,  2).
      Na hiptese de a apreenso recair sobre dinheiro ou cheques, o Mi-
nistrio Pblico, intimado, dever requerer, em carter cautelar, ao juzo a
converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a
compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito com cpias
autnticas dos respectivos ttulos e o depsito das correspondentes quantias
em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.



      811. Vicente Greco Filho, Txicos, 11. ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
      812. STJ, 6 T., REsp 407461/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-6-2002, DJ,
17-2-2003, p. 389.
      813. STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 20-3-1995, p. 6146.

836
      Aps instaurada a ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio
autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda
 alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por
intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob custdia de autori-
dade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos
nas operaes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de re-
presso  produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusiva-
mente no interesse dessas atividades (art. 62,  4).
      Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 
4 deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos
os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um
deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se en-
contram (art. 62,  5).
      Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em
apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao
penal (art. 62,  6).
      Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz
que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os
objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo
decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientifi-
car o Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este,
se for o caso, inclusive por edital com prazo de cinco dias (art. 62,  7).
      Feita a avaliao, e dirimidas eventuais divergncias sobre o respecti-
vo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens, de-
terminando sejam alienados mediante leilo (art. 62,  8).
      Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quan-
tia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida
ao Funad, juntamente com os valores de que trata o art. 62,  3 (art. 62, 
9). Assim, a nova lei aboliu a exigncia do oferecimento de cauo pela
Unio.
      Mencione-se que tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto no art. 62.
      Ao proferir sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do
produto, proveito, veculo, mquina ou instrumento do crime, apreendido,
sequestrado ou declarado indisponvel (art. 63, caput). No se trata, portan-
to, de efeito automtico da condenao. O efeito automtico de perdimento
de bens somente ocorre em relao queles cujo fabrico, alienao, porte
ou deteno constituam fato ilcito.

                                                                         837
      Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta
Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdi-
mento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad (art. 63,
 1). Compete  Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados
em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da
Unio ( 3).
      Convm, finalmente, mencionar que um dos fundamentos para a per-
da de bens na Lei de Drogas, encontra-se na Constituio Federal, em seu
art. 243, pargrafo nico, onde h previso expressa do confisco de bens de
valor econmico apreendido em decorrncia do narcotrfico. O caput des-
se artigo, por sua vez, prev a expropriao, sem indenizao (confisco), de
glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas.
Ambos devem respeitar a regra do devido processo legal (art. 5, LIV).

5. DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
5.1.Conceito de droga
      Ao contrrio da revogada Lei n. 6.368/76, a nova lei no utiliza mais
a expresso "substncia entorpecente que determine dependncia fsica ou
psquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art. 1,
pargrafo nico, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as subs-
tncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados
em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio". De acordo com o art. 66, "para fins do disposto no
pargrafo nico do art. 1 desta Lei, at que seja atualizada a terminologia
da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entor-
pecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998".
      Convm relembrar a classificao trazida por Vicente Greco Filho814,
o qual divide essas substncias em trs grupos:
      a) psicolpticos: so os entorpecentes propriamente ditos. Diminuem
o tnus psquico. So os tranquilizantes, os hipnticos, os depressores das
tenses emocionais e das atividades mentais. Nesse grupo destacam-se os
barbitricos, usados para combater a insnia. Provocam depresso respira-
tria, diminuio do tnus muscular, reduo da secreo gstrica, desor-
ganizao do sistema nervoso autnomo e sensvel queda da acuidade


      814. Txicos, cit., p. 4-6.

838
sensorial e da coordenao motora. Podemos lembrar ainda o lcool (em-
bora tambm com efeito alucingeno), o pio e a morfina. A privao da
droga causa aos viciados alucinaes e convulses mais srias at do que a
sndrome de abstinncia da herona;
      b) psicoanalpticos: so as chamadas drogas estimulantes, as quais
provocam um estado de excitao no agente. Sua ao  oposta  dos bar-
bitricos, pois elimina a fadiga e o sono. So as anfetaminas, provedoras do
estado de alerta e prontido, e os antidepressivos. Destacam-se tambm
certas drogas mais pesadas, tais como a cocana, muitas vezes empregada
para gerar um estado de embriaguez preordenada e encorajamento para
aes delituosas mais ousadas. Os psicoanalpticos provocam secura na
boca, sede, nuseas, vmitos, emagrecimento, taquicardia intensa e distr-
bios psquicos;
      c) psicodislpticos: so drogas que provocam alucinaes e perda total
de contato com a realidade. Desestruturam a personalidade, da serem cha-
madas tambm de despersonalizantes ou alucingenos. Atuam sobre o
sistema nervoso central com grande intensidade. Agem tambm sobre o
sistema perifrico e o sistema nervoso autnomo. Causam delrios e aluci-
naes. So ainda responsveis por sintomas prprios de psicoses, tais como
a esquizofrenia e a paranoia. Dividem-se em: euforizantes -- herona -- e
alucingenos -- cido lisrgico (LSD).
      A questo  como saber quais so as substncias ou produtos capazes
de causar dependncia. Pois bem. A Lei n. 11.343/2006 adotou o sistema
das normas penais em branco, somente considerando droga a substncia
que estiver prevista em portaria prpria do Ministrio da Sade.
      Atualmente, as substncias ou produtos que causam dependncia esto
elencados na Portaria n. 344/98, republicada em 1 de fevereiro de 1999, do
Servio de Vigilncia Sanitria. Assim, o que consta dessa enumerao 
considerado droga ilcita; o que nela no estiver no autoriza a existncia
do crime de txicos.
      Com efeito, o no relacionamento de uma substncia que cause de-
pendncia fsica ou psquica, na aludida Portaria, torna atpica a conduta.
Os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 so, portanto, normas penais em
branco heterogneas, ou seja, dispositivos em que a descrio da conduta 
completada por norma infralegal.
      No basta, contudo, estar relacionada na Portaria do Servio de Vigi-
lncia Sanitria, sendo igualmente necessrio que a substncia contenha o
princpio ativo, isto , a aptido para causar dependncia fsica ou psquica

                                                                         839
(comprovvel por laudo de exame qumico-toxicolgico). Assim, sementes,
folhas e galhos de maconha no constituem objeto material do crime, porque
no geram efeitos psicotrpicos815.
     O fato, portanto, ser atpico quando a substncia no fizer parte da
enumerao taxativa do Ministrio da Sade, ou quando, mesmo fazendo,
no apresentar o princpio ativo no caso concreto.

A questo do lana-perfume (cloreto de etila)
      Como acima mencionado, a Lei n. 11.343/2006 seguiu o sistema da
norma penal em branco, sendo consideradas objeto material do trfico e do
porte para consumo pessoal somente as substncias previstas como tais pelo
Ministrio da Sade. Retirada da relao, a droga deixa de constituir ele-
mento do tipo, operando-se a extino da punibilidade dos crimes anterior-
mente praticados por fora da abolitio criminis (art. 107, III, do CP). Foi o
que aconteceu com o lana-perfume, o qual estava includo na lista proibi-
tiva da Portaria de 27 de janeiro de 1983, foi excludo na Portaria de 4 de
abril de 1984 e, posteriormente, includo novamente na Portaria n. 2, de 13
de maro de 1985, sendo de l para c considerado droga. Eis que a Agn-
cia Nacional de Vigilncia Sanitria816, por meio da Resoluo RDC n. 104,
retirou, por equvoco, o cloreto de etila da lista de substncias psicotrpicas
do Ministrio da Sade. Percebido o engano, referida resoluo foi republi-
cada no DOU de 15 de dezembro de 2000, incluindo novamente a mencio-
nada substncia no rol das substncias psicotrpicas de uso proscrito. Com
isso, o estrago j tinha sido feito, e todos os que cometeram delitos previs-
tos na revogada Lei de Txicos tendo por objeto material o cloreto de etila,
at 6 de dezembro de 2000, ficaram livres da persecuo criminal por efei-
to da abolitio criminis. Assim, fatos anteriores a 6 de dezembro tiveram a
punibilidade extinta; fatos entre 7 e 14 de dezembro tornaram-se atpicos,
por ausncia de norma incriminadora; e, a partir de 15 de dezembro de 2000,
com a reinsero do lana-perfume na relao de drogas, os fatos voltaram
a ser considerados criminosos817. Esse  o entendimento de Damsio de


       815. Damsio E. de Jesus, Lei Antitxicos anotada, cit., p. 25.
       816. Cf. Resoluo RDC n. 104, de 6-12-2000, publicada no DOU de 7-12-2000, p. 82.
       817. STF, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, em concesso de liminar ao HC 80.752-SP,
em 23-2-2001 (Damsio de Jesus, Lei Antitxicos, norma penal em branco e a questo do
lana-perfume (cloreto de etila), Phoenix: rgo Informativo do Complexo Jurdico Dam-
sio de Jesus, So Paulo, n. 10, abr. 2001, p. 1).

840
Jesus e Luiz Flvio Gomes, citados no acrdo818. No h outra forma de
interpretar o que ocorreu. Trata-se de hiptese em que a modificao do
complemento altera toda a estrutura do tipo bsico, de forma que a supres-
so do lana-perfume da relao da norma complementar aos artigos da Lei
de Txicos implica extinguir a punibilidade de todos os fatos anteriores, na
forma proposta. Tal posio, no entanto, no prevaleceu ao final na juris-
prudncia. Com efeito, o STJ entendeu que no ocorreu nenhuma abolitio
criminis em face da ocasional omisso do cloreto de etila na relao de
entorpecentes publicada pelo Ministrio da Sade.  que a Resoluo s
poderia ter sido publicada por deciso de toda a Diretoria da Agncia Na-
cional de Vigilncia Sanitria, ou seja, dependia da manifestao de rgo
colegiado. Como a publicao foi autorizada somente pelo Diretor, rgo
unipessoal, tal ato foi reputado invlido. Confira a ementa do julgado: "Pro-
cessual penal. Habeas corpus. Cloreto de etila. Resoluo RDC n. 104.
Abolitio criminis. Ato manifestamente invlido. Inocorrente a abolitio cri-
minis em face da excluso, pela Resoluo RDC n. 104, de 6.12.2000 (DOU
de 7.12.2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria -- Anvisa, ad referendum da Diretoria Colegiada, do
cloreto de etila da Lista F2 -- Lista de Substncias Psicotrpicas de Uso
Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 -- Lista de Insumos Qumicos
Utilizados como Precursores para a Fabricao e Sntese de Entorpecentes
e/ou Psicotrpicos. Resoluo que foi republicada, desta feita com a deciso
da Diretoria Colegiada da Anvisa, incluindo o cloreto de etila na Lista B1
-- Lista de Substncias Psicotrpicas. Prtica de ato regulamentar manifes-
tamente invlido pelo Diretor-Presidente da Anvisa, tendo em vista clara e
juridicamente indiscutvel a no-caracterizao da urgncia a autorizar o
Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resoluo em nome da Di-
retoria Colegiada (Precedente). Ordem denegada"819.



       818. Damsio E. de Jesus, Artigo citado, Lei Antitxicos, norma penal em branco e a
questo do lana-perfume (cloreto de etila).
       819. STJ, 5 T., HC 21.004/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 21-5-2002, DJU, 10-6-2002.
No mesmo sentido: STJ, 6 T., REsp 474508/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 6-2-2003,
DJ, 24-2-2003, p. 333; STJ, 5 T., HC 22290/MG, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j.
3-6-2003, DJ, 30-6-2003, p. 271; STJ, 5 T., HC 26086/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-6-
2003, DJ, 22-9-2003, p. 347; STJ, 5 T., AgRg no Ag 484012/MG, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 19-8-2003, DJ, 29-9-2003, p. 316; STJ, 5 T., REsp 601937/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
15-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 537.

                                                                                       841
Dependncia fsica e psquica
      Dependncia fsica  uma relao de natureza fisiolgica que se esta-
belece entre o indivduo e a droga, pela qual o primeiro, devido ao uso
inicial da substncia, acaba por desenvolver uma patolgica necessidade de
continuar a consumi-la, dependendo do psicotrpico a tal ponto que a brus-
ca interrupo do seu consumo provoca distrbios fisiolgicos capazes de
provocar intenso sofrimento fsico, com possibilidade de levar o usurio ao
coma e  morte.
      Dependncia psquica  a vontade incontrolvel de usar a droga, inde-
pendentemente de existir alguma dependncia fsica.  uma compulso
invencvel, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razo.

5.2. Incentivos fiscais
      "A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar
estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que co-
laborem na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social
de usurios e dependentes e na represso da produo no autorizada e do
trfico ilcito de drogas" (art. 68 da Lei n. 11.343/2006).

5.3. Da falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou
     estabelecimentos hospitalares
      "No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou esta-
belecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim
como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, con-
sumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que
existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual
tramite o feito: I -- determinar, imediatamente  cincia da falncia ou li-
quidao, sejam lacradas suas instalaes; II -- ordenar  autoridade sani-
tria competente a urgente adoo das medidas necessrias ao recebimento
e guarda, em depsito, das drogas arrecadadas; III -- dar cincia ao rgo
do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito.  1 Da licitao para alie-
nao de substncias ou produtos no proscritos referidos no inciso II do
caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas regularmente ha-
bilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a des-
tinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado.  2 Ressalvada a
hiptese de que trata o  3 deste artigo, o produto no arrematado ser, ato
contnuo  hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena
dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico.  3 Figu-

842
rando entre o praceado e no arrematadas especialidades farmacuticas em
condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do
Ministrio da Sade, que as destinar  rede pblica de sade" (art. 69 da
Lei n. 11.343/2006).

5.4. Competncia
      "O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37
desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da
Justia Federal. Pargrafo nico: Os crimes praticados nos Municpios que
no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal
da circunscrio respectiva" (art. 70). Sobre o trfico transnacional, vide
comentrios ao art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006.
      A atual lei no mais emprega a expresso "trfico internacional" de
entorpecentes, mas, sim, ilcito transnacional. A competncia continua com
a Justia Federal, segundo expressa determinao legal e de acordo com a
tambm expressa previso constitucional.
      De acordo com o disposto no art. 109, V e IX, da CF, a competncia
para o julgamento do crime de trfico internacional de entorpecentes  da
Justia Federal. Nesse sentido, a Smula 522 do STF, segundo a qual o
trfico domstico de drogas  da competncia estadual, enquanto o trfico
internacional incumbe  Justia Federal. Note-se que, se o trfico domsti-
co tiver repercusso interestadual, a competncia tambm ser da Justia
Federal, nos termos da CF, art. 144,  1, I.
      Finalmente, na hiptese de o crime ser praticado em Municpio que
no seja sede de vara federal, o mesmo dever ser processado e julgado na
vara federal da circunscrio respectiva. Ao contrrio do disposto na revo-
gada Lei de Txicos820, a nova lei no previu a possibilidade de se delegar


       820. O  3 do art. 109 da CF contm duas regras: a) permite ao juzo estadual julgar
causas previdencirias envolvendo o INSS e o segurado, quando no foro competente, que 
o do domiclio dos segurados ou beneficirios, no houver vara da Justia Federal; b) auto-
riza a legislao inferior a estabelecer outras hipteses em que a Justia Estadual poder
julgar causas de competncia federal supletivamente. Neste ltimo caso, a lei poder permi-
tir que a jurisdio comum processe e julgue supletivamente qualquer causa, seja a sua na-
tureza cvel ou criminal, quando ausente na Comarca competente a Justia Federal. A
Constituio, ao falar em "outras causas", no fez qualquer distino entre cveis ou crimi-
nais, de modo que o legislador poder acometer  jurisdio estadual o julgamento de
qualquer demanda federal, quando ausente no lugar sede da respectiva Justia, tenha ela
carter civil, comercial, trabalhista, administrativo ou penal. Autorizado pelo  3 do art.

                                                                                       843
a competncia da justia federal para a estadual, na hiptese de crime pra-
ticado em municpio que no seja sede de vara da justia federal, de modo
que todos os processos, a partir do dia 8/10/2006, que estejam, por esse
motivo, tramitando perante a Justia Estadual, devero ser remetidos para
a vara federal da circunscrio respectiva, sendo considerados vlidos os
atos processuais at ento praticados.

Competncia e concurso de crimes
      De acordo com a regra do art. 78 do CPP:
      a) No caso de concurso entre crime de competncia da jurisdio co-
mum e crime de competncia da jurisdio especial, prevalecer o processo,
o procedimento e a competncia da Justia especializada, a qual julgar
todos os crimes. Ex.: crime de trfico em concurso com crime eleitoral.
Nesse caso, ambos os crimes sero julgados pela Justia Eleitoral (cf. art.
78, IV, do CPP).
      b) Concorrendo o crime de trfico com crime doloso contra a vida,
prevalecer o procedimento e a competncia do jri popular, o qual julgar
ambos os delitos (cf. art. 78, I, do CPP).
      c) Concorrendo o trfico com crime de jurisdio comum, prevalece-
r o rito procedimental do crime mais grave (cf. art. 78, II, a, do CPP).


109, a antiga Lei de Txicos previa competncia da Justia Estadual para julgar, em primei-
ra instncia, o trfico transnacional de drogas, quando no houvesse na comarca sede da
Justia Federal. Assim, se no foro em que o crime fosse praticado ou viesse a se consumar
(como se tratava de crime internacional, aplicava-se a teoria da ubiquidade ou mista, previs-
ta no art. 6 do CP) no houvesse sede da Justia Federal, o trfico com o exterior seria
julgado pela Justia Comum. Nesse caso, o recurso deve ser endereado ao Tribunal Regio-
nal Federal da regio (CF, art. 109,  4), de maneira que a jurisdio estadual somente
atuaria em primeiro grau. Interessante questo se colocava quando o ru, denunciado por
trfico internacional de entorpecentes, perante a Justia Estadual, ante a inexistncia, na
comarca, de vara da Justia Federal, viesse a ser condenado por trfico domstico. A quem
o recurso deveria ser endereado? Entendamos que, se o Ministrio Pblico recorresse, o
juzo ad quem seria o Tribunal Regional Federal, pois s ele poderia condenar o acusado por
trfico internacional; se a deciso, porm, transitasse em julgado para o Ministrio Pblico,
a defesa deveria recorrer  Justia Estadual, j que, nesse caso, seria impossvel a condenao
por trfico internacional, em face da proibio de reformatio in pejus (CPP, art. 617). Se o
conflito se desse entre a Justia Estadual e a Justia Federal, competiria ao STJ decidir se se
tratava ou no de trfico ilcito de drogas; se fosse entre um juiz de direito, no exerccio de
jurisdio federal, e um juiz federal, tendo este suscitado o conflito negativo de competncia,
competiria ao Tribunal Regional Federal dirimi-lo, nos termos do art. 108, I, e, da CF.

844
       d) Concorrendo o trfico com crime de competncia dos Juizados
Especiais Criminais: incide a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a
redao determinada pela Lei n. 11.313/2006: "O Juizado Especial Crimi-
nal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para
a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargra-
fo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do
jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-
-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis".

5.5. Destruio de drogas em processo j encerrado
     "Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante
representao da autoridade de polcia judiciria, ou a requerimento do
Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdi-
o e na forma prevista no  1 do art. 32 desta Lei,  destruio de drogas
em processos j encerrados" (art. 72).

6. QUESTES DIVERSAS
6.1. "Lavagem de Dinheiro"
      Constitui crime de lavagem de dinheiro: "Art. 1: Ocultar ou dissimu-
lar a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou proprie-
dade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de
crime: I -- de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins".
Sobre o tema, vide comentrios, neste livro, sobre a Lei de "lavagem de
dinheiro".

6.2. Convenes Internacionais
      O art. 65 da lei prev a cooperao internacional entre pases e orga-
nismos internacionais, podendo o Brasil prestar ou solicitar colaborao
nas reas de: I -- intercmbio de informaes sobre legislaes, experin-
cias, projetos, programas voltados para a atividade de preveno do uso
indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
droga; II -- intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico
de drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de
dinheiro e o desvio de precursores qumicos; III -- intercmbio de infor-
maes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus
precursores qumicos.

                                                                         845
      Os principais documentos internacionais que devem ser consultados
so, segundo Luiz Flvio Gomes821:
AConvenodeGenebrade26dejunhode1936,paraarepressodo
  trfico ilcito das drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26 de junho de
  1936;
ConvenonicasobreEntorpecentes,assinadaemNovaYork,em30de
  maro de 1961;
AConvenosobreSubstnciasPsicotrpicas,assinadaemViena,em21
  de fevereiro de 1971;
ConvenocontraoTrficoIlcitodeEntorpecenteseSubstnciasPsico-
  trpicas, concluda em Viena, em 20 de dezembro de 1988;
ConvenodasNaesUnidascontraoCrimeOrganizadoTransnacional,
  adotadaemNovaYork,em15denovembrode2000.

6.3. Lei do abate ou destruio de aeronaves
      A Lei n. 9.614, de 5-3-1998 acrescentou um pargrafo ao art. 303 do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, o qual passou a ter a seguinte redao:
"Art. 303: A aeronave poder ser detida por autoridades aeronuticas,
fazendrias ou de Polcia Federal, nos seguintes casos: I -- se voar no
espao areo brasileiro com infrao das convenes ou atos internacionais,
ou das autorizaes para tal fim; II -- se, entrando no espao areo bra-
sileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacio-
nal; III -- para exame dos certificados e outros documentos indispensveis;
IV -- para verificao de sua carga no caso de restrio legal (art. 21) ou
de porte proibido de equipamento (pargrafo nico do art. 21); V -- para
averiguao de ilcito.  1 A autoridade aeronutica poder empregar os
meios que julgar necessrios para compelir a aeronave a efetuar o pouso
no aerdromo que lhe foi indicado.  2 Esgotados os meios coercitivos
legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil, ficando
sujeita  medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste arti-
go e aps autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele
delegada (pargrafo acrescido pela Lei n. 9.614/98).  3 A autoridade
mencionada no  1 responder por seus atos quando agir com excesso de



      821. Nova Lei de Drogas comentada, cit., p. 298.

846
poder ou com esprito emulatrio. (Pargrafo renumerado e alterado pela
Lei n. 9.614/98)".
      A Lei n. 9.614, de 5-3-1998, portanto, passou a permitir o abate, ou
seja, a destruio de aeronaves suspeitas de estarem transportando drogas,
no espao areo brasileiro, autorizando, assim, a eliminao da vida de
passageiros que se encontrem no seu interior. Em decorrncia disso, h quem
sustente a inconstitucionalidade dessa lei, dado que a Constituio garante
o direito  vida e probe a pena de morte, salvo em caso de guerra declara-
da (art. 5, XLVII). O Decreto n. 5.144, de 16-7-2004, cuidou de estabelecer
os procedimentos que devero ser seguidos, pelos pilotos da FAB, em rela-
o a tais aeronaves, desde que haja suspeita de transportarem drogas, antes
de se operar a sua destruio.




                                                                        847
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